(Пресняков М. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРАВО РАВНОГО ДОСТУПА К ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЕ И КАДРОВЫЙ РЕЗЕРВ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 марта 2007 года
М. В. ПРЕСНЯКОВ
Пресняков М. В., доцент кафедры трудового, земельного и экологического права Поволжской академии государственной службы.
В соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах (ст. 25) Конституция РФ закрепляет право граждан на равный доступ к государственной службе. Это право получило закрепление и в отраслевом законодательстве Российской Федерации о государственной службе. Так, Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» устанавливает, что граждане, отвечающие необходимым квалификационным требованиям для замещения должностей государственной гражданской службы, имеют право на равный доступ к ней, а также равные условия ее прохождения независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с профессиональными и деловыми качествами гражданского служащего. Вместе с тем аналогичная норма закреплялась и действовавшим до недавнего времени ФЗ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации». Однако, как отмечалось в Федеральной программе реформирования государственной службы Российской Федерации, поступление граждан на государственную службу и должностной (служебный) рост государственных служащих в большей степени зависят от личного отношения к ним руководителя государственного органа, нежели от их профессионального уровня и деловых качеств. Таким образом, реализация принципа равного доступа к государственной службе на практике является скорее перспективной задачей, чем реальностью. Причина подобного положения дел очевидна — отсутствие реальных механизмов реализации права равного доступа к государственной службе и прежде всего механизма формирования кадрового состава государственной службы на основе конкурса. На наш взгляд, возможность (пока только возможность) формирования таких механизмов заложена в принятом 27 июля 2004 г. Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Так, согласно ст. 22 этого Закона поступление гражданина на гражданскую службу или замещение гражданским служащим другой должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса. ФЗ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» предусматривал проведение конкурсного отбора только для замещения должностей государственной службы 2, 3, 4 и 5 групп категории «В». В этом смысле Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» сделал следующий шаг, распространив процедуру конкурса на замещение и иных вакантных должностей государственной службы. Данная норма, помимо прочего, фактически устанавливает исчерпывающий перечень исключений из этого правила. По смыслу законодательной формулировки этот перечень не может быть расширен даже федеральным законом. На наш взгляд, наиболее проблемным положением указанного перечня исключений является внеконкурсное назначение на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве. Прежний Закон «Об основах государственной службы Российской Федерации» такого положения не содержал, однако оно было предусмотрено Положением о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы, утвержденным Указом Президента РФ N 604. Нужно сказать, что Верховным Судом РФ рассматривалось дело о признании недействующим (незаконным) пункта 3 Положения о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы. Заявитель утверждал, что оспариваемое положение нарушает его право на доступ к государственной службе. По его мнению, все претенденты, в том числе и состоящие в резерве, должны назначаться на государственные должности по результатам конкурса. Верховным Судом РФ заявление было удовлетворено, а абзац 1 пункта 3 Положения о проведении конкурса на замещение вакантной государственной должности федеральной государственной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. N 604, в части слов «и отсутствии резерва государственных служащих для ее замещения», признан недействующим. Однако Кассационная коллегия Верховного Суда РФ данное решение отменила (Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 27 ноября 2003 г. N КАС 03-559). В Определении Кассационной коллегии, в частности, было указано, что данная норма не препятствует каждому гражданину без какой бы то ни было дискриминации и без необоснованных ограничений поступить на государственную службу. Что касается назначения на конкретную должность, то законодательство не предусматривает единого порядка для граждан, поступающих на государственную службу, и граждан, уже находящихся на государственной службе и зачисленных в резерв на выдвижение на вышестоящую должность. С принятием ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» ситуация несколько изменилась в связи с тем, что сам кадровый резерв теперь формируется на конкурсной основе. Вместе с тем не следует думать, что означенная выше проблема утратила свою актуальность. Так, ст. 64 в числе целей формирования кадрового резерва называет замещение вакантных должностей гражданской службы в порядке должностного роста гражданского служащего. Возникает вопрос: могут ли участвовать в процедуре конкурса на включение в кадровый резерв граждане, впервые поступающие на гражданскую службу с целью замещения должности государственной гражданской службы? Так, некоторые авторы полагают, что данная норма фактически перекрывает доступ к гражданской службе гражданам, которые еще не являются гражданскими служащими, так как они не имеют возможности участвовать в конкурсе, объявляемом на замещение вакантной должности, и не могут быть включены в кадровый резерв <1>. С этой точки зрения предлагаемая система подбора кадров оказывается в явном противоречии с международно-правовыми нормами и п. 4 ст. 32 Конституции РФ, которыми предусмотрен принцип равного доступа граждан к государственной службе. ——————————— <1> Иванов С. А., Иванкина Т. В., Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Правовое регулирование отношений в сфере госслужбы // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6.
В то же время Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» содержит лишь общее указание на то, что формирование кадрового резерва осуществляется на основе конкурса, по правилам ст. 22. Согласно части 1 ст. 64 этого Закона кадровый резерв формируется на конкурсной основе с учетом Сводного реестра государственных гражданских служащих Российской Федерации и поступивших заявлений гражданских служащих (граждан). Таким образом, законодатель предполагает участие в конкурсе на включение в кадровый резерв не только гражданских служащих, но и граждан, впервые поступающих на гражданскую службу. Необходимо однозначно решить этот вопрос в положении о кадровом резерве на гражданской службе, которое будет утверждаться Президентом РФ. Согласно ч. 7 ст. 64 вакантная должность гражданской службы замещается по решению представителя нанимателя гражданским служащим (гражданином), состоящим в кадровом резерве, и только при отказе такого гражданского служащего (гражданина) от предложенной должности вакантная должность замещается по конкурсу в соответствии со статьей 22. В этой связи, учитывая, что конкурс при поступлении на гражданскую службу вводится для обеспечения равного доступа граждан к государственной службе, на наш взгляд, необходимо предусмотреть открытый конкурс на зачисление в кадровый резерв, т. е. не только в отношении гражданских служащих, но и граждан, впервые поступающих на гражданскую службу. В законодательстве субъектов Российской Федерации этот вопрос решается неоднозначно. Некоторые субъекты вообще ограничиваются воспроизведением норм, установленных ст. 64 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», по сути не решая означенной проблемы. Другие — прямо предусматривают возможность участия граждан в конкурсе на включение в кадровый резерв, однако вводят ограничения, не предусмотренные федеральным законодательством. Так, например, Положением о кадровом резерве на государственной гражданской службе Пермской области, утвержденным Указом Губернатора области от 15.03.2005 N 40, а также Положением о кадровом резерве на государственной гражданской службе Саратовской области, утвержденным Постановлением Губернатора Саратовской области от 30 августа 2005 г. N 216, устанавливается, что поиск претендентов на включение в кадровый резерв осуществляется путем внешнего и внутреннего подбора. Внутренний подбор претендентов на включение в кадровый резерв осуществляется из числа гражданских служащих этого или иного государственного органа в порядке их должностного роста. Внешний подбор претендентов на включение в кадровый резерв осуществляется из числа: — лиц, замещающих государственные и (или) выборные должности области; — муниципальных служащих; — руководителей и специалистов предприятий, учреждений и организаций; — выпускников учебных заведений. Нужно заметить, что перечень граждан, которые могут участвовать в процедуре внешнего подбора на включение в кадровый резерв, является исчерпывающим. Как нам представляется, подобный подход не соответствует федеральному законодательству и нарушает право граждан на равный доступ к государственной службе. Положением о кадровом резерве государственной гражданской службы Челябинской области, утвержденным Постановлением Губернатора Челябинской области от 14 апреля 2005 г. N 127, устанавливается открытый конкурс на включение в кадровый резерв, однако ограничивается возраст претендентов. Вместо установленного Федеральным законом общего возрастного предела замещения должности гражданской службы — 65 лет данное Положение вводит предельный возраст для участия в конкурсе на включение в кадровый резерв. Возраст гражданских служащих (граждан), претендующих на участие в конкурсе на включение в кадровый резерв для замещения должностей государственной гражданской службы Челябинской области высшей и главной групп должностей государственной гражданской службы Челябинской области, не должен превышать 55 лет, для замещения должностей ведущей группы должностей — как правило, не должен превышать 45 лет. Законность закрепления подобных ограничений областным нормативно-правовым актом вызывает серьезные сомнения. Говоря о формировании кадрового резерва, нельзя обойти вниманием и еще одну проблему. Так, в связи с отмеченной выше законодательной формулой целей кадрового резерва (замещение должности в порядке должностного роста) некоторые авторы высказывают опасение, что будут формироваться «специализированные» резервы, которые будут существовать параллельно с декларативным кадровым резервом государственного органа для замещения должности гражданской службы, формируемым по результатам конкурса в порядке, предусмотренном ст. 22 Закона. «В этом угадывается апробированный уже чиновниками прием сведения на нет конституционной гарантии граждан на равный доступ к государственной службе (см. ранее действовавший Указ о конкурсе 1996 г.). Специализированным резервом «в порядке должностного роста» будет очередной раз легализовано квазиконкурсное (читай — келейное) назначение на вакантные госдолжности чиновников-резервистов, которые неизвестно (естественно, для общественности) когда и каким образом прошли конкурсный отбор» <2>. ——————————— <2> Архипов В. Государственные вакансии и келейный отбор // Бизнес-адвокат. 2005. N 5.
Действительно, наряду с формированием кадрового резерва на конкурсной основе (что по замыслу законодателя должно быть общим правилом) действующим законодательством предусмотрен и внеконкурсный порядок включения гражданского служащего или гражданина в кадровый резерв. Выше мы уже рассматривали случаи, когда вакантная должность государственной гражданской службы замещается без проведения конкурсной процедуры (ст. 22 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). Очевидно, что в этих случаях не проводится и конкурс на включение соответствующего гражданского служащего (гражданина) в кадровый резерв. Например, это в полной мере должно относиться к случаям ликвидации государственного органа или сокращения должностей (ст. 31), а также к гражданским служащим, неспособным выполнять свои обязанности по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ст. 28). Необходимо учитывать и положения ст. 39 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», согласно которой служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый резерв. Согласно указанной выше норме служебный контракт с гражданским служащим приостанавливается в следующих случаях: 1) в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; 2) в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда; 3) в связи с избранием или назначением гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избранием его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избранием его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе; 4) в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации; 5) в иных случаях, связанных с исполнением государственных обязанностей, установленных федеральным законом. Во всех этих случаях должно предусматриваться внеконкурсное включение в кадровый резерв соответствующего гражданского служащего (ч. 2 ст. 64). Наконец, согласно ст. 48 (аттестация гражданских служащих) по результатам аттестации гражданского служащего аттестационной комиссией может быть принято решение о том, что гражданский служащий соответствует замещаемой должности гражданской службы и рекомендуется к включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста. В этом случае в течение одного месяца после проведения аттестации по ее результатам издается правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий подлежит включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста. Очевидно, что такой гражданский служащий включается в кадровый резерв по результатам аттестации вне конкурса. Как нам представляется, этот последний случай внеконкурсного формирования кадрового резерва, что называется, выпадает из общего ряда. Действительно, только в этом случае гражданский служащий включается в кадровый резерв без конкурса для замещения вышестоящей должности государственной гражданской службы. Мысль законодателя в данном случае вполне понятна: задача аттестационной комиссии в том и заключается, чтобы выяснить, способен ли гражданский служащий замещать ту или иную должность государственной службы. Однако не следует забывать, что конкурс — это не только «особая процедура подбора кадров на вакантные государственные должности в соответствии с решением государственной конкурсной комиссии» <3>. Кроме того, конкурс представляет собой «организационно-правовую форму реализации конституционного права равного доступа граждан к государственной службе, состоящую в особом порядке отбора кандидатур на вакантные должности государственной службы» <4>. Нужно сказать, что ранее действовавшим ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» (ст. 22) было прямо предусмотрено, что конкурс на замещение вакантной государственной должности государственной службы обеспечивает право граждан на равный доступ к государственной службе. В действующем Законе такое указание отсутствует. Статья 22 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» лишь устанавливает, что конкурс заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям к должности гражданской службы. Между тем согласно Положению о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденному Указом Президента от 1 февраля 2005 г. N 112, конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе. ——————————— <3> Ноздрачев А. Ф. Учебник для подготовки государственных служащих. М.: Статут, 1999. С. 386. <4> Гусев А. В. Государственная служба Российской Федерации. Юридический словарь-справочник. Екатеринбург: УрАГС; Библиотечка журнала «Чиновникъ», 2001. С. 44.
Совершенно очевидно, что конкурс преследует две задачи: во-первых, обеспечивает право на равный доступ к государственной службе и, во-вторых, способствует повышению профессионального уровня гражданских служащих. Аттестация же проводится в целях определения соответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы на основе оценки его профессиональной служебной деятельности. Аттестация призвана способствовать формированию кадрового состава государственной гражданской службы Российской Федерации, повышению профессионального уровня гражданских служащих, решению вопросов, связанных с определением преимущественного права на замещение должности гражданской службы при сокращении должностей гражданской службы в государственном органе, а также вопросов, связанных с изменением условий оплаты труда гражданских служащих <5>. Другими словами, нельзя отождествлять эти процедуры, поскольку в отличие от конкурса аттестация не преследует цели обеспечения равного доступа граждан к государственной службе. В этой связи нам представляется недопустимым бесконкурсное включение в кадровый резерв на замещение вышестоящей должности гражданских служащих по результатам аттестации. На наш взгляд, особый, бесконкурсный порядок формирования кадрового резерва допустим только в качестве государственной гарантии гражданскому служащему, с целью сохранения за ним при наличии уважительных обстоятельств соответствующей должности гражданской службы. ——————————— <5> Указ Президента РФ «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации» от 1 февраля 2005 г. N 110 // Собрание законодательства РФ. 07.02.2005. N 6. Ст. 437.
Иначе говоря, наличие двух способов формирования кадрового резерва (конкурсного и внеконкурсного) должно быть обусловлено двумя целями, для которых он создается. В одном случае — это поступление на гражданскую службу либо замещение иной должности гражданской службы в порядке должностного роста, что предполагает конкурсный порядок формирования. В другом — предоставление гражданскому служащему социальных гарантий в виде сохранения за ним должности гражданской службы при наличии предусмотренных Законом обстоятельств. В этом последнем случае включение в кадровый резерв должно производиться без проведения конкурса. По этому же принципу должна формироваться и структура кадрового резерва. Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не содержит положений о структуре кадрового резерва. Между тем в зависимости от цели включения гражданского служащего в кадровый резерв такая структура явно напрашивается. На федеральном уровне на сегодняшний день отсутствует нормативно-правовой акт, регламентирующий порядок формирования и работы с кадровым резервом (положение о кадровом резерве федеральной гражданской службы должно утверждаться указом Президента РФ). Многое из того, что было сказано выше, находит отражение в нормативно-правовых актах субъектов Российской Федерации. В качестве примера можно привести Положение о кадровом резерве на государственной гражданской службе Республики Бурятия, утвержденное Президентом Республики Бурятия. Так, в кадровом резерве государственного органа Республики Бурятия выделяются кадровый резерв, формируемый вне конкурса, и кадровый резерв, который образуется на конкурсной основе. В кадровый резерв, который формируется вне конкурса, включаются: — гражданские служащие, высвобождающиеся в результате приостановления служебных контрактов по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; — гражданские служащие, включенные в установленном порядке правовым актом государственного органа в кадровый резерв для замещения вакантной должности гражданской службы в порядке должностного роста по результатам аттестации; — граждане, не состоящие на гражданской службе, с которыми заключен договор (на конкурсной основе) о профессиональной подготовке кадров для гражданской службы Республики Бурятия; — государственные служащие (граждане), претендующие на замещение должностей государственной гражданской службы Республики Бурятия категории «руководители» или «помощники (советники)», замещаемые на определенный срок полномочий, а также должностей гражданской службы Республики Бурятия младшей группы (по решению представителя нанимателя). Кадровый резерв, формируемый на конкурсной основе, состоит из: — гражданских служащих, изъявивших желание участвовать в конкурсе на включение в кадровый резерв, чьи квалификация и личностный потенциал превышают требования, предъявляемые к занимаемым ими должностям, в целях подготовки высококвалифицированной замены на должность гражданской службы в порядке должностного роста; — гражданских служащих, освобожденных от замещаемой должности в связи с дисциплинарным взысканием для замещения иной должности гражданской службы; — граждан, изъявивших желание участвовать в конкурсе и не состоящих на государственной службе; — государственных служащих (граждан), принимавших участие в конкурсе на замещение вакантной должности государственной службы Республики Бурятия и решением конкурсной комиссии рекомендованных к зачислению в кадровый резерв на замещение соответствующей должности. Таким образом, действующее законодательство действительно содержит предпосылки создания «специализированных» кадровых резервов, которые формируются на бесконкурсной основе. Более того, в некоторых субъектах Российской Федерации они уже существуют на практике. На наш взгляд, наличие такой «лазейки» в законе, возможности обойти процедуру конкурсного отбора на замещение вакантной должности государственной службы во многом связано с неверным толкованием положений ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». В самом деле, согласно ст. 22 указанного Закона конкурс на замещение должности гражданской службы не проводится в случае назначения на эту должность гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе. Аналогичное положение закрепляется и в ст. 64: вакантная должность гражданской службы замещается по решению представителя нанимателя гражданским служащим (гражданином), состоящим в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе. Таким образом, буквальное толкование ст. 22 и ст. 64 позволяет сделать вывод, что назначение на должность государственной гражданской службы вне конкурса гражданина или гражданского служащего, состоящего в кадровом резерве, вне конкурса возможно только в том случае, если сам резерв был сформирован на конкурсной основе. Иными словами, если имело место включение гражданина в кадровый резерв без проведения конкурсной процедуры, то его назначение на вакантную должность гражданской службы должно осуществляться по результатам открытого конкурса. Как нам представляется, подобный подход позволит устранить возможность «келейного» формирования кадрового состава государственной службы и обеспечить реализацию гарантированного Конституцией РФ права равного доступа к государственной службе. Наконец, нельзя обойти вниманием и еще одну проблему, связанную с назначением на вакантную должность государственной службы гражданского служащего, состоящего в кадровом резерве. Следуя элементарной логике, гражданские служащие, которые включаются в кадровый резерв для замещения вакантных должностей в порядке должностного роста, должны ранжироваться в зависимости от категории должности, на которую они могут претендовать. В разных субъектах Российской Федерации этот вопрос решается различным образом. В Республике Бурятия список кадрового резерва составляется с разбивкой по категориям и группам должностей гражданской службы и по конкретным должностям гражданской службы, соответствующим Реестру должностей государственной гражданской службы Республики Бурятия. Аналогичным образом формируется кадровый резерв в Читинской области <6>. При этом в кадровом резерве на замещение определенной должности государственной гражданской службы могут состоять несколько гражданских служащих (граждан). Например, Положением о кадровом резерве государственной гражданской службы Челябинской области прямо предусмотрено, что на каждую штатную должность подбираются две-три кандидатуры <7>. Между тем согласно ч. 7 ст. 64 вакантная должность гражданской службы замещается по решению представителя нанимателя гражданским служащим (гражданином), состоящим в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе. При отказе гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, от предложенной должности вакантная должность замещается по конкурсу в соответствии со статьей 22. Как в этом случае будет решаться вопрос выбора из нескольких претендентов на замещение должности гражданской службы, состоящих в кадровом резерве? Здесь возможно два варианта: либо решение этого вопроса относится на усмотрение представителя нанимателя, либо должен проводиться отдельный конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы среди лиц, состоящих в кадровом резерве. Причем из формулировки части 7 ст. 64 (вакантная должность гражданской службы замещается по решению представителя нанимателя) более правильным с точки зрения Закона представляется первый вариант. Однако подобный подход представляется нам недопустимым с позиции обеспечения равного доступа к государственной службе, поскольку всецело основан на усмотрении представителя нанимателя. На наш взгляд, необходимо предусмотреть в данном случае проведение закрытого конкурса между гражданскими служащими, претендующими на замещение соответствующей должности. ——————————— <6> Постановление Администрации Читинской области «Об утверждении Положения о кадровом резерве государственной гражданской службы Читинской области» от 29 декабря 2005 года N 38-А/п. <7> Положение о кадровом резерве государственной гражданской службы Челябинской области, утвержденное Постановлением Губернатора Челябинской области от 14 апреля 2005 г. N 127.
Таким образом, Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» вводит некоторые новые механизмы формирования кадрового состава государственной службы, которые, однако, не вполне четко прописаны и на сегодняшний день существуют лишь в потенциале. В этой связи многое будет зависеть от тех нормативных актов, которые Президент РФ будет принимать в соответствии с данным Законом (прежде всего положение о кадровом резерве).
