Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 12 апреля 2014 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, Киров.
Трудовой кодекс России не содержит подробных положений, регламентирующих процедуру приема на работу, но дает только минимальные гарантии, вытекающие из российской Конституции и международных договоров. Иными словами, законодатель снова позволил работодателям самостоятельно определять, каким способом подбирать персонал. С одной стороны, предоставление свободы в этой сфере является развитием конституционной гарантии автономии работодателей, но с другой стороны, либеральный подход имеет ряд побочных эффектов. Рассмотрим особо важные вопросы процедуры приема на работу.
Пробел, пробел и еще пробел
Итак, работодатель сам определяет необходимость приема работника на какую-либо должность. Работник принимается для замещения вакансии, возникшей по причине отсутствия основного работника либо в результате создания нового рабочего места. В обоих случаях должностные обязанности уже определены.
Как только решение о необходимости приема работника принято, возникает вопрос способа поиска и отбора кандидатов. В современных условиях поиск работника весьма прост и заключается в размещении объявления о вакансии на специализированных сайтах в Интернете. Уже на этой стадии мы встречаем первый пробел в законодательстве: ни Федеральный закон «О рекламе», ни Закон РФ «О занятости населения» не относят объявления о вакансии к рекламе, соответственно, никаких требований к таким объявлениям не предъявляется. В итоге никакой ответственности за точность и достоверность сведений в объявлении работодатель и его ответственные лица не несут. На практике это приводит к тому, что работодатели, оказываясь монопольными владельцами достоверной информации, могут вводить в заблуждение кандидатов на должность относительно предъявляемых требований, пересматривать их «задним числом», не полностью описывать существо выполняемой работы. В крайних случаях действительные условия работы могут резко отличаться от заявленных. Например, часто скрывается, что отношения подчиняются не трудовому, а гражданскому закону, отсутствуют сведения о работодателе и руководстве вообще. Не редко о всех условиях отношений кандидат (или также соискатель) узнает только на собеседовании. Последнее свойственно тем организациям, деятельность которых носит маргинальный характер, а деловая репутация такова, что с ними не вступают в договорные отношения лица с высоким рейтингом. Кандидат не имеет правовых оснований на полноценную информацию о работодателе и выполняемой работе, что существенно повышает риск обмана.
Согласно статье 16 Трудового кодекса России (далее — Кодекса), трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с Кодексом. При этом специальным законодательством может устанавливаться, что заключению трудового договора предшествует назначение на должность или утверждение в должности, либо избрание на должность, либо избрание по конкурсу на замещение на соответствующей должности. Так, в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (в ред. от 04.03.2014) для замещения муниципальной должности проводится конкурс. На конкурсной основе замещаются и должности государственной службы: судьи, аудиторы Счетной палаты РФ и т. п. Кодекс не предусматривает никаких конкурсных процедур для работодателей — субъектов экономической деятельности, что не мешает им осуществлять прием на конкурсной основе. Процедура приема регулируется локальными нормативными актами, принимаемыми в соответствии с частью 1 статьи 8 Кодекса. Кандидат с этим локальным нормативным актом не знаком в подавляющем числе случаев, что снова ставит его в очень невыгодное положение по сравнению с сотрудниками работодателя, осуществляющими собеседование и принимающими решение относительно кандидатур. Они и в этом случае монопольно владеют информацией о порядке принятия решения, что позволяет им озвучивать каждый раз разные варианты процедуры. В то же время кандидат на должность в государственном органе или органе местного самоуправления имеет возможность ознакомиться с порядком приема в силу его общедоступности или большей открытости. Оба кандидата равны лишь перед непрозрачностью принятия решения.
Статья 64 Кодекса не предусматривает ни проведения собеседований, ни сроков приема, то есть сроков рассмотрения поданных резюме. Нет в Кодексе даже таких слов. Одной из гарантий считается запрет на необоснованный отказ в приеме на работу. При этом данная статья не раскрывает, в какие сроки должен быть дан ответ на резюме или ответ о мотивах отказа. С учетом современной технологии поиска работника и работы из норм статьи 64 Кодекса нельзя сделать вывод, что считать обращением за приемом на работу и отказом в приеме на работу. В связи с этим возникает вопрос: можно ли считать отказом неприглашение на собеседование или отсутствие официального приглашения для заключения трудового договора? В письменном виде должен быть оформлен только мотив отказа. Отказ может быть письменным или устным — главное, чтоб он был доказуем, а это возможно и по свидетельским показаниям. По свидетельским показаниям практически может быть установлен и «бездеятельный» отказ, который сводится к молчанию и отсутствию приглашения на собеседование или на собственно вступление в трудовые отношения. Неизвестность сроков ответа, точной даты заключения договора с выбранным кандидатом очевидным образом затрудняет защиту прав в суде уже на стадии составления искового заявления, если есть подозрения на дискриминационный характер отказа: истец даже не может определить начало течения срока на предъявление иска и вообще не может приложить какие-либо документы, подробно описать обстоятельства.
Целью собеседования исходя из недопустимости отказа по не связанным с деловыми качествами работника основаниям (ч. 2 ст. 64 Кодекса) является установление соответствия деловых качеств кандидата предъявляемым требованиям. Могут, однако, проверяться и личностные качества, если из существа выполняемой работы вытекает необходимость предъявления требования к ним. При этом следует подчеркнуть, что практикуемые некоторыми работодателями проверки на лояльность или проверки на детекторе лжи не предусмотрены законом, что влечет непризнание их результатов допустимыми доказательствами несоответствия должности, на которую претендует кандидат. Хотя нередко службы безопасности финансовых организаций, охранных агентств, организаций, чья деятельность связана с конфиденциальной информацией, удачно инициируют введение в локальные нормативные акты положений, запрещающих прием или препятствующих приему кандидатов, не согласившихся пройти процедуры проверки на полиграфе или проваливших ее.
Наконец, пробелом является и то, что для обозначения ищущего работу лица Кодекс не ввел специального термина и что трудовой договор заключается в результате переговоров, в ходе которых подлежат учету интересы обеих сторон.
Трудовые реалии и трудности преодоления пробелов
Наибольшее распространение получил двухэтапный отбор соискателей, при котором первоначально с претендентами беседует сотрудник кадровой службы, а затем непосредственный начальник. Обычно он проводится субъектами крупного предпринимательства и в соответствии с разработанными локальными нормативными актами и часто предусматривает согласования с другими подразделениями организации. Если в ходе первого этапа устанавливается соответствие кандидата общим требованиям (в терминологии кадровых служб «Вы нас заинтересовали»), то непосредственный руководитель потенциального работника выявляет уровень его профессиональной компетентности, профессиональный кругозор. Оговоримся, что субъективизм имеет место на обоих этапах. Сложнее подвергнуть сомнению отказ после второго этапа.
Отбор может проводить и сам руководитель организации (подразделения) вместе с непосредственным руководителем или сотрудником, на которого возложены кадровые функции. Это — самый простой вариант, не требующий существования локального нормативного акта, проводится организациями с малым количеством работников или небольшими по численности филиалами крупных работодателей.
Обе схемы ни в чем не противоречат Кодексу.
Различны и методики отбора. Практикуются как собеседования до выявления первого подходящего работника, так и принятие решения по итогам собеседования со всеми соискателями, подавшими резюме (анкеты). Легитимность методик разная.
В первом случае существует риск того, что какие-либо кандидатуры по причине острой нехватки времени просто не будут рассмотрены. А поскольку нет рассмотрения, нет и мотивированных отказов, связанных с деловыми качествами соискателей. При таком подходе страдает объективность результатов отбора. Не может быть твердой уверенности в том, что среди нерассмотренных кандидатов не было еще более подходящих на вакансию. Не в пользу кандидатов и отсутствие нормы, обязывающей работодателя приглашать на собеседование всех, подавших резюме. Работодатель только несет риски, связанные с применением такой методики.
Во втором случае имеется выбор между всеми, кого работодатель пригласил на собеседование к непосредственному руководителю. Отбор происходит постепенно посредством последовательных сравнений результатов собеседования и исключений кандидатов. Эта методика позволяет кандидатам показать себя и попасть в кадровый резерв, а работодателям взять кого-либо из них на учет. Вместе с тем, если работодатель ищет специалиста в единственном числе, а кандидаты равны по силам, остро встает вопрос мотивировки отказа: собеседующий осознает незначительность различий в деловых (и личностных) качествах отклоненных кандидатов и неизбежность присутствия субъективности оценки в пользу принятого. Отказ в таких случаях бывает весьма формальным, что грозит судебным разбирательством. Парадокс ситуации состоит в теоретическом сосуществовании возможности признания отказа необоснованным и невозможности для истца занять место принятого работника в силу отсутствия нормы в Кодексе о расторжении трудового договора по независящим от сторон обстоятельствам, связанным с признанием судом отказа другому соискателю вакансии незаконным. Тем не менее отметим предпочтительность именно такой методики, так как именно она предполагает соблюдение неписаного права соискателя на рассмотрение его кандидатуры и способствует оптимальному выбору работодателем будущего работника.
Что касается восполнения пробелов в Кодексе и разъяснениях высшей судебной инстанции, то инкорпорированный в Кодекс принцип недопустимости дискриминации при трудоустройстве в действительности дополняется разъяснениями международных инстанций. В частности, Комитет по социальным правам Совета Европы в своих заключениях о соответствии ситуации положениям пересмотренной в 1996 г. Европейской социальной хартии неоднократно подчеркивал, что по делам о дискриминации бремя доказывания возложено на ответчика, то есть на работодателя. Именно на него возлагается бремя доказать, что дискриминации не было. Из этого правила, имеющего чисто процессуальную природу, вытекает, что работодатель по крайней мере заинтересован в документировании обращения за трудоустройством, рассмотрения кандидатур, собеседования и его результатов. Однако применение разъяснений Комитета решает только проблему надлежащего мотивирования отказа, то есть служит скорее работодателю, чем соискателю. Восполнение же описанных пробелов входит в компетенцию законодателя. Обращение в Конституционный Суд России не будет иметь успеха. Пока законодатель самостоятельно (?) рассматривает такие дополнения ненужными, работодатели абсолютно доминируют над соискателями, злоупотребляя своим положением.
