КАК НЕ ДОПУСТИТЬ ОШИБКИ В ОФОРМЛЕНИИ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ
Н. В. КЛОКОВА
Порядок выдачи зарплаты
В соответствии со ст. 136 ТК РФ при выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате. Форма расчетного листка утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников. Заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме определяются коллективным договором или трудовым договором. Заработная плата выплачивается непосредственно работнику, за исключением случаев, когда иной способ выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором. Иной порядок может быть предусмотрен в трудовом договоре. Кроме того, работник может поручить получение его заработной платы другому лицу по доверенности (например, в связи с длительной командировкой или по иным причинам). Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца. Установление в коллективных договорах или локальных нормативных актах других сроков (например, раз в месяц) нарушает данное требование закона. Другие сроки выплаты заработной платы могут быть установлены только федеральным законом. За нарушение сроков выплаты заработной платы предусмотрена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП. Дата выплаты заработной платы устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором либо трудовым договором. В организациях с большим числом работающих может устанавливаться несколько таких дней (обычно 2 — 3). Как правило, эти даты приходятся на начало и на середину месяца. При авансовой системе расчета заработной платы выплата аванса производится в середине месяца, а окончательный расчет — в начале следующего месяца. Если день выплаты заработной платы совпадает с выходным или нерабочим праздничным днем, то выплата должна быть произведена накануне. Если день выплаты заработной платы совпадает со вторым выходным днем при пятидневной рабочей неделе (например, с воскресеньем), заработная плата должна быть выплачена накануне первого выходного дня (в пятницу). Если день выплаты заработной платы совпадает с нерабочим праздничным днем, следующим за выходным днем (выходными днями), заработная плата должна быть выплачена накануне выходного дня (выходных дней). Оплата отпуска производится не позднее, чем за три дня до его начала.
Выплаты в неденежной (натуральной) форме
На основании ст. 131 ТК РФ зарплата выплачивается в денежной форме в валюте РФ, то есть в рублях. В то же время в соответствии с коллективным или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в других формах, не противоречащих законодательству РФ и международным договорам РФ. В ст. 130 ТК РФ перечислены основные государственные гарантии по оплате труда работников. Среди них — ограничение оплаты труда в натуральной форме. Кроме того, ст. 131 ТК РФ предусмотрено, что доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не должна превышать 20% от начисленной зарплаты за месяц. К доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме относятся: 1) полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги. Например, работник попросил часть причитающейся ему заработной платы выдать продукцией, которая изготавливается в данной организации, или ему понадобились автотранспортные услуги.
Пример. Работнику предприятия за отчетный месяц по его заявлению выдано 10 единиц продукции по цене 140 руб. за единицу (в том числе НДС) с последующим удержанием из начисленной заработной платы. За месяц работнику начислено 15500 руб. Удержания с начисленной суммы заработной платы: а) налог на доходы — 1963 руб. ((15500 руб. — 400 руб.) x 13%); б) удержания за продукцию — 1400 руб. (140 руб. x 10 ед.). Всего удержаний — 3363 руб. (1400 руб. + 1963 руб.). К выплате — 12137 руб. (15500 руб. — 3363 руб.). В бухгалтерском учете отражаются следующие записи: Дебет счета 73 Кредит счета 90, субсчет «Выручка», — стоимость продукции, реализованной работнику, в сумме 1400 руб.; Дебет счета 90, субсчет «Налог на добавленную стоимость» Кредит счета 68, субсчет «Расчеты по НДС», — НДС со стоимости продукции, реализованной работнику, на сумму 213 руб. 60 коп. (21 руб. 36 коп. x 10 ед.); Дебет счета 20 Кредит счета 70 — сумма начисленной заработной платы — 15500 руб.; Дебет счета 70 Кредит счета 68, субсчет «Расчеты по налогу на доходы с физических лиц», — удержание налога на доходы на сумму 1963 руб.; Дебет счета 70 Кредит счета 73 — удержание стоимости реализованной работнику продукции на сумму 1400 руб.
2) оплата (полностью или частично) за работника организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика. Например, если обязанность организации предоставить жилье для работников указана в трудовом договоре, то она может рассматриваться как форма оплаты труда в неденежной форме (ст. 131 ТК РФ). При этом доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20% от начисленной месячной заработной платы. Нельзя выдавать работникам в счет зарплаты: спиртные напитки, наркотические, токсические, ядовитые и вредные вещества, оружие, боеприпасы, а также боны, купоны, долговые обязательства, расписки. Налоговый кодекс РФ в отличие от Трудового кодекса РФ не содержит норм, ограничивающих размеры, в которых заработная плата, выданная в натуральной форме, может признаваться расходом. Из-за этого возникают спорные ситуации. Согласно официальной позиции Минфина России, включить в расходы зарплату, выданную в натуральной форме, можно только в пределах 20% от начисленной месячной заработной платы. Так, в письме от 08.08.2007 N 03-03-06/2/149 Минфин России разъясняет, что в соответствии со ст. 131 ТК РФ доля зарплаты, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20% от начисленной месячной заработной платы. Поэтому если в трудовом договоре заработная плата разбита на несколько составляющих (должностной оклад, оплата аренды жилья, оплата авиабилетов для проезда работника к месту постоянного проживания и обратно), то расходы на оплату труда в неденежной форме могут быть учтены в размере, не превышающем 20% от суммы заработной платы.
Выплата заработной платы с использованием пластиковых карт
В настоящее время в основном применяется форма расчетов с работниками с использованием пластиковой карты. Порядок выплаты заработной платы работникам установлен Трудовым кодексом. В соответствии со ст. 136 ТК РФ заработная плата, как правило, выплачивается работнику в месте выполнения им работы (наличными) либо перечисляется на указанный работником счет в банке. Условия выплаты зарплаты определяются коллективным или трудовым договором. Кроме того, в этих договорах необходимо предусмотреть место и сроки выплаты зарплаты в безналичной форме. Безналичный способ выплаты заработной платы с использованием банковских карт может применяться организацией только с согласия работников на такую форму расчетов по оплате труда. Следовательно, от них должны поступить заявления с просьбой перечислять заработную плату на определенный банковский счет. После этого организация выбирает банк-эмитент, платежную систему (международную или локальную), определенный тип и вид пластиковой карты (расчетную или кредитную). Для оформления договорных отношений организация должна представить банку необходимый пакет документов, в том числе: 1) список доверенных лиц, которым поручено передавать в банк сведения о заработной плате работников на бумажных и электронных носителях; 2) список должностных лиц, уполномоченных подписывать ведомости на зачисление средств на счета работников, с образцами подписей этих лиц и оттисков печатей; 3) список работников, заверенный печатью и подписями ответственных лиц; 4) договор на каждого работника организации о предоставлении в пользование и обслуживании личной банковской карты, заключаемый банком с каждым держателем карты; 5) заявление-обязательство от имени каждого работника организации на открытие карт-счета и получение зарплатной карты; 6) копия паспорта каждого работника организации, подписанная руководителем и скрепленная печатью организации; 7) график выплаты заработной платы, заверенный руководителем организации. После заключения договора банк открывает каждому работнику специальный карточный счет, на который и будет зачисляться его заработная плата, а также изготавливает, выдает держателям — работникам юридического лица банковские пластиковые зарплатные карты. На лицевой стороне карты указываются фамилия, имя держателя, а на магнитной ленте записан его персональный идентификационный номер (ПИН-код). Выплата заработной платы в безналичной форме не освобождает работодателя от соблюдения установленного ТК РФ порядка выплаты заработной платы. Заработная плата должна выплачиваться работникам не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным или трудовым договором. При этом необходимо помнить, что в соответствии со ст. 31 Закона Российской Федерации от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» банки обязаны осуществить перечисление денежных средств клиента не позже следующего операционного дня после получения соответствующего платежного документа. Зарплата всех работников перечисляется на карточные счета одним платежным поручением, к которому прикладывается специальный реестр (его образец выдает банк). Реестр содержит реквизиты банка, фамилии, имена и отчества сотрудников, номера их счетов и суммы, которые зачисляются на счета. Заработная плата при безналичной форме ее перечисления считается выплаченной работнику в момент зачисления денежных средств на его банковский счет. Поэтому работодателю необходимо заранее, минимум за два дня до даты выплаты заработной платы, установленной правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным или трудовым договором, отправить платежное поручение на ее перечисление в банк. Основными документами, регулирующими механизм перечисления заработной платы на специальный карточный счет, являются ТК РФ, ГК РФ и Положения Банка России от 01.04.2003 N 222-П «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации» и от 09.04.1998 N 23-П «О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием».
Депонирование заработной платы
Денежные суммы, предназначенные на оплату труда работников организации, должны быть выданы в течение трех рабочих дней, включая день получения наличных средств в банке. Если в течение указанного срока по каким-либо причинам деньги не были выданы работнику (группе работников), ответственный за их выдачу кассир в платежной (расчетно-платежной) ведомости против фамилии таких лиц ставит штамп или делает отметку от руки «Депонировано». На основании указанной ведомости кассир заполняет форму N РТ-11 «Реестр невыданной заработной платы», куда заносятся данные о работнике, не получившем зарплату в установленные сроки: его табельный номер, фамилия, имя и отчество, размер депонированной суммы. Или в организации ведется Книга учета депонированной заработной платы. Книга открывается на год, для каждого депонента в ней отводится отдельная строка, по которой указываются табельный номер, фамилию, имя и отчество, депонированная сумма. О выдаче депонированной заработной платы работнику делается отметка в одной из 12 предусмотренных в книге граф (по количеству месяцев в году). Суммы, оставшиеся на конец года неоплаченными, переносятся в новую, открываемую на следующий год книгу. Кассир указывает в платежной ведомости фактически выплаченные и депонированные суммы. На сумму выплаченной заработной платы ежедневно составляется расходный кассовый ордер (форма N КО-2) и вносится соответствующая запись в кассовую книгу. Депонированные суммы по истечении трехдневного срока хранения должны быть внесены на расчетный счет организации. Причины, по которым средства не получены, значения не имеют. Невостребованная депонированная заработная плата хранится на расчетном счете организации до истечения срока исковой давности (т. е. в течение трех лет) и выдается по первому требованию работника. По истечении сроков исковой давности невостребованные суммы депонированной заработной платы списываются на основании данных проведенной инвентаризации и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты деятельности организации.
Ответственность за задержку выплаты заработной платы
Статья 236 Трудового кодекса РФ закрепляет ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы (материальная ответственность). В частности, при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день задержки. Пленум Верховного Суда РФ пояснил, что, если коллективным договором или трудовым договором определен иной размер процентов, подлежащий уплате работодателем в связи с задержкой выплаты заработной платы, суд исчисляет сумму денежной компенсации с учетом этого размера при условии, что он не ниже установленного ст. 236 Трудового кодекса РФ. При этом начисление процентов в связи с несвоевременной выплатой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с инфляцией (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Кроме того, Трудовой кодекс РФ предусмотрел, что работник вправе прекратить работу (известив об этом работодателя), если задержка оплаты труда составила свыше 15 дней (защита работником своих трудовых прав). При этом необходимо учитывать, что приостановление работы допускается не только в случае, когда задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой. Не допускается приостановление работы: 1) в периоды введения военного, чрезвычайного положения или особых мер в соответствии с законодательством о чрезвычайном положении; 2) в органах и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации, других военных, военизированных и иных формированиях и организациях, ведающих вопросами обеспечения обороны страны и безопасности государства, аварийно-спасательных, поисково-спасательных, противопожарных работ, работ по предупреждению или ликвидации стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, в правоохранительных органах; 3) государственными служащими; 4) в организациях, непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств, оборудования; 5) работниками, в трудовые обязанности которых входит выполнение работ, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения (энергообеспечение, отопление и теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, связь, станции скорой и неотложной медицинской помощи). В соответствии со ст. 142 Трудового кодекса РФ в период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. Кроме того, по прямому указанию ст. 4 Трудового кодекса РФ требование выполнения работы при невыплате заработной платы относится к принудительному труду, поэтому работник вправе не выходить на работу до выплаты ему задержанной суммы. Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу. В любом случае работник обязан довести до сведения работодателя или его представителя свое намерение применить самозащиту в письменной форме, в противном случае его действия могут быть расценены как нарушение дисциплины труда. Трудовой кодекс РФ содержит запрет работодателю и его представителям препятствовать осуществлению самозащиты работником. На время отказа от работы за работником сохраняются все права, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, иными законами и другими нормативными правовыми актами, в частности, работодатель обязан оплатить работнику время его вынужденного простоя.
Особенности приема на работу иностранцев и иногородних работников
Правовой статус иностранных граждан в России определен положениями Трудового кодекса РФ и Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон N 115-ФЗ). Иностранные работники могут осуществлять трудовую деятельность по трудовому или гражданско-правовому договору на выполнение работ (оказание услуг), заключенному с юридическими или физическими лицами, в том числе с иностранными юридическими лицами и с иностранными гражданами, зарегистрированными в качестве иностранных предпринимателей. Согласно Закону N 115-ФЗ всех иностранцев, находящихся на территории РФ, можно разделить на три категории. 1. Временно пребывающие в РФ (ст. 5 Закона N 115-ФЗ). Срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы. Срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации может быть соответственно продлен либо сокращен в случаях, если изменились условия или перестали существовать обстоятельства, в связи с которыми ему был разрешен въезд в Российскую Федерацию в порядке, установленном п. п. 3, 4 ст. 5 Закона N 115-ФЗ. Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не может превышать девяносто суток, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 115-ФЗ. Причем в отношении временно пребывающих иностранцев, въехавших в Россию без визы, порядок оформления на работу значительно упрощен. К странам, граждане которых могут въехать в Россию без визы, относятся: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдова, Таджикистан, Украина, Узбекистан (письмо МИДа России от 27.09.2006 N 32253/19). 2. Временно проживающие в РФ (ст. 6 Закона N 115-ФЗ). Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. Срок действия разрешения на временное проживание составляет три года. Указанный срок не продлевается. В течение срока действия разрешения на временное проживание иностранцу по его заявлению может быть выдан вид на жительство. 3) Постоянно проживающие в РФ (ст. 8 Закона N 115-ФЗ). Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет. По окончании срока действия вида на жительство данный срок по заявлению иностранного гражданина может быть продлен на пять лет. Количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено (п. 3 ст. 8 Закона N 115-ФЗ).
Особенности оформления на работу иностранцев, постоянно и временно проживающих в Российской Федерации
Для оформления на работу иностранных граждан, постоянно и временно проживающих в Российской Федерации, организации не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Для временно проживающих иностранных граждан единственным условием для привлечения к труду является наличие разрешения на работу. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Для постоянно проживающих иностранных граждан из этого правила сделано исключение. Так, в соответствии с п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ не требуется разрешения на работу иностранным гражданам: 1) постоянно проживающим в Российской Федерации; 2) являющимся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членам их семей, переселяющимся совместно с ними в Российскую Федерацию; 3) являющимся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; 4) являющимся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; 5) являющимся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; 6) обучающимся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющим работы (оказывающим услуги) в течение каникул; 7) обучающимся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающим в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; 8) приглашенным в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
Ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ)
Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц — от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Необходимо отметить, что временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). При этом с учетом особенностей региональных экономических связей Правительство Российской Федерации может устанавливать случаи осуществления трудовой деятельности: 1) иностранным гражданином, временно пребывающим в Российской Федерации, — вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу; 2) иностранным гражданином, временно проживающим в Российской Федерации, — вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание. Исключения из этого общего правила установлены Постановлением Правительства РФ от 17.02.2007 N 97 (п. 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Для постоянно проживающих каких-либо ограничений в этом смысле Законом N 115-ФЗ не установлено.
Заключение договора
С постоянно и временно проживающими на территории России иностранцами договор (трудовой или гражданско-трудовой) заключается при наличии необходимых документов в том же порядке, что и с российскими гражданами. Документы, необходимые для оформления на работу. К ним, в частности, относятся: 1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность (ст. 10 Закона N 115-ФЗ); 2) трудовая книжка (российского образца) <1>; ——————————— <1> Если ранее иностранец не работал в России и не может вам представить трудовую книжку российского образца, то работодатель сам оформляет на него трудовую книжку в установленном порядке (ч. 5 ст. 65, ст. 66 ТК РФ).
3) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования <2>; ——————————— <2> Постоянно и временно проживающие в РФ иностранцы подлежат обязательному пенсионному страхованию (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»). Если ранее иностранец не работал в России и соответствующего свидетельства у него нет, работодатель обязан оформить на него такое свидетельство в органах Пенсионного фонда РФ (абз. 7 ст. 15 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»).
4) документ об образовании, квалификации или специальных знаниях — при поступлении на работу, требующую специальной подготовки; 5) разрешение на работу (для временно проживающих в РФ иностранцев). Также следует потребовать у иностранца предъявить документы, подтверждающие основание его нахождения в России. Это вид на жительство (для постоянно проживающих) или разрешение на временное проживание (для временно проживающих). С 30 марта 2008 г. вступило в силу Постановление Правительства РФ от 18.03.2008 N 183 «Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу», которым утвержден новый порядок уведомления о принятии на работу иностранных граждан, прибывших в РФ в безвизовом режиме. Как уже говорилось ранее, работодатели или заказчики работ (услуг) могут привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ). В таком случае получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников не нужно, но работодатель обязан уведомить территориальный орган исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти субъекта РФ по занятости населения. В Постановлении содержатся Правила подачи уведомления и его форма. Наиболее существенным новшеством является то, что указанный порядок распространяется на случаи приема на работу иностранных граждан и лиц без гражданства, которые не просто прибыли в РФ в порядке, не требующем получения визы, но и имеют разрешение на работу. Кроме того, уведомление в соответствующие органы теперь необходимо подать не в течение 10 дней с даты заключения договора, а в течение трех рабочих дней. В новой форме бланка предусмотрена отрывная часть, которую уполномоченный орган после рассмотрения уведомления возвращает работодателю. Эту часть бланка необходимо хранить в течение года.
Оформление на работу иностранцев, временно пребывающих в РФ
Порядок привлечения к работе иностранцев со статусом временно пребывающих зависит от того, каким образом иностранец прибыл в Россию — с оформлением визы или в безвизовом порядке.
Иностранец прибыл в Россию по визе
В этом случае работодатели и заказчики работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (абз. 1 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Такое разрешение выдает Федеральная миграционная служба или ее территориальные органы. Обратиться в Федеральную миграционную службу работодатель сможет только при наличии у него заключения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения. Порядок получения заключения о целесообразности привлечения и использования иностранных работников содержится в Инструкции, утвержденной Приказом Минтруда России от 15.07.2003 N 175. После того как будет получено разрешение на привлечение и использование иностранных работников, работодатель должен подать в ФМС России (ее территориальные органы) ходатайство о выдаче приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника (п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ). Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо непосредственно в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции, если выдача приглашения осуществляется указанным федеральным органом: 1) разрешение на привлечение и использование иностранных работников; 2) документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника. «В соответствии с пп. 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ (ред. от 06.01.2007) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны, в частности, уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику. Исходя из содержания данной нормы, следует, что работодатель или заказчик работ (услуг) обязан уведомлять налоговый орган при наступлении хотя бы одного из вышеперечисленных оснований, но в отношении каждого из привлекаемых к осуществлению трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан, независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыли они в Российскую Федерацию» (письмо ФНС России от 14.02.2008 N ШС-6-3/102@).
Иностранец прибыл в Россию без визы
В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации. С иностранцем, прибывшим в безвизовом режиме, достаточно оформить договор (трудовой или гражданско-правовой) и в течение трех рабочих дней с даты его заключения уведомить об этом территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ, п. 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных Постановлением N 183. Форма такого уведомления и порядок его подачи утверждены Постановлением N 183.
Административная ответственность
Неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, — влечет наложение административного штрафа: 1) на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; 2) на должностных лиц — от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Примечания. 1. В целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. 2. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.
Заключение договора (трудового или гражданско-правового)
Порядок оформления временно пребывающего в РФ иностранца в штат по трудовому договору практически аналогичен порядку, который действует в отношении временно и постоянно проживающих в РФ иностранцев. Исключением является то, что не нужно требовать от работника страховое свидетельство государственного пенсионного страхования или оформлять такое свидетельство на него самостоятельно. Связано это с тем, что в соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства: работающие по трудовому договору или по договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг, а также по авторскому и лицензионному договору». Следовательно, на временно пребывающих в РФ обязательное пенсионное страхование не распространяется. Документы при оформлении договора с иностранцами, временно пребывающими в РФ, предъявляются те же, что и при заключении трудового договора (за исключением трудовой книжки) с иностранцами, временно и постоянно проживающими в РФ.
Гражданско-правовой договор: основные ошибки оформления, отличия от трудового договора
Практика заключения с работниками гражданско-правовых договоров достаточно широко распространена, поскольку деятельность предприятий и организаций часто связана с факторами сезонности, специфики и неравномерности объемов работ, которые делают для организации экономически невыгодным содержание части работников на постоянной основе. Заключая гражданско-правовой договор, организация экономит на налогах. Согласно п. 3 ст. 238 НК РФ вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, не включаются в налоговую базу по ЕСН в части суммы налога, подлежащей зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации, как и страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если такая обязанность работодателя отдельно не оговорена в договоре. Кроме того, в случае заболевания работника организации не нужно оплачивать больничный лист, а также начислять отпускные. Но попытки сэкономить иногда оборачиваются для налогоплательщиков штрафными санкциями. Для обоснования правомерности своих действий недостаточно правильно назвать договор, основное значение при квалификации договора имеет его смысл и содержание. Кроме того, налоговые органы вправе доказывать в судебном порядке действительное содержание договоров, заключенных организацией с лицами, занятыми в текущей деятельности компании. Следовательно, разграничение понятий трудового и гражданско-правового договоров имеет существенное значение и для налоговиков, особенно в части полноты определения организацией налоговой базы по единому социальному налогу (ст. ст. 31, 33 НК РФ). Рассмотрим, что такое гражданско-правовой договор и чем он отличается от трудового. В соответствии со ст. 420 ГК РФ под договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор заключается на добровольных началах, условия его определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Оплата работ по договору также устанавливается соглашением сторон. Трудовой договор — это соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении его правилам внутреннего трудового распорядка при условии обеспечения работодателем условий труда, предусмотренных законодательством о труде, коллективным договором и соглашениями, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ). По трудовому договору работник исполняет порученную ему работу в соответствии со своей специальностью и регулярно получает заработную плату, установленную на основании тарифных ставок либо окладов, независимо от достигнутого результата. Кроме того, принятие сотрудника на работу по трудовому договору предусматривает обязательное оформление личного заявления работника, приказа о приеме на работу на должность в соответствии со штатным расписанием, записи в трудовой книжке. Гражданско-правовой договор не содержит условий, обязывающих исполнителя соблюдать определенный режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям заказчика. Заказчик вправе проверять только ход и качество выполняемых работ, но вмешиваться в деятельность исполнителя не может. Это и является основным отличием гражданско-правового договора от трудового. За выполнение работы (оказание услуги, совершение действия, сделки и т. п.), определенной договором, исполнитель получает вознаграждение. Как правило, оно выплачивается за конечный результат, то есть после сдачи работ в назначенный срок заказчику. Именно на рассмотренные выше особенности договоров и обращают внимание проверяющие органы. При этом, если характер выполняемой работы с их точки зрения не будет соответствовать условиям гражданско-правового договора, они могут переквалифицировать его в срочный трудовой договор и, соответственно, доначислить налоги. Таким образом, при заключении договоров фирме необходимо составить условия соглашения так, чтобы они не давали повода для двусмысленного его толкования, а, наоборот, однозначно указывали на гражданско-правовой характер возникших отношений. Судебная практика также свидетельствует о том, что очень велика опасность признания договора гражданско-правового характера трудовым. Поэтому следует учитывать признаки данных видов договоров, четко соблюдая законодательство Российской Федерации, регулирующее указанную проблему. В качестве доказательства изложенной точки зрения можно привести еще и тот факт, что налоговые органы вправе доказывать в судебном порядке действительное содержание договоров, заключенных организацией с лицами, занятыми в текущей деятельности компании. Следовательно, разграничение понятий трудового и гражданско-правового договоров имеет существенное значение и для налоговиков, особенно в части полноты определения организацией налоговой базы по единому социальному налогу (ст. ст. 31, 33 НК РФ).
Арбитраж
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2006 по делу N А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1
Выводы суда. Выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда. Своими неправомерными действиями организация ущемила права работников, которые не смогли бы получить страховое возмещение при наступлении страхового случая во время выполнения работ (оказания услуг) работодателю. Позиция ФСС РФ. Условия и порядок исполнения заключенных организацией с физическими лицами договоров свидетельствуют о том, что они относятся к трудовым договорам. Прикрываясь гражданско-правовыми сделками, организация не включала суммы выплат по указанным договорам в налоговую базу по страховым взносам. В результате были нарушены права физических лиц на получение выплат при наступлении страхового случая. Позиция налогоплательщика. Спорные договоры являются гражданско-правовыми, они не отвечают требованиям, предъявляемым к трудовым договорам. В связи с этим отделение Фонда социального страхования неправомерно доначислило страховые взносы с выплаченных по договорам сумм, а также пени. Кроме того, отделение Фонда не обладает полномочиями по определению природы договора. Суть дела. Организация в течение 2003 — 2004 гг. заключала с физическими лицами договоры, предметом которых были медицинский осмотр водителей, уборка мусора и содержание в чистоте мест складирования отходов, работа дворника и т. п. Эти договоры организация признавала договорами возмездного оказания услуг, т. е. гражданско-правовыми, соответственно, страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (далее — страховые взносы) с сумм выплат по указанным договорам не начисляла и не уплачивала. Проводя выездную проверку одного из филиалов организации, отделение Фонда социального страхования (ФСС) пришло к выводу, что вышеуказанные договоры фактически являются трудовыми. На этом основании организации были доначислены суммы страховых взносов, а также пени за их несвоевременную уплату. Но, поскольку требование об уплате недоимки и пеней организация не исполнила, отделение Фонда приняло решение о взыскании доначисленных сумм за счет денежных средств организации, находящихся на ее расчетном счете. Операция по списанию денежных средств со счета была произведена. Не согласившись с действиями отделения Фонда, организация обратилась в арбитражный суд. Позиция суда. Спорные договоры фактически являются трудовыми, а не гражданско-правовыми. Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет смысл договора, его содержание. Фигурирующие в материалах дела договоры имеют признаки срочного трудового договора, предусмотренные ст. 59 ТК РФ, т. к. по ним работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а организация обязуется с установленной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение за труд. Из сути договоров видно, что выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а работник исполнял определенные функции, входящие в обязанности физического лица, при этом был важен сам процесс труда, а не оказанная услуга. Оплата труда по договорам была гарантирована и производилась из средств фонда оплаты труда (это подтверждается сметой расходов на финансирование производственно-хозяйственной деятельности, в соответствии с которой расходы на выплату вознаграждений по этим договорам включены в статью «заработная плата»). Выплата вознаграждения осуществлялась по расходным кассовым ордерам, в которых в графе, где указывается основание для выплат, стояло «выплата заработной платы». Кроме того, сумма ежемесячных выплат по расходным кассовым ордерам превышала сумму оплаты услуг по договорам. Тот факт, что договорами не предусмотрено зачисление работника в штат организации, а также отсутствие записей в трудовых книжках работников не являются безусловным основанием для признания спорных договоров гражданско-правовыми, это свидетельствует о нарушениях работодателем норм действующего трудового законодательства. Выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда. Своими неправомерными действиями организация ущемила права работников, которые не смогли бы получить страховое возмещение при наступлении страхового случая во время выполнения работ (оказания услуг) работодателю. Довод организации о том, что отделение Фонда не вправе оценивать природу заключенных договоров, необоснован. Страховщик не только вправе, но и обязан проверять содержание заключенных страхователями гражданско-правовых договоров на наличие в них элементов трудового контракта. В противном случае Фонд не сможет препятствовать уклонению страхователей от уплаты страховых взносов путем заключения гражданско-правовых договоров, вместо трудовых. Также при проведении анализа реальных взаимоотношений сторон, складывающихся в ходе выполнения работ по трудовому или гражданско-правовому договорам, необходимо отметить, что в соответствии с разъяснениями ФСС РФ (письмо от 20 мая 1997 г. N 051/160-97) страхователь обязан начислять страховые взносы в ФСС РФ на всю сумму оплаты труда по всем основаниям, за исключением некоторых сумм, к которым относятся вознаграждения, выплачиваемые по гражданско-правовым договорам. В ходе проводимых Фондом социального страхования РФ проверок было обнаружено, что неполное начисление страховых взносов в фонд оплаты труда администрация организаций (предприятий, учреждений) нередко объясняет наличием письменных соглашений с работниками, которые ошибочно считаются договорами гражданско-правового характера.
Постановление ФАС Московского округа от 16 августа 2006 г. N КА-А41/7668-06
Позиция ИФНС. Гражданско-правовые договоры, заключенные организацией с физическими лицами, не могут быть признаны гражданско-правовыми и в полном объеме относятся к трудовым договорам, так как данные лица по заключенным договорам исполняли определенную функцию. Позиция суда. Договоры с данными исполнителями не содержали условий договора, отсутствие которых свидетельствует о том, что трудовой договор не заключен. Прием на работу указанных лиц не оформлялся приказами, не выдавались трудовые книжки. Работы не соответствуют определенной специальности, квалификации, должности, указанные исполнители работ не подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка. Условиями договора не определялись условия оплаты, определялась твердая денежная сумма. Таким образом, включения в договоры организации с физическими лицами условий о соблюдении исполнителями требований по охране труда, гигиены, производственной санитарии, условий о материальной ответственности не изменяет гражданско-правовой природы договоров, обязанность организации обеспечить безопасность работ сохраняется и в случае привлечения работников для выполнения работ на основании гражданско-правовых договоров.
Из арбитражной практики видно, что суды указывают признаки, которые позволяют отличить трудовой договор от гражданско-правового. Так, выполнение работы по трудовому договору предполагает следующее: 1) работник включен в производственную деятельность организации; 2) работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку; 3) работник выполняет в процессе труда распоряжения работодателя; 4) работник может нести дисциплинарную ответственность; 5) работник выполняет работы определенного рода, а не разовые задания; 6) работнику предоставляются социальные гарантии и компенсации.
