Ванюхин Владислав, федеральный судья в отставке, доцент Московского государственного открытого университета, руководитель правового центра «Наука».
Как полагает автор статьи, приставки-паразиты «и. о.» или «вр. и.о.» используются с целью обмана работников. Они употребляются только потому, что так пишут «все» и писали «всегда». На сегодняшний день приставки-паразиты являются нормой в трудовых отношениях, которая уверенно конкурирует с законом. К тому, что их использование ущемляет права и интересы работников, привыкли все. Автор статьи подвергает сомнению правило, которым пользуются сегодня все без исключения.
Всем известна ситуация: когда руководитель организации или начальник цеха (отдела) уходит в отпуск, отбывает в командировку, а может быть, болеет, то его обязанности в этот период выполняет другой работник. Порядок оформления указанного движения кадров в организации предусмотрен ТК РФ. Законом о труде для такого случая предусмотрен правовой механизм, представляющий собой соглашение о временном переводе для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. Порядок реализации этого соглашения предусмотрен ст. 72.2 ТК РФ.
Кроме того, работник и работодатель могут оформить другое соглашение. Его суть заключается в выполнении дополнительной работы, содержанием которой являются трудовые обязанности временно отсутствующего сотрудника. Дополнительная работа выполняется в этом случае наряду (одновременно) со своими трудовыми обязанностями. Порядок реализации данного соглашения уже другой. Он предусмотрен ст. 60.2; ст. 151 ТК РФ.
Выполнение обязанностей временно отсутствующего работника
Как видим, и в том и в другом случае речь идет о выполнении обязанностей временно отсутствующего сотрудника, за которым сохраняется место работы (должность). Только правовые механизмы и юридические особенности решения одной и той же задачи здесь совершенно разные.
Если говорить о переводе на другую работу, то он представляет собой изменение трудовой функции работника, согласно ст. 72.1 ТК РФ. Это поручение работы, не соответствующей специальности, квалификации, профессии (должности) работника, либо такой работы, при выполнении которой изменяются размер заработной платы, льготы, преимущества и другие условия труда, согласованные при заключении трудового договора. Например, достаточно изменить наименование должности или специальности работника, и уже придется говорить о переводе на другую работу, поскольку содержание трудовых обязанностей у должности с новым названием будет иным.
В ст. 72.2 ТК РФ предусмотрен частный случай перевода для замещения временно отсутствующего штатного сотрудника, за которым сохраняется место работы (должность). Указанный перевод производится с согласия работника и будет иметь юридическую силу до выхода на работу замещаемого сотрудника. Здесь при переводе работник прекращает выполнять свои обязанности по прежней работе. Перевод обязывает его выполнять полный объем трудовых функций уже по другой должности. Оплата труда производится по той работе, на которую работник переведен. В частности, оплата труда в случае перевода для замещения временно отсутствующего сотрудника производится по соглашению сторон, но не ниже чем по выполняемой работе на должности замещаемой штатной единицы.
Совершенно иной правовой механизм, позволяющий выполнять трудовые обязанности временно отсутствующего сотрудника, предусмотрен в ст. 60.2 ТК РФ. Данная юридическая норма реализуется в порядке ст. 150 — 151 ТК РФ и представляет собой способы выполнения производственных задач с меньшей численностью персонала в целях повышения производительности труда и материальной заинтересованности работников.
Одним из таких способов является совмещение профессий (должностей), предполагающее выполнение дополнительной работы, состоящей из трудовых обязанностей по должности (профессии), которая отличается содержанием трудовой функции от той, что имеет работник.
Следующим способом является расширение зон обслуживания, увеличение объема работ, предполагающее выполнение дополнительной работы, состоящей из трудовых обязанностей по такой же должности (профессии), как у работника.
Есть еще один способ. Он так и называется: «исполнение обязанностей временно отсутствующего работника». Указанный способ предполагает выполнение дополнительной работы, состоящей из трудовых обязанностей и по такой же профессии (должности), как у работника, и по другой, которая отличается содержанием трудовой функции от той, что имеет работник. По этой причине этот способ можно считать основным.
Юридическая норма, содержащаяся в ст. 60.2 ТК РФ, имеет определяющий юридический показатель. Она содержит способы выполнения дополнительной работы за отсутствующего сотрудника, а также дополнительную работу из круга служебных обязанностей той должности, которая на данный момент вакантна. Специалисту поручается выполнять дополнительную работу благодаря его высокой квалификации наряду (одновременно) с трудовыми обязанностями по своей занимаемой должности.
Оплата дополнительной работы производится в процентах (%) от оклада большего размера или твердой денежной суммой в порядке, предусмотренном ст. 150 — 151 ТК РФ.
Присутствие в законе отличающихся друг от друга норм и правил для достижения одной и той же цели — выполнения обязанностей временно отсутствующего штатного сотрудника — объясняется многообразием производственных задач и условий работы, возникающих в рамках трудовых отношений. При этом закон не допускает подмены или объединения разных правовых механизмов. Казалось бы, все ясно. Достаточно выбрать правовой механизм, который отвечает интересам работника и работодателя, а затем применить соответствующий ему порядок оформления отношений и оплаты труда, предусмотренный законом. Но оказывается, что не все так просто.
Дополнительная работа или возложение обязанностей
Дело в том, что в практике трудовых отношений повсеместно применяется так называемый административный вариант. Никаким законом он не предусмотрен, но используется на каждом предприятии, в каждой организации. Удивительно, что, в отличие от многих других случаев, ни один руководитель организации не интересуется у юристов, на каком законном основании это происходит. Указанный вариант представляет собой возложение обязанностей по должности временно отсутствующего сотрудника. Вот конкретный случай из практики трудовых отношений: генеральный директор ушел в отпуск, временно возложив обязанности на главного инженера управления. За время отсутствия генерального директора появляется необходимость издания внутреннего производственного приказа. Возникает вопрос: в производственном приказе реквизит «наименование должности» будет называться «и. о. генерального директора» или работнику следует ставить подпись против своей занимаемой должности главного инженера? Вопрос далеко не праздный. Ответ на него позволяет разрешить серьезную проблему, связанную с соблюдением законодательства о труде и права сотен тысяч работников на справедливую оплату труда.
При решении данного вопроса надо руководствоваться тем, что главный инженер согласился наряду (одновременно) со своими должностными обязанностями выполнять дополнительную работу, состоящую из трудовых обязанностей по должности генерального директора в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ. В большинстве случаев именно об этом договариваются работник и работодатель, поскольку данный правовой механизм предусмотрен законом для решения производственных задач с меньшей численностью персонала. В этом заинтересован работник с материальной точки зрения и работодатель, решающий задачу повышения производительности труда. Однако в договоренности сторон, как правило, не учитывается важнейшая особенность, от которой зависит законность достигнутого соглашения. Она состоит в том, что правовой механизм указанной статьи Трудового кодекса содержит способы выполнения дополнительной работы, которые не имеют ничего общего с переводом, предусмотренным ст. 72.2 ТК РФ. На этом основании работник как был главным инженером до ухода в отпуск своего руководителя, так и остался главным инженером во время его отпуска. Даже если дополнительная работа связана с подписанием распорядительных документов, например приказа, он обязан поставить подпись в реквизитах с наименованием своей занимаемой должности, а не должности генерального директора. В итоге главному инженеру обязаны производить доплату к основному окладу в порядке, установленном ст. 150, 151 ТК РФ за выполнение дополнительной работы, а не за то, что на него возложили обязанности по должности временно отсутствующего генерального директора.
Принципиально важно отличать понятие «дополнительная работа» от возложения обязанностей по должности временно отсутствующего в организации работника. Это абсолютно разные понятия. В содержании ст. 60.2 ТК РФ довольно часто упоминается о дополнительной работе и ни разу о возложении обязанностей. Это не случайно, ведь возложение обязанностей имеет другое назначение. При возложении обязанностей происходит замещение, т. е. занятие другой должности.
Данное утверждение может показаться спорным в части занятия другой должности. Однако, если возложить обязанности по такой же профессии (должности), что у работника, то происходит арифметическое увеличение объема однотипных трудовых функций того же содержания и свойства. Увеличенный объем трудовых обязанностей одинакового содержания позволяет охватывать соседнюю зону обслуживания, что составляет предмет такого способа дополнительной работы, как расширение зон обслуживания, увеличение объема работ. Никто не называет возложением обязанностей факт увеличения функций того же содержания и свойства у работницы-ткачихи при обслуживании нескольких дополнительных ткацких станков, потому что здесь возложение обязанностей теряет свое значение.
Таким образом, при возложении обязанностей у работника появляются новые по содержанию трудовые задачи, которые он раньше в рамках своей должности не выполнял. Они изменяют трудовую функцию работника, а данное обстоятельство признается переводом на другую работу, согласно ст. 72.1 ТК РФ. Перевод, в свою очередь, влечет освобождение от прежней работы и переход на новую. Он также обязывает к выполнению полного объема трудовых функций по другой профессии (должности). Именно по этой причине в ст. 72.2 ТК РФ говорится о переводе как о замещении временно отсутствующего работника, т. е. занятии его должности (профессии), а вовсе не о дополнительной работе.
Совсем иную правовую категорию представляет собой дополнительная работа, поручаемая в порядке ст. 60.2 ТК РФ. В соответствии со ст. 151 ТК РФ размер доплаты устанавливается по соглашению сторон с учетом объема и содержания дополнительной работы. Примечательным является то обстоятельство, что дополнительная работа может по объему и содержанию составлять лишь незначительную часть трудовых обязанностей другой профессии (должности), в нашем примере — должности генерального директора. Следовательно, и ответственность главный инженер будет нести только за определенную часть обязанностей временно отсутствующего руководителя организации. Остается выяснить, какую часть обязанностей по объему и содержанию в качестве дополнительной работы определят и согласуют работник и работодатель.
Согласно ст. 150 ТК РФ, при выполнении нескольких работ различной квалификации труд специалиста оплачивается по работе более высокой квалификации. Здесь сомнений быть не может, потому что Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих самую высокую квалификацию среди специалистов в любой организации определяет для генерального директора.
По закону или «как всегда»
Самое незначительное отступление от закона при использовании правового механизма, предусмотренного ст. 60.2 ТК РФ, приводит к грубейшему нарушению прав работника на оплату труда. Возьмем, к примеру, ту небрежность в отношении закона, которая допущена в формулировках обозначенного выше примера из практики. Она проявилась в неуместном использовании такого понятия, как «временное возложение обязанностей» на работника. В результате, фактическое соглашение о дополнительной работе, достигнутое между работником и работодателем, при его документальном оформлении, т. е. при временном возложении обязанностей, превратилось в совершенно другой правовой механизм — в законный перевод. Это произошло по той причине, что юридические определения, предусмотренные законом для конкретных правовых механизмов, изложены в произвольной форме, т. е. «своими словами». Явное несоблюдение формы закона, допускаемое работодателем, объясняется тем, что «так пишут все». Даже когда юристы организации стараются оформить «как лучше», но при этом искажают форму закона, то получается «как всегда», незаконно.
В нашем примере в результате подмены законных формулировок «своими словами» главный инженер путем возложения обязанностей на него переведен на должность генерального директора. Жаль, что на практике главный инженер этого не знает. Такой перевод имеет место в силу закона, независимо от желания работодателя, независимо от того, издан ли приказ о переводе. Такое уточнение является обязательным, так как многие специалисты полагают, что перевод имеет место лишь в связи с изданием соответствующего приказа. В данном случае, в силу закона, перевод будет произведен с момента, когда главный инженер поставит свою подпись в первом же распорядительном документе, например в производственном приказе с наименованием должности «и. о. генерального директора». Что под этим имелось в виду, не имеет никакого значения. Закон ведь не может знать, что имел в виду работодатель, позволяя главному инженеру подписывать приказ с реквизитами «и. о. генерального директора». А подстраиваться под безграмотные действия работодателя закон не обязан. Если позволили работнику поставить свою подпись напротив должности, которую он не занимает, значит, перевели на эту должность. С этого момента требовать от бывшего главного инженера выполнения его прежних трудовых обязанностей уже нельзя.
С тем чтобы к данному выводу можно было прийти без долгих умозаключений, непосредственно ознакомившись с текстом закона, необходимо дополнить содержание ст. 72.1 ТК РФ следующей редакцией: «Переводом считается факт подписания работником с согласия работодателя распорядительного документа с реквизитами наименования должности, которую этот работник не занимает».
Проблема и пути ее решения
Теперь поговорим о том, насколько это актуально. В чем заключается проблема и надо ли о ней говорить? Цена вопроса определяется тем, что главный инженер, переведенный в силу закона на должность генерального директора и фактически, т. е. на самом деле, как положено при переводе, выполняющий его работу в полном объеме, не получает зарплату по окладу должности, на которую переведен. В лучшем случае ему доплачивают процент (%) от его собственного оклада, а чаще всего разницу в окладах главного инженера и генерального директора. Однако ни та ни другая компенсация не соответствует порядку оплаты в размере той должности, на которую работник законным образом переведен. Оказывается, все дело в оплате труда. Выполнение работы без оплаты или с оплатой не в полном размере квалифицируется как принудительный труд. Принудительный труд запрещен ст. 4 ТК РФ. Но даже запрещенный законом, он все равно широко применяется. Это по-настоящему большая проблема. Ведь рано или поздно работник начинает чувствовать несправедливость по отношению к себе в вопросе оплаты, и производительность его труда заметно снижается.
Итак, повсеместно в практике трудовых отношений вместо юридического оформления дополнительной работы из круга обязанностей другой должности производят возложение обязанностей по указанной должности или замещение отсутствующего работника, что означает занятие его должности. Многие специалисты считают, что смысл указанных формулировок одинаков. Они руководствуются тем, что в законе не существует их предметного юридического определения и нет предписания к их применению. Считается, что произвольное изложение указанных формулировок может составлять лишь незначительную, редакционную погрешность. Действительно, можно было бы признать произвольное изложение только редакционной погрешностью и не обращать на нее внимания, если бы не дальнейший порядок ее оформления. Допущенную «погрешность» тут же оформляют специальным образом для достижения конкретной цели.
Обратите внимание на тот факт, что возложение обязанностей производится по такой должности, которая имеет в своем названии приставку «и. о.» или «вр. и.о». Например, возлагают обязанности по должности и. о. генерального директора. Причем закон не предусматривает такой формулировки. В трудовом законодательстве не существует ни одной должности (профессии), которая в своем названии имела бы указанные приставки-паразиты. Чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих, а также с Единым квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих, которые утверждены Постановлением Правительства РФ от 31 октября 2002 г. N 787. Более того, ни одна организация и предприятие не содержат в своем штатном расписании должности с указанными приставками. Но это никого не останавливает. Вопреки закону и здравому смыслу сотни тысяч работников регулярно ущемляются в своих правах на справедливую оплату труда в результате использования приставок-паразитов.
Не является исключением и государственная гражданская служба. Здесь приставки-паразиты к должности тоже используются, хотя Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не упоминает о должностях с приставкой «и. о.». В ст. 10 Закона говорится о Реестре должностей федеральной государственной гражданской службы. Он утвержден Указом Президента РФ от 31 декабря 2005 г. N 1574. Среди должностей федеральной государственной службы, классифицированных по государственным органам, категориям, группам, из указанного Реестра тоже нет ни одной должности, которая имела бы приставку «и. о.».
В практике трудовых отношений данный факт является общеизвестным. Работодатель своим произвольным изложением допускает незначительную редакционную погрешность и тем самым достигает цели, т. е. вводит работника в заблуждение. Тот ставит подпись под должностью, которую не занимает и которой нет в штатном расписании данной организации. А если такой должности в штатном расписании не имеется, то нет и оснований для оплаты. Таков убедительный довод любого главного бухгалтера. Тут уже невольно вспоминается цена вопроса. Выполненная, но не оплаченная в законном порядке работа заставляет задуматься, насколько нечаянно допускается «незначительная» редакционная погрешность.
Хорошо, что закон по данному вопросу является категоричным. Поскольку должности с приставками-паразитами в трудовом законодательстве отсутствуют, то возложение обязанностей и замещение, т. е. занятие должности с приставкой «и. о.» (например, «и. о. генерального директора»), считаются переводом на должность генерального директора, уже без «и. о.». А эта должность реальна, с окладом и фондом оплаты труда.
В настоящее время приставки-паразиты «и. о.» или «вр. и.о.» используются с целью обмана работников. Они употребляются только потому, что так пишут «все» и писали «всегда». Пока приставки-паразиты являются нормой в трудовых отношениях, которая уверенно конкурирует с законом. К тому, что их использование ущемляет права и интересы работников, привыкли все. Конечно, подвергать сомнению правило, которым пользуются все без исключения, является неблагодарным делом. Но и мириться с повсеместным применением принудительного труда тоже не хочется.
Есть одно приятное обстоятельство. Законом приставки-паразиты не предусмотрены, а значит, используются незаконно. И есть надежда, что в целях справедливой оплаты труда в ТК РФ появится прямой запрет на использование приставок-паразитов к должности работника.
