(Ефремов А. В.) («Право в Вооруженных Силах», 2010, N 1)
ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛНЕНИЯ РЕШЕНИЯ СУДА О ВОССТАНОВЛЕНИИ РАБОТНИКА НА РАБОТЕ В ВОИНСКОЙ ЧАСТИ
А. В. ЕФРЕМОВ
Ефремов А. В., старший юрисконсульт военного комиссариата Чувашской Республики, подполковник юстиции.
В полной мере оценить эффективность принятых изменений, предусмотренных Федеральным законом N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации», можно будет лишь по истечении определенного времени, когда появится возможность проанализировать результаты правоприменительной практики, в том числе судебной.
Заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова доктор юридических наук, профессор Куренный А. М.
Как бы ни казалось странным, но судебные дела по трудовым спорам можно отнести к довольно сложной категории дел. Несмотря на сложившуюся практику разрешения трудовых споров, накопленный обширнейший исследовательский материал по проблемным вопросам, до настоящего времени возникают ситуации, не нашедшие решения ни в теоретической литературе, ни в правоприменительной практике. По сложившейся практике трудовых споров суды принимают изначально сторону работника. К одной из таких ситуаций можно отнести и споры, связанные с увольнением работников в связи с сокращением численности или штата работников в организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Приведем пример из судебной практики, свидетельствующий о том, как долго может продолжаться разбирательство трудового спора, инициированного работником, не согласившимся с увольнением в порядке п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Итак, работник в день увольнения находился на работе, выполнял свою трудовую функцию, заходил в отдел кадров, ему предлагалось уведомление с перечнем вакансий. Однако работник не подписал уведомление, т. е. не высказал ни согласия, ни отказа от перевода на другую должность. Об этом был составлен акт. Позже в тот же день истец поставил подпись об ознакомлении с приказом об увольнении. Возникает вопрос: если работнику под роспись доведен приказ об увольнении и до этого ему предлагались имеющиеся вакансии в организации, может ли это свидетельствовать об отказе работника о переводе на другую вакантную должность? В судебном акте делался основной упор на уведомлении работника в момент увольнения, что позволяет предположить, что до того, как работнику будет предложено ознакомиться с приказом об увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему должны быть предложены имеющиеся в день увольнения вакансии (ведь нельзя предложить занятые должности). Если же работник отказывается от предложенных вакансий, что должно подтверждаться распиской работника, свидетельствующей о его волеизъявлении, ему к окончанию рабочего дня в день увольнения должен быть представлен приказ об увольнении, с которым работник должен ознакомиться под расписку. Если же работник, как в нашем случае, не выскажет свою волю — не согласится и не откажется от вакансий (например, не придет в отдел кадров либо придет, но скажет «пойду, подумаю»), то должен быть составлен акт о том, что работнику предлагались вакансии, имеющиеся в организации, но он не выразил своего согласия на перевод на другую должность в момент предложения вакансий. Работник может отказаться подписать акт, поэтому необходимо составить еще один акт — об отказе работника от ознакомления с актом. В воинских частях, учреждениях и организациях ранее существовал даже так называемый шаблон акта об отказе работника от ознакомления, который почему-то должны были визировать командир воинской части или начальник штаба, начальник отдела кадров и юрист. По мнению автора, нет никакой необходимости в подписании такого акта вышеперечисленными должностными лицами, так как любой суд первой инстанции не примет такой акт в качестве доказательства (ведь он может быть составлен и задним числом в отсутствие каких бы то ни было свидетелей). Акт об отказе работника от ознакомления должны подписать лица, не относящиеся к руководству организации. Желательно, чтобы в момент предложения работнику вакансий присутствовали работники организации, которые не являются сотрудниками отдела кадров и непосредственно не подчинены начальнику отдела кадров. Уведомление с перечнем вакансий может быть зачитано работнику вслух в присутствии свидетелей. Получается, что этот процесс «актотворчества», в который наверняка будет вовлечен и юрист, может продолжаться до бесконечности. Командир воинской части (орган работодателя) и юрист, следуя нормам ТК РФ, вынуждены «плодить» эти бумаги, чтобы отстоять правоту своих действий в возможном судебном разбирательстве. В описанном выше деле суд обратил основное внимание именно на уведомление о наличии вакантных должностей в день увольнения, хотя, по мнению автора, такие уведомления должны предлагаться сокращаемым работникам по мере возникновения вакансий в течение всего периода с момента уведомления о предстоящем сокращении по день увольнения включительно. Следующий вопрос, рассматриваемый в ходе судебного разбирательства, касался применения ст. 179 ТК РФ, в которой устанавливается право преимущественного оставления отдельных категорий работников на работе. В ч. 1 ст. 179 ТК РФ установлено, что при сокращении численности или штата работников организации преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. По смыслу указанной статьи она должна применяться, когда стоит вопрос об оставлении на работе одного из нескольких сотрудников, исполняющих равные трудовые обязанности, иначе можно было бы сравнивать медсестру с терапевтом, документоведа с секретарем, младшего научного сотрудника с лаборантом. Следовательно, перед процедурой предложения вакантных должностей работодатель в отношении работников, должности которых подлежат сокращению, должен выполнить следующие действия: — в первую очередь сопоставить их должностные обязанности (сравнив должностные инструкции, трудовые договоры и прочие документы, в которых регламентируются должностные обязанности работников); — во вторую очередь оценить их производительность труда (посредством истребования производственных характеристик, приказов о поощрениях и дисциплинарных взысканиях, отчетов и др.). Часто бывают случаи, когда работник, занимая определенную должность, исполняет иную трудовую функцию, а не ту, что предусмотрена в его трудовом договоре или должностной инструкции, особенно данные случаи распространены в воинских частях. Поэтому важно, чтобы в должностной инструкции отражались действительные трудовые обязанности работника, а не писались шаблонные формулировки типовых инструкций. Вообще наличие должностных инструкций позволяет не только контролировать объем и качество работы, но и сопоставлять круг должностных обязанностей работников. К сожалению, бывают случаи, когда должностная инструкция отсутствует. Тогда следует прибегнуть к исследованию трудового договора, в котором указана трудовая функция работника, либо к свидетельским показаниям (в суде) и отчетам о результатах выполненных работ, либо отчетам об оказанных услугах. Особого внимания заслуживает увольнение работников, являющихся членами профсоюза. Увольнение этой категории работников в связи с сокращением численности или штата допускается с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ. Итак, после того, как все мероприятия по сокращению численности или штата работников организации работодателем выполнены в установленные сроки и работники отказались от другой предложенной работы, издается приказ об увольнении работников. Общий порядок оформления прекращения трудового договора изложен в ст. 84.1 ТК РФ. Завершающим этапом сокращения численности или штата работников является выплата выходного пособия в размере среднего месячного заработка. В настоящее время судебные решения по трудовым спорам, и в частности о восстановлении на работе незаконно уволенного работника и взыскании оплаты за время вынужденного прогула, относятся к одним из самых трудноисполнимых. Причем далеко не всегда это происходит по вине работодателя. Зачастую фактическому исполнению судебного решения препятствуют сами работники, используя законодательную неурегулированность многих вопросов. Обычно работник, выигравший трудовой спор у работодателя в суде, не торопится исполнять решение суда и фактически приступать к исполнению своих трудовых обязанностей на прежнем рабочем месте, так как, с одной стороны, опасается гнева работодателя, а с другой стороны, считает себя победителем в трудовом споре и думает, что ничего работодатель с ним не сделает и есть возможность отдохнуть после решения суда. Тем самым работник злоупотребляет своим правом взыскателя, предоставленным ему согласно ст. 57 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» <1>. В данном случае такая постановка вопроса работником может поставить работодателя в ситуацию, при которой работнику, не являвшемуся на работу сразу после вступления решения суда в силу и предъявившему исполнительный лист, например, после кассационного рассмотрения дела, работодатель будет вынужден оплатить период вынужденного прогула. Как же этого избежать? Существует юридическая практика, когда работодатель сразу после вынесения судом решения по существу, независимо от того, появился ли работник на работе, издает приказ о восстановлении на работе и принимает меры для фактического допущения восстановленного работника к своему рабочему месту (выписывает пропуск на работника при пропускном режиме допуска в здание, освобождает рабочее место и т. п.). Кроме этого, работодатель, не получая встречного исполнения от работника, должен предупредить последнего о добровольном исполнении со своей стороны решения суда. На практике такое предупреждение должно быть документально подтверждено: необходимо составить письмо, в котором указать, что работодателем издан приказ об отмене приказа об увольнении и о восстановлении на работе. В заключение следует указать дату или событие, при наступлении которого работнику надлежит выйти на работу (при отправке письма по почте таким событием является получение работником письма-предупреждения). Идеальным вариантом будет приложение к указанному письму копии приказа о восстановлении на работе. Направить такое письмо следует любым допустимым способом (например, заказным письмом с уведомлением о вручении, телеграммой) в срок не позднее следующего дня после оглашения судом резолютивной части решения. С точки зрения закона такие действия работодателя (издание приказа и принятие достаточных мер для фактического допущения работника к выполнению прежних трудовых обязанностей) ясно свидетельствуют об исполнении работодателем судебного решения о восстановлении на работе. В этом случае моментом восстановления работника на работе является день издания работодателем приказа о восстановлении. А моментом ознакомления работника с указанным фактом — день получения им письма-предупреждения работодателя. В случае если работодатель восстановил работника на работе в день, следующий за днем принятия судебного решения, можно предположить, что отсутствие работника начиная со дня, следующего за днем принятия судебного решения, является неисполнением его обязанности по присутствию в месте выполнения прежних трудовых обязанностей, что свидетельствует о неуважительности причин отсутствия и дает работодателю право установить факт прогула. Таким же, очевидно, должен быть подход работодателя к отсутствию работника после его ознакомления с приказом о восстановлении на работе. ——————————— <1> Имеется в виду право взыскателя предъявить исполнительный лист к взысканию в течение трех лет с момента его выдачи в силу ст. 14 ГПК РФ и ст. 57 указанного Закона.
Должен ли работодатель оплачивать периоды вынужденного прогула, когда восстановленный судом работник не является на рабочее место и тем самым препятствует исполнению судебного решения? Представляется обоснованным возложение на работодателя обязанности оплатить то время, в течение которого он не предпринял со своей стороны меры для исполнения судебного решения о восстановлении на работе — не издал новый приказ об отмене приказа об увольнении. Командир воинской части (орган работодателя), издавший приказ о восстановлении на работе незаконно уволенного работника и направивший ему соответствующее уведомление телеграммой, заказным письмом с уведомлением, посредством нотариуса не позднее следующего за принятием решения суда дня, застрахован от неблагоприятных последствий в результате злоупотребления работником своими правами. На практике суды активно применяют нормы п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 <1>, запрещающего злоупотребление правом со стороны работников. В случае если работодатель докажет факт злоупотребления работником своим правом и неисполнения им обязанности в рамках исполнения судебного решения, а также документально подтвердит исчерпанность предпринятых им мер по уведомлению работника, суд вправе по аналогии права (ст. 10 ГК РФ) отказать работнику в удовлетворении исковых требований. ——————————— <1> Имеется в виду Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции Постановления от 28 декабря 2006 г. N 63).
Не менее распространенной является ситуация, при которой работник после своего восстановления требует предоставления очередного оплачиваемого отпуска. Часто работодатель отказывает восстановленному работнику в праве на отпуск. Является ли такой отказ законным? Анализ законодательства показывает, что отказ работодателя в случаях, когда работник после своего восстановления требует предоставления очередного оплачиваемого отпуска, незаконен. В целях исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, ст. 121 ТК РФ время вынужденного прогула в связи с незаконным увольнением приравнено к времени фактической работы. Поэтому работник, восстановленный на работе в результате длящегося целый календарный год судебного разбирательства, имеет право на отпуск той же продолжительности (28 календарных дней), что и работник, фактически проработавший этот год. В то же время практика автора подтверждает право работодателя отказать работнику в предоставлении отпуска, сославшись на установленную в организации очередность предоставления отпусков (ч. 4 ст. 122 и ст. 123 ТК РФ). Такой отказ будет правомерным, если работодатель представит подтверждение, что в запрашиваемый работником период в соответствии с графиком отпусков право на использование отпуска предоставлено иному работнику (группе работников) и предоставление отпуска восстановленному работнику сверх установленной очередности может неблагоприятно отразиться на служебной деятельности военной организации. В соответствии со ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. Главами 23 — 28 ТК РФ средний заработок работника, выплачиваемый за все время вынужденного прогула, к компенсациям не отнесен. Важно знать, что если премии и надбавки устанавливались работнику отдельными приказами, которые в связи с сокращением должности были отменены, или в соответствии с локальными нормативными актами организации за какие-то достижения в работе (бесперебойная работа, отсутствие жалоб от покупателей и т. п.), то безусловного права на их получение работник иметь не будет, поскольку для их получения ему необходимо будет достичь показателей, за которые они полагаются.
