ВЛАСТЬ ОТ ОРГАНИЗАЦИИ ПЕРЕШЛА К РАБОТНИКУ: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ФРИЛАНСА (УДАЛЕННОЙ РАБОТЫ)
И. В. ПОГОДИНА
Погодина И. В., доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет».
Возможности, которые нам подарили современные средства коммуникаций, приводят в действие механизм эволюции, которая подстраивает все под новые обстоятельства, в том числе и правовые. Современные работодатели имеют весьма широкий спектр возможностей для практики организации гибкого контракта с исполнителем. При этом сам контракт может быть как трудовым, так и гражданско-правовым.
Анализ российской юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что работу вне офиса можно разделить на две категории: телеработа и фриланс. Основанием такого деления будет вид заключенного с работником договора — при телеработе заключается трудовой договор, а фриланс предполагает отсутствие трудового договора и использование гражданско-правового соглашения. В случае если трудовой договор заключен, то деятельность «дистанционного» работника во многом сходна с надомным трудом, урегулированным российским трудовым законодательством (гл. 49 ТК РФ). И. И. Бородин все же предлагает разделять надомный труд и телеработу, хотя и не приводит критериев такого разделения. Он указывает, что с массовым распространением телеработы потребуется разработка «телетрудового» или постиндустриального трудового права, включающего нормы, регулирующие особенности правового статуса телеработника как субъекта трудового права, отличие телесотрудника от самостоятельного работника и от традиционного надомника <1>. ——————————— <1> См. об этом: Бородин И. И. Правовой статус телеработника (в порядке постановки задачи) // Трудовое право. 2008. N 5. С. 13 — 20.
В настоящих условиях, когда не только законодатель, но и практики не предложили достаточных критериев для разделения таких видов работников, как «телеработник», «надомник», «фрилансер», следует разделить работников, выполняющих задание вне офиса, на две категории по критерию, указанному выше: заключен ли трудовой договор с исполнителем или отношения урегулированы иным способом. Использовать ли термин «фрилансер», который в переводе довольно четко отражает сущность такого работника, который выполняет задание (чаще — разовое) без заключения трудового договора <2>, или применять иной термин, более традиционный для русского языка, — вопрос, который остается открытым. ——————————— <2> Free(-)lance [‘frielen(t)s] 1. сущ. 1) а) внештатный сотрудник, б) свободный художник, в) актер без постоянного ангажемента; 2) политик, не принадлежащий к определенной партии (но время от времени примыкающий к той или иной партии по тем или иным соображениям); 3) человек независимого образа мыслей; 4) ист. ландскнехт; кондотьер (наемный солдат в средние века) (перевод из Англо-русского словаря общей лексики «Lingvo Universal» ABBYY Lingvo).
Здесь же следует сделать уточнение, что в России, к сожалению, при дистанционной занятости широкое распространение получил и третий вариант оформления отношений — устное, или «виртуальное соглашение». Как верно замечает М. Г. Беляева, при такой договоренности взаимодействие работодателя и работника происходит в неправовом поле. Основной причиной нежелания работодателя официально оформлять отношения с работником является стремление сократить издержки, связанные с наймом рабочей силы <3>. С точки зрения права отношения между исполнителем и потребителем услуг труда при дистанционной работе ближе к подрядным. ——————————— <3> Беляева М. Г. Особенности трудовых отношений в условиях дистанционной занятости // Трудовое право. 2008. N 5. С. 21 — 24.
Плюсы удаленного сотрудничества с позиции права. Во-первых, работодатель не заключает трудовой договор. В лучшем случае заключается договор гражданско-правового характера. Это влечет за собой экономию на социальном пакете для работника и гарантиях, предусмотренных ТК РФ (оплата отпуска, нетрудоспособности и пр.). Во-вторых, работодатель не несет основных и дополнительных затрат на рабочее место для сотрудника. Например, нет необходимости тратиться на аттестацию рабочих мест, не нужно увеличивать площадь офиса, покупать дополнительную мебель и т. д. В-третьих, работодатель может выбрать работника необходимой ему квалификации и опыта и расстаться с исполнителем задания в случае некачественного его выполнения. При этом он не связан законом обязанностью предупреждать об увольнении, проводить аттестацию и пр. Издержки, связанные с расторжением договора с работником, равны нулю. В-четвертых, работодатель в отношении такого работника, как фрилансер освобожден от обязанности обеспечивать безопасность труда. В то время как в сфере атипичных трудовых договоров, к которым следует отнести и телеработу, чрезвычайно трудно гарантировать работнику нормальные условия труда и еще сложнее контролировать поддержание рабочего места и производственной среды в безопасном и здоровом состоянии. Западные страны обычно обязывают такого работодателя проводить с дистанционно трудящимися работниками инструктаж в отношении возможных негативных факторов, а также методов защиты от их воздействия на здоровье. Как правило, он несет определенную ответственность в отношении условий труда таких сотрудников, в связи с чем законодательство предоставляет ему возможность проводить как предварительные, так и регулярные инспекционные проверки их рабочих мест <4>. Однако, если дистанционное рабочее место находится в частном доме, вторгаться туда без разрешения работника, как правило, невозможно. ——————————— <4> Черняева Д. В. Новая концепция охраны труда // Труд за рубежом. 2006. N 1. С. 56 — 75.
В-пятых, работник сам себя обеспечивает оборудованием и другими необходимыми инструментами и средствами, требующимися для выполнения работы. Обязанность обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с выполнением трудового задания, также отсутствует. В-шестых, нет обязанности соблюдать принцип равной оплаты за труд равной ценности. Работодатель экономит также и на кадровой работе — оформлении трудовых договоров, расчете и начислении заработной платы и других выплат, ведении документации. Можно и далее перечислять преимущества фрилансера для работодателя: у последнего нет необходимости издавать ряд локальных нормативных актов, изменять штатное расписание при привлечении к работе фрилансеров, заполнять трудовую книжку таких работников, заботиться о профессиональном развитии и карьерном росте и пр. Указанные «преимущества» связаны с отсутствием трудового договора между работодателем и работником, согласившимся выполнять работу (задание) на условиях удаленного доступа. Соответственно, отношения между фрилансером и заказчиком нельзя считать трудовыми <5>. К регулированию таких отношений применяют гражданское законодательство. Среди самих фрилансеров распространено мнение, что в России их деятельность никак не урегулирована законом. Существование подобной точки зрения связано в том числе и тем обстоятельством, что зачастую фрилансер и заказчик заключают так называемое устное соглашение и сами выходят за границы правового поля, о чем упоминалось выше. ——————————— <5> Понятие трудовых отношений дано в ст. 15 ТК РФ.
Однако отсутствие трудового договора влечет за собой и некоторые риски для работодателя при обращении к фрилансеру. Например, заказчик не сможет осуществлять контрольно-надзорные функции в отношении удаленных сотрудников, привычные в трудовых отношениях. Соответственно, существует определенный риск срыва срока исполнения заказа или некачественного исполнения. Даже если у программиста отличное резюме и блестящее портфолио, нет гарантии, что проект будет выполнен в срок без дефектов и проявлений непрофессионализма. Заказчику может угрожать полная или частичная потеря уплаченного вперед гонорара за невыполненную работу. Фрилансер часто требует предоплату или полную оплату за работу или оплату по частям, привязав платежи к этапам выполнения проекта. После очередной оплаты исполнитель может исчезнуть. Есть также примеры, когда фрилансер открыто разрывает с работодателем отношения в процессе выполнения проекта, получив часть гонорара. Так случается, когда заказчик по ходу исполнения вносит какие-то мелкие дополнения в работу. Во избежание подобных неприятностей можно посоветовать не работать с неизвестными исполнителями, искать информацию о работниках на онлайн-биржах удаленного труда, где регистрируются исполнители и заказчики, ведут свои аккаунты, получают отзывы, участвуют в конкурсах и рейтингах, заключить договор (подряда, оказания услуг). Это отчасти помогает минимизировать риски. Полагаться на самих себя — вот один из главных принципов современной эпохи. Но и забывать о наличии правового притяжения вряд ли стоит.
——————————————————————
Интервью: Армия «заемников» («Трудовое право», 2010, N 2)
АРМИЯ «ЗАЕМНИКОВ»
Е. НОВИКОВА
Российский рынок труда в последний год лихорадило по десятибалльной шкале. Новостные ленты и блоги пестрели тревожными сообщениями о массовых увольнениях, росте преступности и глобальной безработице. В газетах можно было встретить следующие заголовки: «…Белки в лесопарках столицы запасались орехами с жадностью, узнав о кризисе клерков…» и «Россияне на кухнях перешептывались о том, что пришла лихая година и придется скоро всем нам на десерт есть черный хлеб с сахаром…». Но, похоже, черная полоса заканчивается. В СМИ появились радужные прогнозы, а на сайтах о работе — интересные вакансии. Однако после катарсиса (а именно так некоторые гипероптимисты окрестили кризис) российский рынок труда претерпел существенные изменения. Обнажились многие проблемы, которых раньше, казалось бы, не было, либо они не так бросались в глаза. Об этом на страницах «Управления персоналом» мы побеседовали с генеральным директором московского офиса AVANTA Personnel Еленой Новиковой.
— Елена, сейчас много говорят о заемном труде. Скажите, что это такое? — Заемный труд — синоним лизингового труда. Суть этого понятия заключается в том, что специализированное коммерческое агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или постоянных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. Агентство передает таких сотрудников «в аренду» на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользуются всеми социальными благами, которые агентство предоставляет своему персоналу. Зарплата и элементы социального пакета оговариваются с компанией-клиентом, и заказчик оплачивает их, равно как и все налоги, которое агентство перечисляет государству. Заемный работник, являясь сотрудником агентства, по сути, работает на компанию-клиента, и клиент вправе отказаться от услуг работника или вознаградить его. При этом все расчеты ведутся не с самим работником, а с агентством-посредником. Заемный работник связан с агентством трудовым договором, а агентство с компанией-клиентом — сервисным договором. Это — сложный вариант трудовых отношений, у которого есть свои замечательные преимущества (мы поговорим о них ниже), но который требует очень ясно прописанных правил и законодательного регулирования. К сожалению, в нашей стране нет закона о заемном труде, и это порождает массу проблем и в конечном итоге несправедливо обесценивает все возможности заемного труда. Во многих странах, где есть закон о заемном труде, очень четко прописаны права работников, взаимные обязательства всех сторон: агентства, компании-клиента и сотрудника, который работает как заемная рабочая сила. Если бы в России был бы принят такой закон, права постоянных и заемных сотрудников были бы уравнены. И все разговоры о том, что несчастным заемным работникам не выплачивают социальный пакет и компенсацию, стали бы абсолютно неправомерными. Но пока же ситуация в обществе такова, что данный вид трудовых взаимоотношений считается у нас добровольным рабством.
— Кстати, не так давно по этому поводу в Питере разразился крупный скандал. 7 октября перед офисом кадрового агентства «АДЭККО», которое как раз занимается предоставлением заемных сотрудников, прошла демонстрация недовольных работников. Люди с транспарантами «Долой заемный труд!», «Бей гнусных предпринимателей, которые наживаются на простом народе!» — и, мол, доколе будет такой произвол?! Вы не могли бы прокомментировать этот инцидент? — На самом деле «АДЭККО» здесь вообще ни при чем. Хотя это — не первая демонстрация подобного рода. Такие акции проплачиваются теми, кто хочет изобразить усилия по снятию социального напряжения, а для этого лучше всего — найти виноватого. В качестве «мальчиков для битья» выбираются компании-посредники. И напрасно! Неужели лучше сидеть на пособии по безработице, ничего не делать, чем выйти на конкретный срок в хорошую компанию и поработать на вполне нормальных условиях? Это — прекрасная альтернатива вынужденному безделью. Но я знаю многих людей, которые осознанно предпочли временную занятость постоянной. Это те, кто мечтает не ограничивать свою жизнь только работой. Популярная во всем мире идея гармонизации профессиональной и личной жизни может прекрасно подкрепляться возможностью работать на временных проектах в качестве заемного сотрудника. Чем плохо — полгода ударно потрудиться, хорошо заработать, а потом полгода отдыхать? Но все же большинство наших граждан обладает пока еще неистребимым советским менталитетом: мы боимся перерыва в стаже; предпочитаем хоть какую-то работу совсем никакой (а вдруг нас больше никто не возьмет?) и так далее. А ведь если бы у нас был, подчеркиваю, цивилизованный «заемный труд», то за работником «ухаживала» бы компания-посредник, которая говорит: «Ну хорошо, ты поработал менеджером проекта? Проект закончен, поезжай на Гоа, отдохни, вернешься — мы тебя еще куда-нибудь устроим, наш клиент очень тобой доволен, мы знаем теперь, в чем ты силен, и пока будешь отдыхать, мы тебе новую работу подберем».
— Но ведь бывает, что компании-посредники попросту «кидают» людей. Они на второй день после трех месяцев работы увольняют всех, а на следующий день снова нанимают. — Да, это может произойти, но только из-за того, что в нашей стране нет соответствующего законодательства. Тем не менее и в отсутствие закона есть компании, которые берегут свою репутацию и стараются работать четко. В приведенном вами допущении, скорее всего, происходило следующее. Проект, на который наняли людей, изначально был рассчитан на три месяца, и временных сотрудников должны были об этом предупредить. Сервисный договор между агентством-посредником и компанией-клиентом был трехмесячным. Однако задача не была решена за квартал или появились новые объемы работы и клиент захотел вернуться к тем же работникам, которые у него уже трудились. И никакого «кидалова» в этом нет — люди получили возможность продолжить работу на уже известном им предприятии.
— А не будет ли использовать работодатель закон о заемном труде для того, чтобы вообще никого не брать на постоянную работу? — Очень хороший вопрос. Это зависит от бизнеса работодателя, насколько «сезонный» характер он носит, каков объем проектных задач. Не всегда одних и тех же людей можно переводить с одного проекта на другой — требуемые компетенции могут быть разными. Заканчивается проект А, а следующий начинается через полгода, и неочевидно, что члены проектной группы А нужны работодателю. Хуже того, неизвестно, понадобятся ли они на проект Б. Работодатель начинает придумывать, чем бы ему занять освободившуюся проектную группу, а сейчас в условиях кризиса порой предпочтет и сократить всех. С выходным пособием? Не всегда. А представьте себе, что проектная группа А была взята в лизинг у кадрового агентства. Проект А закончен, но члены проектной группы не увольняются из агентства, они продолжают находиться в его штате. Кто-то отправился отдыхать (за счет прежнего работодателя), кто-то трудоустроен агентством в другую компанию, кто-то решил подучиться, чтобы претендовать на возможность поучаствовать в проекте Б. Одна из крупнейших мировых компаний, лидер в области высоких технологий держит у себя в штате не более 30% сотрудников, остальные — на книжках компании-посредника (одного из сильнейших кадровых агентств). В том числе и в России. 70% заемного персонала не ущемлены в правах и получают нормальные деньги. При этом они с самого начала знают, что их работа может быть в любой момент прервана, потому что это проектный труд. Агентство, которое этих людей нашло, оформило в штат, аккуратно ведет всю кадровую документацию и осуществляет все платежи, также несет ответственность за замену этих людей. Если заемного сотрудника по каким-то причинам нужно поменять, оно тоже это сделает.
— Неужели бесплатно? Ведь бесплатный сыр только в мышеловке? — Конечно, не совсем бесплатно, но оплата работы по поиску и подбору растянута во времени. Лизинг персонала отличается от классического рекрутмента тем, что гонорар за поиск и подбор оплачивается не одномоментно, а распределяется в течение всего времени работы найденного и нанятого человека и добавляется по частям к ежемесячным платежам за кадровое администрирование заемного персонала.
— Но ведь подобные аттракционы невиданной щедрости сегодня могут позволить лишь такие гиганты, как Microsoft, Газпром. — Дело тут не в щедрости, а порой — в необходимости. Например, компания выходит в Россию из-за рубежа и не имеет юридического лица. Лицо нужно зарегистрировать, офис найти, коммуникации проложить, рекламную кампанию начать, бюджет рассчитать. Это требует как минимум 5 сотрудников, а в штат их взять нельзя — нет штатного расписания. Самое правильное — взять в лизинг профессионалов, которые все это сделают, посмотреть на них в работе, а лучших (а порой — и всех) со временем перевести в штат. А может быть, и не переводить, пусть агентство-посредник делает все расчеты, это не будет стоить дороже, чем зарплата кадрового администратора и бухгалтера по расчету зарплат. Или вот ситуация. Известно ли вам, что магазины, которые открываются, могут нанимать людей к себе в штат только после того, как у них склады заполнены товаром? А вы представляете, сколько работы нужно было сделать, прежде чем на прилавках воцарилось изобилие? Вот-вот. У нас, например, за последние 2 года было несколько таких магазинов в качестве клиентов. Большую часть предоставленного нами в лизинг заемного персонала наши клиенты взяли в штат, когда заполнили все свои склады. Но часть осталась — у нас всегда есть резерв сотрудников для магазинов.
— У вас все по закону. Но ведь не секрет, что сейчас расплодилось очень много так называемых черных эйчаров, которые действуют полулегально. Расскажите об этом. — К сожалению, вы правы. В отсутствие закона о заемном труде ничего нет проще, чем действовать полулегально. Государство теряет часть налогов, а заемные сотрудники работают на птичьих правах. Один из таких способов доживает последний год и основан на налоговых льготах, которые имеют малые предприятия. Как известно, с 2011 г. эти льготы будут отменены. В чем суть этого способа? У директора по персоналу некой компании есть муж (жена, друг, брат и далее по списку). Этот близкий человек регистрирует малое предприятие и «заводит» туда персонал компании, в которой трудится наш директор по персоналу. Малое предприятие заключает сервисный договор с компанией, в соответствии с которым компания ежемесячно выплачивает малому предприятию все зарплаты, компенсации, налоги, которые должны уплачиваться с зарплат, и другие налоги. Малое предприятие, пользуясь налоговыми льготами, эти самые налоги государству не платит. Как вы думаете, где они остаются?
— А готова ли сейчас Россия к принятию подобного закона? На опыт какой страны стоит ориентироваться? — В Польше, которая два года назад приняла Закон о заемном труде, сейчас почти 600 000 временных сотрудников. А до принятия Закона было 5000. Польшу тоже не обошел мировой кризис, но большое количество заемных специалистов позволило экономике быть гибкой. Например, когда в одном из польских городов закрылось сборочное автомобильное производство и без работы остались тысячи людей, это не стало катастрофой. Агентства-посредники, в штате которых числились люди, оказавшиеся без работы, загодя начали искать для них новые альтернативы. И нашли. На одном из автомобильных заводов было развернуто сборочное производство оргтехники. Большая часть «голубых воротничков» перешли туда. Кстати, Польша — единственная сегодня страна Евросоюза, где прирост ВВП в этом году составил 1%. Для посткризисного времени это неплохой показатель. И я уверена: связано это определенным, цивилизованным характером трудовых отношений. Я считаю, для того, чтобы Россия узаконила заемный труд, необходима также и большая просветительская работа. Информация в СМИ. Ведь, как показывает практика, очень многие люди попросту не знают о подобном виде трудовых отношений. Также необходимо установить тесные контакты между компаниями-посредниками. А их, кстати, у нас не так и много. Тогда бы количество серых игроков уменьшилось, а у людей бы пропал страх оказаться на улице, и появилась бы возможность выбирать ту форму трудоустройства, которая наиболее им подходит. Очень надеюсь, что скоро мы к этому придем.
