Либо зарплата, либо пособие
(Терешко Ю.)
(«ЭЖ-Юрист», 2010, N 23)
ЛИБО ЗАРПЛАТА, ЛИБО ПОСОБИЕ
Ю. ТЕРЕШКО
Юлия Терешко, газета «ЭЖ-Юрист».
Порой женщины, уходя в отпуск по беременности и родам, продолжают трудиться на своем рабочем месте: официально в отпуске, а формально на работе. Работодатели в свою очередь зачастую решают оплатить декретнице как больничный лист в полном объеме (включая те периоды, в которые она работала), так и зарплату за фактически отработанное время. Судебная практика показывает, что такая двойная оплата крайне невыгодна для работодателя, так как органы ФСС России в последующем эти затраты не возместят.
Работать разрешается
Согласно ст. 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности — 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов — 86, при рождении двух или более детей — 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию. При этом отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
Вопрос о том, вправе ли сама сотрудница по своей инициативе выходить из отпуска по беременности и родам, является дискуссионным. Конечно, в идеале продолжительность такого отпуска должна соответствовать количеству дней, на которые был выдан больничный лист. Ведь отпуск предоставляется строго на основании листа по временной нетрудоспособности, который выдается на весь период единовременно. И формально выход на работу в период отпуска, оформленного больничным листом, может расцениваться как нарушение режима.
Между тем отпуск по беременности и родам предоставляют по заявлению женщины (ст. 255 ТК РФ), т. е. ее нельзя понудить к его оформлению, работница свободна в распоряжении своим трудом (абз. 2 ст. 2 ТК РФ), тем более что законодатель разрешает женщине обратиться за выдачей листка временной нетрудоспособности позже положенного срока. В этом случае больничный все равно будет выдан и за прошедший период, т. е. формально допускается наложение «рабочих» дней на дни отпуска (см. абз. 3 п. 48 Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 N 514).
На возможность временной работы в период отпуска по беременности и родам указывает и судебная практика. По крайней мере, суды не ставят под сомнение данную возможность. Исполнительные органы ФСС России также полагают, что действующее законодательство не содержит каких-либо ограничений прав женщин по осуществлению работы в период отпуска по беременности и родам (см., например, Постановление ФАС СЗО от 29.11.2002 N А13-5049/02-20). Таким образом, если с теоретической стороны вопрос о возможности работы в период декретного отпуска спорный, то с практической стороны он не вызывает противоречий ни у органов ФСС России, ни у работодателей. Вместе с тем встает вопрос по поводу оплаты данного периода. Может ли одновременно за одни и те же дни работница получить и заработную плату, и пособие по беременности и родам?
Двойные деньги
Как показывает судебная практика, ответы на обозначенный вопрос у ревизоров из Фонда социального страхования и у работодателей разные. Первые считают, что те дни, в которые женщина, находящаяся в отпуске по беременности и родам, работала, не должны учитываться при расчете пособия по беременности и родам, так как за эти дни работнице была начислена заработная плата. Указанная позиция также была высказана ФСС России в письме от 08.10.2004 N 02-10/11-6671. Вторые полагают, что действующее законодательство не ограничивает женщин в праве на получение пособия по беременности и родам, в том числе и за те дни, когда женщина работала.
Спор на данную тему стал предметом рассмотрения ФАС ДО, который принял сторону регионального отделения ФСС.
Суд, принимая решение о правомерности действий ревизоров ФСС России по отказу в возмещении затрат, произведенных обществом при выплате пособия по беременности и родам, разъяснил следующее.
В соответствии с Федеральным законом от 16.07.99 N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» целевым назначением пособия по беременности и родам является возмещение утраченного в связи с отпуском заработка. Пособие по беременности и родам назначается и выплачивается в период нахождения женщины в отпуске по беременности и родам. Таким образом, в случае если женщина, имея право на отпуск по беременности и родам, продолжает работать, то основания для выплаты ей пособия по беременности и родам за период, совпавший с периодом отпуска, отсутствуют (Постановление ФАС ДО от 27.02.2010 N Ф03-778/2010).
К аналогичному выводу пришел и ФАС ЗСО в своем Постановлении от 25.01.2010 N А45-9720/2009. Дополнительно в своем Постановлении ФАС ЗСО указал, что женщина не может произвольно менять дату предоставления отпуска по беременности и родам. Дородовой отпуск подлежит предоставлению начиная с даты, указанной в листке по временной нетрудоспособности. При этом начало дородового отпуска и окончание послеродового отпуска должны совпадать с датами, указанными в листке по временной нетрудоспособности.
Таким образом, работодатели должны иметь в виду, что в случае если работница, находящаяся в декретном отпуске, выйдет на работу, данные дни не должны учитываться при расчете пособия по беременности и родам. В противном случае суммы, выплаченные за данные дни, просто не будут приняты к зачету исполнительными органами ФСС России.
Подряд как прикрытие?
Некоторые работодатели идут навстречу работницам, которые желают сохранить помимо пособия и заработную плату. Такие работодатели придумывают разного рода уловки.
Так, в одном из судебных дел, рассмотренном ФАС СЗО, работодатель, предоставив главному бухгалтеру П. отпуск по беременности и родам, заключил с ней же договор возмездного оказания услуг. Согласно этому договору П. должна была выполнять обязанности главного бухгалтера. Считая, что этим договором были фактически оформлены трудовые правоотношения и П. тем самым отказалась от отпуска по беременности и родам, региональное отделение ФСС приняло решение об отказе в зачете расходов страхователя, связанных с выплатой названного пособия.
Суды встали на сторону страхователя, сочтя, что между работодателем и П. в спорный период не было трудовых отношений, так как в суде не было доказано, что П. подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка. А сам по себе договор на оказание услуг не является достаточным основанием для лишения работницы пособия по беременности и родам (Постановление ФАС СЗО от 29.11.2002 N А13-5049/02-20).
На практике такая уловка стала распространенной. Работодатели стали заключать с декретницами гражданско-правовые договоры, благодаря которым женщины получали и пособие, и вознаграждение (как правило, равняющееся размеру их заработной платы). Представляется, что это не совсем законно, а вышеупомянутое решение суда необоснованно.
Устанавливать характер отношений, сложившийся между сторонами, лишь по отсутствию документального подтверждения подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка (т. е. фактически оценивая характер отношений лишь по способу регулирования рабочего времени) неправильно. Останавливаться подробно на теме разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров мы не будем, тем более что данная тема достаточно детально изучена в юридической литературе и разрешена судебной практикой. Но хотелось бы все-таки подчеркнуть, что при установлении фактически сложившихся отношений между сторонами гражданско-правового договора должны учитываться и другие обстоятельства, в частности:
— предмет договора (заключили ли стороны договор на предмет исполнения разового задания, либо обязанности «заказчика» фактически носят длящийся трудовой характер);
— метод правового регулирования отношений между сторонами (находятся ли стороны в самостоятельном, независимом друг от друга положении, либо же одна из сторон (исполнитель) фактически находится в подчинении заказчика);
— порядок оплаты услуг (носит ли выплачиваемое вознаграждение стабильный, фиксированный, регулярный характер) и др.
Причем при установлении данных обстоятельств не следует ограничиваться изучением единственного договора, заключенного между сторонами, из которого предприимчивый работодатель всегда может убрать все «ненужное».
Работу сотрудницы, находящейся в отпуске по беременности и родам, по нашему мнению, не следует квалифицировать как работу, выполняемую по гражданско-правовому договору. Ведь в рассматриваемом случае не появляются новые субъекты отношений (заказчик и исполнитель), нет и самих гражданско-правовых отношений. Речь идет о выполнении работником своей трудовой функции в период нахождения в отпуске по беременности и родам. Содержание выполняемой работы и характер ее выполнения остались такими же, какими и были до отпуска по беременности и родам.
Во всяком случае работодатель, решивший воспользоваться такой лазейкой, должен быть готов к тому, что свою «правоту» ему придется доказывать в суде, поскольку органы ФСС такие затраты не возместят.
——————————————————————
