Трудности замещения

(Абалдуев В.) («ЭЖ-Юрист», 2010, N 28)

ТРУДНОСТИ ЗАМЕЩЕНИЯ

В. АБАЛДУЕВ

Владимир Абалдуев, заведующий кафедрой трудового права Саратовской государственной академии права.

Гарантией прав работников на стабильную занятость является соблюдение правил заключения и прекращения срочных трудовых договоров. Вместе с тем на практике возникает ряд проблем, касающихся трудовых отношений с замещающим работником.

Применение срочного договора в большинстве случаев соответствует интересам работодателя. При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 57 ТК РФ в случае, когда заключается срочный трудовой договор, в нем определяются: — срок его действия (дата окончания работы; период, в течение которого предполагается использовать работника либо времени выполнения заведомо определенной работы, замещения отсутствующего работника); — обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора, упомянутые в ст. 59 ТК РФ или нормах иного федерального закона. Если не заключен письменный трудовой договор или в трудовом договоре не указан (неточно указан) срок его действия, нет должного обоснования данного срока, работник считается принятым на неопределенный срок.

Временное замещение

Нередко срочный трудовой договор заключается для замещения работницы, которая отсутствует в связи с нетрудоспособностью, обусловленной состоянием беременности, невозможностью исполнять прежнюю работу по медицинскому заключению (ч. 2 ст. 254 ТК РФ), отпуском по беременности и родам, отпуском по уходу за ребенком, отпуском без сохранения заработка (ст. 128 ТК РФ). Как правило, в данной ситуации замещение осуществляется одним и тем же работником. В каждом из указанных периодов срок договора должен быть оформлен письменным соглашением сторон с соответствующим обоснованием. Замещающий работник принимается на период выполнения обязанностей отсутствующего (указывается его Ф. И.О., занимаемая должность, выполняемая работа) (абз. 1 ч. 1 ст. 59 ТК РФ) «на период временной нетрудоспособности» или «на время освобождения от работы в соответствии с медицинским заключением — ч. 2 ст. 254 ТК РФ», «на время отпуска по беременности и родам», «на время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора (или трех) лет», «на время отпуска без сохранения заработной платы на <…> календарных дней». В описанной ситуации возникает ряд вопросов, касающихся трудовых отношений с замещающим работником. Это может быть связано с неграмотным оформлением условия о сроке трудового договора и с упущениями законодателя. Поскольку в нашем примере речь идет о разных периодах замещения, разном обосновании срока договора, вполне естественным является желание работодателя использовать «универсальную» формулировку и тем самым упростить порядок оформления таких отношений. Для этого в трудовом договоре указывается «на время отсутствия» или «до выхода основного работника» без конкретизации причины. Такого рода практика не согласуется с законом. Учитывая, что в данном случае срочный трудовой договор заключен на выполнение работы, право на которую сохраняется за отсутствующим работником, во всех случаях обязательно указание периода и основания отсутствия, мотивирующего срок договора. Срочность трудовых отношений в этом случае должна быть определена, так же как причины отсутствия на работе обозначаются при заполнении табеля учета рабочего времени (унифицированная форма Т-12, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1). Таким образом, работодатель не может «закрыть» одним трудовым договором (одной формулировкой) все периоды отсутствия беременной женщины (другого работника) и вынужден на каждый из них заключать новый договор. Возможно ли продление (изменение) дополнительным соглашением срока ранее заключенного трудового договора, если замещаемый работник к работе не приступал, но последовательно отсутствовал по указанным выше причинам? Существующая практика противоречива: одни специалисты-трудовики считают возможным во всех случаях продлевать срок трудового договора (письмо Роструда от 31.10.2007 N 4413-6), другие, исходя из положений ст. 58 ТК РФ, исключают такую возможность. Последние мнение соответствует букве закона. Поэтому, возвращаясь к ситуации с заменой беременной женщины, с замещающим ее работником по окончании каждого периода следует прекращать трудовые отношения (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) и заключать новый трудовой договор; заново оформлять прием на работу с указанием нового срока работы, обусловленного новыми основаниями замены. В итоге один и тот же работник будет несколько раз уволен и принят заново.

Что предпринять?

Право сторон на продление письменным соглашением срока трудового договора при наличии соответствующего обоснования необходимо легализовать в ТК РФ. В этих целях ч. ч. 4 и 5, 6 ст. 58 ТК РФ следовало бы изложить в следующей редакции: «В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник фактически продолжает работу, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок, если иное не предусмотрено соглашением сторон. По истечении срока трудового договора его действие может быть продлено на новый срок, установленный дополнительным соглашением к ранее заключенному трудовому договору. Продление срока трудового договора допускается с соблюдением общих правил его заключения, предусмотренных настоящим Кодексом или иным федеральным законом». Ошибкой при приеме работника, замещающего женщину, которой предоставлен отпуск по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ), является использование формулировки: «принята (принят) на период декретного отпуска». При этом срок трудового договора «на период декретного отпуска» ввиду отсутствия законодательных границ такого отпуска объективно не может быть исчислен, и данный договор признается заключенным на неопределенный срок. Живучесть понятия «декретный отпуск», вошедшего в юридический оборот в начале прошлого века, поражает. Пожалуй, никто из юристов и кадровиков сейчас не сможет ответить на вопрос, о каком именно декрете идет речь. Но в кадровом делопроизводстве, да и в современных публикациях «декретный отпуск» как обоснование срока договора для замещения беременной работницы используется как реально существующий. Так обычно обозначается и отпуск по беременности и родам, и отпуск по уходу за ребенком, поскольку содержание того самого декрета давно неизвестно. Декретом ВЦИК от 22.12.17 «О страховании на случай болезни» работодателям запрещалось привлекать женщину к работе в течение восьми недель до родов и восьми недель после родов. За эти дни больничными кассами выдавалось денежное пособие «по случаю родов участниц кассы — беременным и роженицам» (п. 25 Декрета). По КЗоТ 1918 г. от трудовой повинности освобождаются беременные женщины на период за восемь недель до разрешения от бремени и восемь недель после родов. Указанные акты советской власти были отменены Декретом СНК РСФСР от 03.04.23 в связи с введением в действие КЗоТ РСФСР 1922 г. Таким образом, еще в начале прошлого века интересующий нас отпуск перестал быть «декретным», поэтому в настоящее время следует руководствоваться его законодательным определением, указанным в ст. 255 ТК РФ. При неоднократном приеме на работу для замещения работника на практике возникает вопрос: не будет ли такой трудовой договор признан договором на неопределенный срок? Это опасение вызвано положением п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской федерации», согласно которому при установлении факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Позиция ВС РФ не отличается определенностью. Полагаю, что данное разъяснение не касается случаев заключения срочного трудового договора, объективно обусловленного характером выполняемой работы (ч. 1 ст. 59 ТК РФ), поскольку в этом случае срок договора не зависит от усмотрения работодателя. Замещение отсутствующего работника может быть и многократным, и весьма непродолжительным, но поскольку оно обусловлено обстоятельствами замещения, такой договор не может и не должен признаваться договором на неопределенный срок.

Требуются разъяснения!

При заключении срочного трудового договора на период замещения работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, учитывая ее право в любой момент приступить к работе, разумеется, не следует указывать точную дату окончания договора. Но встречаются и ошибки. Когда помимо условия «на период отпуска по уходу за ребенком» закрепляется дата окончания срока договора, исчисленная на день исполнения ребенку полутора или трех лет. Вправе ли работодатель в таком случае уволить замещающего работника по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, если замещаемая работница выходит до достижения ребенком возраста трех лет? Ответа на этот вопрос ни законодательство, ни судебная практика не дает. Приоритет в данной ситуации имеет существо (основание, но не дата) заключения срочного трудового договора, которое определяет и право на увольнение замещающего работника. Таким образом, если основанием срока договора является отпуск по уходу за ребенком, то выход замещаемого работника на работу в любом случае является окончанием срока трудового договора независимо от того, указаны ли в таком договоре иные сроки, связанные с возрастом ребенка. Ошибочно конкретизированная работодателем дата истечения срока договора замещающего работника не должна создавать проблем с увольнением замещающего работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если основой для решения вопроса будет именно период замены, который прекращается в любой момент. Практике также необходим и однозначный ответ по поводу того, какой именно день считать последним днем работы по трудовому договору, заключенному на период отпуска по уходу за ребенком до 1,5 или 3 лет: день перед достижением соответствующего возраста или день рождения ребенка? Принимая во внимание формулировку «до достижения ребенком возраста…», правильным будет прекращение трудового договора в день, предшествующий исполнению ребенку соответствующего возраста. В ситуации, когда работодатель не уведомил работника о прекращении срочного трудового договора за три дня (ч. 1 ст. 79 ТК РФ), судом, как правило, принимается решение об изменении даты увольнения с учетом указанного в законе срока предупреждения и об оплате этих дней из расчета среднего заработка. Официальные разъяснения по поводу приведенных выше обстоятельств в целях упорядочения практики применения срочных трудовых договоров следовало бы прямо предусмотреть в Постановлении N 2 Пленума Верховного Суда РФ.

——————————————————————