Новые дела частно-публичного обвинения, участники уголовного процесса, обязанности органа предварительного расследования и др.: процессуальный комментарий к Федеральному закону от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ

(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

НОВЫЕ ДЕЛА ЧАСТНО-ПУБЛИЧНОГО ОБВИНЕНИЯ, УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА, ОБЯЗАННОСТИ ОРГАНА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ И ДР.: ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ ОТ 29 НОЯБРЯ 2012 ГОДА N 207-ФЗ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 19 декабря 2012 года

А. П. РЫЖАКОВ

Сведения об авторе:

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ, ветеран труда, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала НОУ ВПО «Международный юридический институт», а по совместительству профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого, член редакционных коллегий научно-практических журналов «Правовой аспект» и «Юрисконсульт в строительстве», член дистанционного организационного комитета Международных научных и научно-практических конференций, член Международной ассоциации содействия правосудию, автор около 1500 публикаций, в том числе 163 книг на бумажном носителе и 16 CD-дисков по уголовному, гражданскому и арбитражному процессу, он же автор учебников по дисциплинам «Правоохранительные органы» для высших, а «Уголовный процесс» для высших и средних юридических учебных заведений, постатейных комментариев к старым и новым УПК РФ (РСФСР), АПК РФ и ГПК РФ (РСФСР). Общий объем публикаций превысил 8705 авторских листов.

Помимо внесения изменений в УК РФ Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» усовершенствованы нормы уголовно-процессуального закона: — расширяющие рамки дел частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК РФ); — возлагающие на следователя (дознавателя и др. <1>) новую обязанность (ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ); ——————————— <1> Здесь и далее термином «следователь (дознаватель и др.)», если иное специально не оговорено, подменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из дознавателя, начальника подразделения дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и руководителя (члена) следственной группы (группы дознавателей), а в ряде случае также из следователя-криминалиста.

— вводящие в уголовный процесс институт обладателя информации, содержащейся на изъятых (изымаемых) в ходе производства следственных действий электронных носителях (ч. 2.1 ст. 82, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ); — устанавливающие перечень преступлений, обвинение (подозрение) в совершении которых недостаточно для заключения лица под стражу, если данные преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ); — уточняющие подследственность уголовных дел о новых, недавно появившихся в УК РФ самостоятельных составах преступлений. Но обо всем по порядку.

Комментарий к пункту 1 ст. 3

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ ч. 3 ст. 20 УПК РФ изложена в новой редакции. Если не обращать внимания на некоторую перемену местами составляющих ее содержание слов, то данное изменение может быть охарактеризовано следующим образом. Во-первых, ранее закрепленное в ч. 3 ст. 20 УПК РФ правило осталось неизменным. Во-вторых, появились новые составы (ранее в УК РФ таковых просто не существовало), по которым при определенных условиях производство также будет осуществляться на частно-публичной основе. Что же это за правила, которые отличают дела частно-публичного обвинения от другого рода уголовных дел? Все уголовные дела в российском уголовном процессе делятся на три группы: — дела публичного обвинения; — дела частно-публичного обвинения; — дела частного обвинения. Больше всего дел публичного обвинения. По ним возбуждение уголовного дела, вне зависимости от отношения к этому решению стороны обвинения, как, впрочем, и принятие предусмотренных УПК РФ мер по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, — обязанность следователя (дознавателя и др.) (ч. 2 ст. 21 УПК РФ). Дела частно-публичного и частного обвинения по общему правилу могут быть возбуждены только по заявлению пострадавшего и (или) его законного представителя. Исключение из этого правила одно — при отсутствии заявления пострадавшего и (или) его законного представителя следователь (руководитель следственного органа), а также с согласия прокурора дознаватель (начальник подразделения дознания) вправе возбудить уголовное дело о преступлении, дело по которому отнесено законодателем к числу дел частного или частно-публичного обвинения, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (преступление совершено лицом, данные о котором не известны). В отличие от дел частного обвинения, дела частно-публичного обвинения не могут быть прекращены в связи с примирением пострадавшего с обвиняемым, за исключением случаев прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. 25 УПК РФ. Таким образом, основное отличие дел частно-публичного обвинения от всех других уголовных дел заключается в том, что по общему правилу возбуждение таковых возможно только по заявлению пострадавшего и (или) его законного представителя, но прекращены в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым по ч. 2 ст. 20 УПК РФ, как дела частного обвинения, они быть не могут. Еще раз уточняем. УПК РФ известно два вида оснований прекращения уголовного дела, обусловленных примирением потерпевшего (пострадавшего) с обвиняемым: 1) предусмотренное ч. 2 ст. 20 УПК РФ; 2) предусмотренное ст. 25 УПК РФ. Первое основание может быть применено лишь к уголовным делам частного обвинения, т. е. возбужденным (переквалифицированным на соответствующий состав преступления) по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116 и (или) ч. 1 ст. 128.1 УК РФ. По данному основанию не могут быть прекращены уголовные дела публичного и (или) частно-публичного обвинения. Предусмотренное ст. 25 УПК РФ (второе) основание прекращения уголовного дела применимо к любому виду уголовных дел, предварительное расследование по которым осуществляется в отношении лица, впервые совершившего умышленное деяние, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любое неосторожное преступление. Такого рода уголовные дела могут быть не только частно-публичного обвинения, но и публичного обвинения, а при определенных обстоятельствах и частного обвинения. По смыслу закона впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо лицо, предыдущий приговор в отношении которого не вступил в законную силу [18]. Еще одно немаловажное уточнение. Несмотря на наименование рассматриваемого основания прекращения уголовного дела, для применения ст. 25 УПК РФ необходимо доказать не только факт примирения с потерпевшим, но и то, что обвиняемый загладил причиненный последнему вред. Форма заглаживания причиненного потерпевшему вреда законом не определена. Поэтому приемлема любая из таковых, не нарушающая требования какого-либо закона или иного нормативного правового акта. В частности, в денежном выражении приемлемо возмещение не только имущественного, но и морального <2> и даже физического вреда. ——————————— <2> О возможности компенсации морального вреда в денежном выражении говорит также В. П. Божьев [16. С. 55].

В то же время следует иметь в виду, что прекращение уголовного преследования за примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения не допускается, если обвиняемый (ч. 2 ст. 27 УПК РФ) или потерпевший (законный представитель потерпевшего) против этого возражают. Указанные правила в полной мере распространимы на уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ. Новых, недавно появившихся в УК РФ составов преступлений (ст. ст. 159 — 159.6, 160, 165 УК РФ) вышесформулированные особенности рассмотрения дел частно-публичного обвинения касаются лишь в том случае, когда соответствующее «преступление» совершено «индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество». Руководствуясь формулировкой законодателя, мы здесь также ведем речь о «преступлении». Однако в ряде случае на момент возбуждения уголовного дела следователь (дознаватель и др.) не располагает такой совокупностью доказательств, которая была бы способна сформировать у него безусловное внутреннее убеждение в том, что имело место именно преступление, а не общественно опасное деяние. Для того чтобы понять, о чем здесь идет речь, следует охарактеризовать понятие преступления. Следуя логике содержания ч. 1 ст. 14 УК РФ, преступление — это виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Причем не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Закрепленное в уголовном законе определение «является материально-формальным, поскольку содержит указание как на материальный признак (общественную опасность деяния), раскрывающий социальную природу преступления, так и на формальный (нормативный) признак — его запрещенность уголовным законом». Но так обстоят дела лишь с понятием преступления в российском уголовном праве. В уголовном праве других стран «определения понятия преступления является формальным, т. е. содержит указание только на запрещенность деяния уголовным законом под угрозой наказания» [53]. Так, в Уголовном кодексе Испании 1995 г. под преступлением понимаются наказуемые по закону действия или бездействия, совершенные с умыслом или по неосторожности [46. С. 14]. Определение преступлению дано не только в УК РФ и не одними лишь специалистами в области уголовного права, но прежде всего учеными теоретиками права. Так, А. Б. Венгеров дает следующее определение преступлению: «Преступление — это предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, посягающее на общественный или государственный строй, экономические основы, собственность, личные, политические и иные права и свободы граждан, на иные социальные ценности» [5. С. 553]. Аналогичное определение понятию «преступление» дает С. А. Комаров. Он отмечает, что «преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй государства, его политическую и экономическую систему, собственность, личность, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное посягающее на установленный правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом» [11. С. 255]. А. С. Шабуров пишет, что преступлениями являются «общественно опасные уголовно наказуемые деяния» [50. С. 411]. Л. А. Морозова обращает внимание на то, что «преступления отличаются максимальной степенью общественной опасности, поскольку посягают на наиболее важные общественные отношения и ценности» [14. С. 534; 15. С. 330]. Уклоняясь от дачи определения понятию преступления, В. К. Бабаев замечает, что «преступления — наиболее тяжкий вид правонарушения» [1. С. 487]. Итак, отличие преступления от других видов правонарушений заключается в его повышенной степени общественной опасности. Степень общественной опасности преступлений, позволяющая их отграничить от других правонарушений, зависит от ряда объективных и субъективных признаков. Большое значение при этом имеет учет таких признаков, как объект посягательства, его важность, ценность объективных признаков правонарушения, степень вины, мотивы и цель деяния, особенности личности правонарушителя (состояние психики субъекта). Зачастую постановление о возбуждении уголовного дела следователь (дознаватель и др.) выносит, когда «преступление» еще не раскрыто, не известно, кем оно совершено. В указанной ситуации допускается возможность того, что общественно опасное деяние совершено, к примеру, невменяемым. В этом случае будет отсутствовать обязательный признак состава преступления, а значит, не будет самого преступления. К чему это все говорится? К тому, что термин «преступление», который использован законодателем в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, подлежит расширительному толкованию. Под преступлением здесь понимается не только собственно виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания, но и целый ряд иных общественно опасных деяний <3>, преступлением ни с позиции уголовного права, ни с точки зрения теории права не являющихся. ——————————— <3> Мы не именуем их здесь противоправными, потому что в законе отсутствуют уголовно-правовые запреты осуществления невиновного поведения, а также совершения общественно опасных деяний лицами, не достигшими возраста, с момента наступления которого возможно привлечение к уголовной ответственности.

Иначе говоря, уголовное дело может быть делом как частно-публичного, так и публичного обвинения и в тех случаях, когда на самом деле преступления не было. Под преступлением в ч. 3 ст. 20 УПК РФ подразумевается деяние, содержащее уголовно-процессуальные признаки перечисленных в ней составов преступления. Соответственно, к примеру, делом частно-публичного обвинения будет и уголовное дело о совершении индивидуальным предпринимателем содержащего признаки присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ) деяния в связи с управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности. Если же таким деянием, допустим, причинен вред интересам государственного унитарного предприятия, то дело о нем будет уже уголовным делом публичного обвинения <4>. ——————————— <4> В дальнейшем для краткости и чтобы не вносить путаницу в закрепленную в ч. 3 ст. 20 УПК РФ формулировку, мы так же, как законодатель, будем вести речь в настоящей публикации о преступлениях, подразумевая, что в определенных случаях производство по уголовному делу может иметь место и в отношении не являющегося преступлением общественно опасного деяния.

Что же за новые составы преступлений упомянуты в ч. 3 ст. 20 УПК РФ? К рассматриваемой категории преступлений законодателем отнесены: 1) основные разновидности мошенничества: — классическое мошенничество (ст. 159 УК РФ); — мошенничество в сфере кредитования (ст. 159.1 УК РФ); — мошенничество при получении выплат (ст. 159.2 УК РФ); — мошенничество с использованием платежных карт (ст. 159.3 УК РФ); — мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ); — мошенничество в сфере страхования (ст. 159.5 УК РФ); — мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ); 2) присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ); 3) причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ). Уголовные дела об одном или о нескольких из указанного перечня преступлениях могут быть делами частно-публичного обвинения, если преступление при определенных условиях совершено: — индивидуальным предпринимателем; либо — членом органа управления коммерческой организации. Индивидуальными предпринимателями согласно ч. 2 ст. 11 НК РФ являются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. В ч. 2 ст. 11 НК РФ упоминаются главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Однако следует иметь в виду, что понятие «индивидуальный предприниматель», изложенное в ч. 2 ст. 11 НК РФ, используется только для целей НК РФ [24]. С позиции же УК РФ и, как следствие тому, УПК РФ главы крестьянских (фермерских) хозяйств индивидуальными предпринимателями не являются. Однако глава крестьянского (фермерского) хозяйства может стать субъектом преступления, уголовное дело о котором относится к категории дел частно-публичного обвинения. Но таковым он будет, думается, не как индивидуальный предприниматель, а как член органа управления коммерческой организации — крестьянского (фермерского) хозяйства. К данному выводу нас приводит содержание ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 11 июня 2003 года N 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» [36]. Здесь, в частности, записано, что крестьянское (фермерское) хозяйство осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. К предпринимательской деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила гражданского законодательства, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из федерального закона, иных нормативных правовых актов Российской Федерации или существа правовых отношений. Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [35] адвокатская деятельность не является предпринимательской. В соответствии с ч. 6 ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате [4] нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. Соответственно, не может быть делом частно-публичного обвинения уголовное дело о совершении адвокатом и (или) нотариусом преступления, предусмотренного ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ. Дела о совершении ими (нотариусами, адвокатами) подобного рода преступлений — это уголовные дела публичного обвинения. Итак, индивидуальными предпринимателями, о которых идет речь в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, являются граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в порядке, установленном главой 7.1 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» [34]. Преступления, предусмотренные ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ, могут быть также совершены членом органа управления коммерческой организации. Кто это? Исходя из содержания введения в Методические указания по расчету основного вида экономической деятельности хозяйствующих субъектов на основе общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД) для формирования сводной официальной статистической информации [23] коммерческие организации (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия) — это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. К лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, Пленум Верховного Суда РФ относит лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях (например, директора, генерального директора, члена правления акционерного общества, председателя производственного или потребительского кооператива и т. п.) [25]. По нашему глубокому убеждению, любое лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, одновременно с позиции ч. 3 ст. 20 УПК РФ является членом органа управления таковой. Это равнообъемные понятия. Соответственно, членом органа управления коммерческой организации будет и член правления акционерного общества, и генеральный директор коммерческой организации. Причем уголовное дело, возбужденное по признакам преступления, предусмотренного ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ, в отношении не являющегося членом коллегиального органа коммерческой организации, к примеру, директора таковой, является делом частно-публичного обвинения, если, конечно, совершенным им преступлением не причинен вред интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства и (или) муниципального образования, если к тому же предметом преступления не явилось государственное и (или) муниципальное имущество. Но вернемся к характеристике индивидуального предпринимателя. Чтобы уголовное дело в отношении индивидуального предпринимателя о преступлении, предусмотренном ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ, могло быть отнесено к категории дел частно-публичного обвинения, должно быть установлено, что данное преступление последний совершил «в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности». В этой связи важно иметь четкое представление о том, какая деятельность именуется предпринимательской. Согласно абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» порядке. Здесь же, думается, позволительно напомнить о сделанном по этому поводу Конституционным Судом РФ уточнении. Согласно оному не является предпринимательской деятельность акционеров. Таковая относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности, хотя она и влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет [27]. И еще одно не менее важное замечание. Преступление совершается не в ходе осуществления предпринимательской деятельности, а в связи с ее осуществлением. Почему законодателем выбрано данное выражение? Во-первых, потому что предпринимательской деятельностью не может быть деяние, предусмотренное Особенной частью УК РФ, — преступление. Предпринимательская деятельность — это правомерное поведение. Преступление — неправомерное поведение. Во-вторых, необязательно, чтобы индивидуальный предприниматель совершил предусмотренное ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ преступление в ходе (в одно и то же время) одновременного ведения предпринимательской деятельности. Преступление им может быть совершено и до этого, и после конкретного акта предпринимательства. Главное, что предусмотренное ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ преступление было совершено «вследствие» («по поводу») [19. С. 613] осуществления им предпринимательской деятельности. В этом случае уголовное дело о таком преступлении будет делом частно-публичного обвинения со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями. К делам частно-публичного обвинения законодатель отнес и уголовные дела о совершенных индивидуальным предпринимателем предусмотренных ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ преступлений «в связи» «с управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности». Опять, заметьте, «в связи», а не в ходе. Хотя в ходе управления имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, преступление также может быть совершено. И его, несомненно, следует относить к разряду совершенных в связи с управлением этим имуществом. Под имуществом здесь подразумеваются материальные и нематериальные объекты, которые могут быть предметами владения, пользования или распоряжения [52]. Причем таковое должно принадлежать именно тому индивидуальному предпринимателю, которым совершено преступление, предусмотренное ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ, и одновременно использоваться для облегчения (установления) возможности начала, активизации, защиты и т. п. предпринимательской деятельности, осуществляемой данным индивидуальным предпринимателем <5>. ——————————— <5> К анализу понятия «имущество» мы еще вернемся при характеристике исключений из закрепленного в ч. 2 ст. 20 УПК РФ нового общего правила.

Когда законодатель ведет речь о члене органа управления коммерческой организации как о субъекте преступления, уголовное дело о котором отнесено к категории дел частно-публичного обвинения, в сформулированном им общем правиле упоминается о деяниях, совершенных «в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией» не только «предпринимательской», но и «иной экономической деятельности». Что это за «иная экономическая деятельность»? Согласно содержанию раздела 8 ОК 004-93 (Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг [20]) экономическая деятельность как процесс есть сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции. Это достигается тогда, когда объединяются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы) и производственный процесс для создания конкретных товаров и услуг. Исходя из того, что законодатель в анализируемом месте ч. 3 ст. 20 УПК РФ речь ведет о предпринимательской и иной экономической деятельности, позволительно сделать следующие выводы. Во-первых, экономическая деятельность более широкое понятие, чем предпринимательская деятельность. Во-вторых, любой вид предпринимательской деятельности одновременно является экономической деятельностью. И наконец, в-третьих, упоминание законодателем в рассматриваемом месте ч. 3 ст. 20 УПК РФ на предпринимательскую деятельность члена органа управления коммерческой организации имеет целью, с одной стороны, установление аналогии с деятельностью индивидуального предпринимателя, квалифицируемой как преступление, предусмотренное ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ. С другой стороны, законодатель обращает внимание правоприменителя на то, что к делам частно-публичного обвинения относятся и уголовные дела о предусмотренном ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ преступлении, совершенном членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением коммерческой организацией экономической деятельности, даже в тех случаях, когда последняя не является предпринимательской. Частью 3 ст. 20 УПК РФ предусмотрены и исключения из общего правила. Причем они касаются как индивидуального предпринимателя, так и члена органа управления коммерческой организации. Это случаи, когда: — преступлением причинен вред интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства и (или) муниципального образования; — предметом преступления явилось государственное и (или) муниципальное имущество. Каково значение слова «причинен»? «Причинить» означает «произвести, послужить причиной» чего-нибудь «(неприятного)» [19. С. 522]. «Причинен» значит вызван неприятной причиной <6>. «Причинение» — это нанесение соответствующего вреда. Соответственно, «вред причинен» после того, как он наступил, вдобавок, в результате неприятной причины. В нашем случае такой причиной явилось совершение предусмотренного ст. ст. 159 — 159.6, 160 и (или) ст. 165 УК РФ общественно опасного деяния, в отношении которого осуществляется уголовно-процессуальная деятельность после возбуждения уголовного дела. Причем при фактическом причинении вреда имуществу, деловой репутации и (или) иным интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства и (или) муниципального образования не будет уголовным делом частно-публичного обвинения и дело о приготовлении к преступлению или покушение на совершение преступления. ——————————— <6> Исходя из толкования слова «причинять» [13. С. 154].

И еще одно уточнение. На начальном этапе предварительного расследования, а тем более на момент решения вопроса о возбуждении уголовного дела причинение преступлением вреда интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. может быть вероятностным знанием. Более того, с одной стороны, как мы уже выяснили ранее, вероятным является само совершение преступления, а также вероятным могут быть и сведения о причинении вреда интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. С каким уголовным делом — частно-публичного или же публичного обвинения в этом случае мы сталкиваемся? Иногда следователь (дознаватель и др.), как бы он ни строил ход предварительного расследования, не в состоянии установить безусловное причинение вреда интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. В этом случае мы всегда будем иметь дело с вероятностным знанием о наличии вреда надлежащим интересам. Между тем в достаточно большом числе случаев наличие вреда интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. возможно установить достоверно. По крайней мере в таких ситуациях, пока в результате производства следственных действий не будет установлен факт причинения вреда интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д., следователь (дознаватель и др.) должен исходить из того, что подтверждение наличия предусмотренного в конце ч. 3 ст. 20 УПК РФ исключения в деле отсутствует. И соответственно, у него в производстве находится уголовное дело (им принимается решение о возбуждении уголовного дела) частно-публичного обвинения. То же самое, думается, происходит и в ситуации , когда следователь (дознаватель и др.) не в состоянии достоверно установить причинение искомым преступлением вреда интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. И в этой ситуации у него отсутствуют доказательства существования в реальности искомого исключения. Поэтому он должен себя вести как орган, производящий предварительное расследование по уголовному делу (принимающий решение о возбуждении уголовного дела) частно-публичного обвинения. А теперь определимся со значением выражения «вред интересам». Под понятием «интересы» в данном случае понимаются «нужды, потребности» [19. С. 216] государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. Несмотря на то что законодатель прямо не конкретизировал оное, в анализируемом месте, уверен, он ведет речь о законных интересах юридического лица — основанных на нормах законодательства потребностях (нуждах) рассматриваемого субъекта. Термин «вред» в русском языке толкуется через категории «ущерб, порча» [19. С. 89]. Вредом также именуют «то, что отрицательно действует на» кого-нибудь или что-нибудь [13. С. 32]. Исходя из предложенного определения понятия «вред», полагаем, что таковой состоит из убытков и иного вреда <7>. Иным вредом в данном случае следует признавать вред деловой репутации и (или) иным интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. А убытками, соответственно, — имущественный вред. ——————————— <7> Аналогичного мнения придерживался А. С. Мамыкин [21. С. 122].

Ситуацию, когда предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество, законодатель выделил в самостоятельную разновидность исключения из общего нового правила. Что подразумевает здесь законодатель под термином «имущество»? «Имущество» — это совокупность принадлежащих субъекту права вещей, имущественных прав и обязанностей (долгов) [53. С. 143], где вещи — это материальные, физически осязаемые предметы, имеющие экономическую форму товара и поэтому являющиеся объектом гражданского оборота [53. С. 45], включая деньги и ценные бумаги (ст. 128 ГК РФ). Имущественные права — субъективные права юридического лица, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками гражданского оборота по поводу распределения этого имущества и обмена (товарами, услугами, работами, ценными бумагами, деньгами и др.). Имущественными правами являются правомочия собственника, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, сервитуты (вещные права) и обязательственные права (как из договорных, так и внедоговорных обязательств) [53. С. 142] и др. Недаром Конституционный Суд РФ указывает на то, что использованным в ст. 35 Конституции РФ понятием «имущество» в его конституционно-правовом смысле охватываются, в частности, вещные права и права требования [27]. Такой подход содержится в Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 года N 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции» [33] и корреспондирует с толкованием этого понятия Европейским судом по правам человека, которое лежит в основе применения им ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод [26]. Действительно, в некоторых случаях законодатель под имуществом понимает лишь принадлежащие лицу вещи (см., к примеру, ст. ст. 211, 301 — 303 ГК РФ). По нашему же мнению, юридическому лицу преступлением может быть причинен вред не только путем уничтожения, повреждения или изъятия принадлежащих ему товароматериальных ценностей, но и в случае общественно опасного нарушения его имущественных прав и обязанностей. И такого рода интересы, несомненно, имеются и у государственного и (или) муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с прямым участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства и (или) муниципального образования. Частью интереса государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. является сохранение на определенном уровне собственной деловой репутации. Ей преступлением также может быть нанесен вред. Под репутацией мы подразумеваем приобретенную государственным и (или) муниципальным унитарным предприятием и т. д. общественную оценку, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках [19. С. 740; 30. С. 441; 40. С. 1117] этого юридического лица. «Деловая» — значит относящаяся к общественной, служебной деятельности, работе [19. С. 136]. Таким образом, деловая репутация юридического лица — это связанная с общественной и производственной деятельностью его общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках этого предприятия (учреждения, организации). В Приказе Министерства финансов РФ от 16 октября 2000 года N 91н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2000″ [29] дана характеристика термина «деловая репутация организации». Хотя здесь прямо указано, что данное понятие сформулировано лишь для целей настоящего Положения, не можем не проанализировать содержащиеся в нем признаки. В разделе 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» отмечается, что деловая репутация организации может определяться в виде разницы между покупной ценой организации (как приобретенного имущественного комплекса в целом) и стоимостью по бухгалтерскому балансу всех ее активов и обязательств. Положительную деловую репутацию организации следует рассматривать как надбавку к цене, уплачиваемую покупателем в ожидании будущих экономических выгод, и учитывать в качестве отдельного инвентарного объекта. Отрицательную деловую репутацию организации следует рассматривать как скидку с цены, предоставляемую покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и т. п., и учитывать как доходы будущих периодов. Что мы можем заимствовать для уголовного процесса из имеющейся характеристики понятия «деловая репутация организации»? Первое, деловая репутация — это не всегда положительная характеристика государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. Второе, даже в случае отрицательной деловой репутации юридического лица таковой может быть причинен вред, она может стать еще хуже. Третье, вред деловой репутации и, соответственно, интересам государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и т. д. может выразиться в потере стабильных покупателей, ущербе репутации качества, ухудшении маркетинга и сбыта, уровня квалификации персонала, лишении юридического лица деловых связей и т. п. И последнее, что хотелось бы отметить применительно к характеристике новой редакции ч. 2 ст. 20 УПК РФ. Исходя из содержания ч. 1 ст. 214 ГК РФ государственным является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации — республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации). Муниципальное имущество — это движимое и недвижимое имущество, находящееся в муниципальной собственности. Муниципальная же собственность есть собственность муниципального образования. А муниципальными образованиями, согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» [37] являются городские и сельские поселения, муниципальные районы, городские округа, а равно внутригородские территории городов федерального значения.

Комментарий к пункту 2 ст. 3

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ введена новая редакция ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Ею урегулирована процедура копирования находящейся на электронных носителях информации, осуществляемая «после производства неотложных следственных действий». Неотложными являются те следственные действия, которые теряют свое значение (утрачивается возможность собирания необходимых для предварительного расследования сведений) после происшествия определенного (обычно более суток) времени. Большинство неотложных следственных действий производится после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела орган предварительного расследования вправе произвести лишь три неотложных следственных действия — осмотр места происшествия, осмотр трупа и освидетельствование. Неотложные следственные действия вправе произвести и орган предварительного расследования по делам, которые ему не подследственны. Следователь (дознаватель и др.) по не подследственным (по территориальному признаку подследственности) ему уголовным делам вправе произвести любое неотложное следственное действие. В формулировке ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ не указано, что речь здесь идет о тех неотложных следственных действиях, в процессе которых и был изъят электронный носитель, с которого необходимо скопировать информацию. Буквально получается, если по уголовному делу было проведено хотя бы два, причем любых неотложных следственных действия, дальнейшее предварительное расследование осуществляется «после производства неотложных следственных действий». Соответственно, правила ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ распространимы на процедуру копирования информации на другой электронный носитель информации, осуществляемый вне производства обыска (выемки), вне зависимости от того, изымался ли он в ходе неотложного или же какого-либо иного следственного действия. Итак, согласно новой редакции ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ первое условие копирования информации на другой электронный носитель информации — осуществление такового после производства по меньшей мере двух неотложных следственных действий. Второе условие — невозможность возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу. «Невозможный» с позиции русского языка — это «неосуществимый, невыполнимый» [19. С. 343]. «Невозможно» — «нет возможности» [13. С. 104]. Но только ли в случаях, когда возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу невозможен, осуществляется копирование данной информации? Думается, нет. Словосочетание «невозможен возврат» рекомендуется толковать расширительно. Следователь (дознаватель и др.), суд обязаны удовлетворить ходатайство законного владельца изъятых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) о копировании информации, также если отсутствие ущерба доказыванию от такого копирования бесспорно, однако после поступления рассматриваемого ходатайства: — возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации состояться мог, однако не произведен по не зависящим от самого следователя (дознавателя и др.), суда обстоятельствам, а копирование возможно; — возврат изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации может иметь место, но только через какое-то время, а законный владелец электронного носителя информации (обладатель содержащейся на нем информации), ссылаясь на ст. 121 УПК РФ, требует либо вернуть ему электронный носитель информации, либо принять решение о немедленном копировании содержащейся на нем информации; — возврат электронных носителей информации произведен их законному владельцу, а о копировании информации с имеющегося в распоряжении следователя (дознавателя и др.), суда электронного носителя с той же информацией ходатайствует обладатель содержащейся на них информации; — иные случаи. В ч. 2.1. ст. 82 УПК РФ речь идет о невозможности возврата «изъятых» в ходе производства следственных действий электронных носителей информации. «Изъятие», о котором здесь упоминается, это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия. Обычно оно осуществляется в процессе выемки, обыска, осмотра и т. п. Данный вид изъятия в широком смысле слова включает в себя несколько составляющих: а) извлечение предмета (иного объекта) из места его обнаружения; б) предъявление предмета (иного объекта) понятым и другим присутствующим при производстве процессуального действия лицам; в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета (иного объекта) так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу. Именно о нем идет речь и в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Но только ли с изъятых электронных носителей может быть, если не сказать должно быть, осуществлено копирование информации по ходатайству законного владельца этих электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации? А если таковые были не изъяты, а представлены, получены по требованию (запросу)? Распространяются ли правила ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ на указанные случаи? Буквально получается, что нет. Однако мы бы не рекомендовали следователям (дознавателям и др.), судьям отказывать законному владельцу (обладателю содержащейся на электронных носителях информации), представившему (исполнившему соответствующее требование) электронный носитель информации органу предварительного расследования, в удовлетворении ходатайства о копировании содержащейся на соответствующем носителе информации, когда вернуть таковой по его же просьбе не представляется возможным. Ведь изъятие, о котором идет речь в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, — это, прежде всего, лишение лица возможности реализации им своего права владеть (обладать), а зачастую также пользоваться и распоряжаться предметом (документом, информацией). Законный же владелец электронных носителей информации, равно как и обладатель содержащейся на них информации, может быть лишен возможности реализации имеющихся у него прав и в случае выполнения требования следователя (дознавателя и др.), суда о передаче данных носителей информации, представления таковых, к примеру, сотрудниками предприятия и т. п. В такой ситуации законный владелец электронных носителей информации и обладатель содержащейся на них информации вправе рассчитывать, что следователь (дознаватель и др.), суд удовлетворят заявленное ими ходатайство о копировании и передаче ему соответствующей информации. В новой редакции ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ фраза «информация может быть скопирована» заменена на словосочетание «информация копируется». Таким образом, копирование информации по ходатайству законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации в настоящее время является обязанностью следователя (дознавателя и др.), суда. При невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу следователь (дознаватель и др.) вынужден удовлетворить заявленное законным владельцем изъятых электронных носителей информации либо обладателем содержащейся на них информации ходатайство о копировании соответствующей информации и передаче ее заявителю. Согласно ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирование осуществляется «по ходатайству» законного владельца электронного носителя информации или обладателя содержащейся на нем информации. «Ходатайство» — это «официальная просьба» [19. С. 751]. Причем в отличие от требования — это просьба, которую по общему правилу должностное лицо (орган) вправе не удовлетворить. «Ходатайство», о котором идет речь в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, — это адресованная следователю (дознавателю и др.), суду официальная просьба законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации или обладателя содержащейся на нем информации о копировании информации с этого на другой электронный носитель информации, которую следователь (дознаватель и др.), суд вправе не удовлетворить лишь в случае возможности возврата самих изъятых в ходе производства следственных действий электронных носителей информации их законному владельцу. Благодаря заявлению ходатайств субъект уголовного судопроизводства, в том числе и законный владелец электронного носителя информации (обладатель содержащейся на нем информации), влияет на ход предварительного расследования, а также на процесс установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и обеспечения предоставленных ему лично, а его представитель (законный представитель и др.) еще и представляемому им лицу прав и (или) законных интересов. Ходатайство законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (обладателя содержащейся на нем информации) о копировании информации с этого на другой электронный носитель информации может быть письменным и (или) устным. Устное ходатайство рекомендуется отражать в протоколе следственного (процессуального) действия, в ходе которого оно было заявлено. Общих требований к письменному ходатайству законодателем не предусмотрено. На данное обстоятельство обращается внимание и другими учеными [6. С. 111; 7. С. 131; 8. С. 147; 48. С. 198; 49. С. 271]. Именно поэтому обычно ходатайство составляется в произвольной форме. Между тем нами разработана и, соответственно, рекомендуется правоприменителю следующая структура рассматриваемого процессуального документа: 1) должность, звание, фамилия и инициалы должностного лица (наименование органа), в адрес которого законный владелец электронного носителя информации (обладатель содержащейся на нем информации) обращается с ходатайством; 2) процессуальное положение (в том числе и в части того, кем он является по отношению к изъятой информации — законным владельцем носителя таковой или обладателем информации), фамилия, имя и отчество заявителя, адрес его места жительства; 3) наименование процессуального документа (ходатайство); 4) населенный пункт, день, месяц и год написания ходатайства; 5) обоснование заявленной просьбы; 6) ссылка на соответствующую статью УПК РФ; 7) слово «прошу»; 8) само содержание просьбы. Существует мнение, что ходатайство «должно быть мотивированным» [42. С. 249; 43. С. 169; 44. С. 267; 45. С. 186; 47. С. 336] («обоснованным» [2. С. 256; 3. С. 259; 12; 17; 41. С. 118; 51. С. 221], «обычно… должно быть мотивированным» [31. С. 330; 32. С. 334]). И мы в своих рекомендациях по оформлению письменного ходатайства специальное место отвели для обоснования заявляемой просьбы. Да, действительно, чем лучше ходатайство будет мотивировано, тем скорее оно будет удовлетворено. Но и знание данного положения не позволяет нам поддержать вышеприведенные утверждения. На законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (обладателя содержащейся на нем информации) не возложено обязанности мотивировать свое ходатайство. Ему предоставлено право заявлять ходатайство, а не заявлять мотивированное ходатайство. Поэтому нам и представляется не вполне уместным использование в рассматриваемой характеристике ходатайства слова «должно». Не законный владелец признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (обладатель содержащейся на нем информации) должен мотивировать свое ходатайство. А следователь (дознаватель и др.), суд обязаны принять любое поступившее от уполномоченного на то лица ходатайство, рассмотреть и разрешить таковое. Наверное, поэтому некоторые ученые, высказавшие вышеуказанные суждения, в тех же работах вынуждены признать, что «не все ходатайства требуют мотивировки» [42. С. 247; 44. С. 266; 45. С. 185]. Это общее правило института заявления ходатайств, которое в полной мере относится к такой его разновидности, как ходатайство о копировании информации на другой электронный носитель информации. Но из общего правила, конечно же, имеются и исключения. И еще один важный момент, касающийся формы ходатайства. По общему правилу сам заявитель решает, с каким по форме ходатайством к следователю (дознавателю и др.), в суд ему следует обратиться. Он вправе выбрать как письменную, так и не письменную форму заявления ходатайств. На данное обстоятельство обращается внимание и в других работах [9. С. 198]. Указанное правило полностью распространяется на те ходатайства, о которых упоминается в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Исходя из содержания ст. 121 УПК РФ, ходатайство законного владельца признанного вещественным доказательством электронного носителя информации (обладателя содержащейся на нем информации) подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по такому ходатайству невозможно, оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления. Буквально рассматриваемое ходатайство ранее в соответствии с Федеральным законом от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [39] заявить мог лишь законный владелец электронного носителя информации. Прошло совсем немного времени, и законодатель понял, что этого недостаточно. После чего в новой редакции ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ добавил еще одного субъекта, уполномоченного на заявление рассматриваемого вида ходатайств. Назвал он такового обладателем информации, содержащейся на изъятых в ходе производства следственного действия электронных носителях информации. Кто же это такие? «Владелец» — это «физическое или юридическое лицо, владеющее вещами, имуществом, ценностями, благами». Владение — одна из форм собственности на землю, строения, основные средства, имущество, деньги, ценные бумаги, природные ресурсы. Владение представляет собой фактическое обладание вещью либо документально подтвержденное правомочие обладать объектом собственности. Владение объектом дает право использовать его, передавать объект в распоряжение другим лицам, продавать, дарить, наследовать [28]. Соответственно, законным владельцем электронного носителя информации является лицо, которое согласно действующему законодательству наделено правом фактически обладать данным конкретным объектом. Обычно это собственник данного электронного носителя информации. Но нетрудно представить ситуацию, когда владельцем электронного носителя будет одно лицо, к примеру, юридическое, а собственником информации другое — физическое. Такая ситуация может возникнуть, к примеру, при использовании на своем рабочем месте сотрудником компьютера в личных целях. Кому в этом случае следует возвращать признанный вещественным доказательством электронный носитель информации? До вступления в действие комментируемого Федерального закона мы были вынуждены рекомендовать в искомой ситуации передачу электронного носителя информации законному владельцу этого носителя. Ведь в предложенной ситуации на следователя (дознавателя и др.), суд не возлагалось обязанности даже сообщать собственнику информации об осуществленном возврате. Отношения между законным владельцем электронного носителя и собственником самой информации выходили за пределы уголовного процесса. Другое дело сейчас. В настоящее время и законный владелец изъятого в ходе производства следственного действия электронного носителя информации, и собственник самой информации (именно его законодатель именует обладателем информации, содержащейся на изъятом в ходе производства следственного действия электронном носителе информации) вправе заявить ходатайство о копировании таковой, участвовать в осуществлении копирования и получить от следователя (дознавателя и др.), суда электронные носители информации, на которые последняя была перенесена с вещественного доказательства, изъятого в ходе следственного действия. Теперь при наличии к тому оснований и соблюдении обязательных условий и ходатайство законного владельца электронного носителя информации, и ходатайство обладателя содержащейся на нем информации (законного владельца самой копируемой информации) следователем (дознавателем и др.) должны быть удовлетворены. Причем вполне может быть осуществлено два копирования. Одно для законного владельца электронного носителя информации, другое для обладателя содержащейся на нем информации. Помимо обязательных условий, при наличии которых возможно принятие решения о копировании содержащейся в вещественном доказательстве информации на другой электронный носитель, в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплены и правила осуществления данного процессуального действия. Первое требование, которое должно быть соблюдено, — это «участие» в производстве копирования указанных в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ лиц: — законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей; — специалиста; — понятых. Под участием здесь понимается реализация предоставленных лицу УПК РФ полномочий, а равно его назначения в уголовном процессе. При производстве копирования обязательно участие «законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей». Кто такой законный владелец, а равно обладатель содержащейся на электронном носителе информации, мы уже разъясняли. К сказанному хотелось бы только добавить, что здесь подразумевается присутствие именно того лица, которое заявило ходатайство о производстве копирования и (или) его представителя. Специалист в уголовном процессе — это обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.), судей знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. К участию в процессуальных действиях специалиста вправе привлекать следователь (дознаватель и др.), суд и (или) защитник. В нашем случае участие специалиста в копировании в основном ограничивается реализацией им функции оказания помощи следователю (дознавателю и др.), судье в применении технических средств, необходимых для копирования, так чтобы не нанести ущерба информации, содержащейся на вещественном доказательстве. В ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ упоминается об участии в копировании законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей, а равно специалиста. Но применительно к понятому почему-то речь идет о его присутствии при копировании. В то же время ст. 170 УПК РФ, всецело посвященная назначению понятых в уголовном процессе, называется «Участие понятых». Об участии, а не о присутствии понятых при производстве процессуальных действий речь идет также в п. 2 ч. 1 ст. 61, п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 178 и др. УПК РФ. Хотя вынуждены констатировать, что и словосочетание «присутствие понятых» использовано законодателем не только в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, но и в ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Оно также употреблено законодателем в ч. 5 ст. 115, ч. 10 ст. 182, ч. 3 ст. 184 УПК РФ. Причем иногда речь идет о присутствии не только понятых, но и специалиста (ч. 3 ст. 184 УПК РФ) и даже защитника, законного представителя, представителя (ч. 3 ст. 167 УПК РФ). В этой связи важно уяснить, в чем разница между участием и присутствием понятого при производстве процессуального действия, а равно определиться с тем, участвует или всего-навсего присутствует понятой при осуществлении предусмотренного ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации, противопоставляет ли законодатель данные понятия? Для того чтобы правильно ответить на поставленные вопросы, охарактеризуем сначала сам институт понятого в уголовном процессе. Под понятым понимается специфический участник уголовного процесса, понятие и правовой статус которого в основном определены ст. 60 УПК РФ. Понятой в уголовном процессе — это не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК РФ следователем (дознавателем и др.), судьей для удостоверения факта производства, содержания, хода и результатов процессуального действия, а также осуществляющее в процессе производства процессуального действия указанную функцию. Соответственно, понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.), судьей для участия в этом качестве при производстве, в нашем случае копирования информации на электронный носитель. Привлечение лица к участию в процессуальном действии в качестве понятого может быть осуществлено как по устному, так и по письменному требованию. Порядок привлечения понятого аналогичен процедуре вызова свидетеля. Он может быть реализован и в более простой форме. Однако постановления о приглашении понятого, как это рекомендует делать А. Н. Гуев [9. С. 103], законодатель выносить не требует. Такого постановление УПК РФ не предусмотрено. Понятые участвуют в производстве копирования информации с электронного носителя непосредственно от начала и до полного его завершения. Участие понятого в данном процессуальном действии заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.), судьей действии (телодвижении), которые в совокупности составляют более общее понятие — процессуальное действие, наблюдать за их совершением. Понятой вправе непосредственно осматривать как электронный носитель, признанный вещественным доказательством, так и другой электронный носитель, на который копируется информация. Он также может осмотреть компьютер, с помощью которого осуществляется копирование, делать по поводу произведенных участниками копирования действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола данного процессуального действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола процессуального действия. Именно поэтому мы полагаем, что он не только присутствует, но участвует в производстве рассматриваемого процессуального действия. Ведь «присутствовать» означает «находиться» где-нибудь «в данное время» [13. С. 154; 19. С. 519]. Присутствовать при копировании информации, значит, находиться в кабинете, где следователь (дознаватель и др.), судья с помощью специалиста осуществляет таковое с момента удостоверения следователем (дознавателем и др.), судьей личности участников процессуального действия до подписания всеми составленного по правилам ст. 166 УПК РФ протокола. Но понятой не только присутствует, как было отмечено выше, он имеет права, которые им реализуются. И тем самым он активно влияет (может влиять) на ход и результаты производимого копирования. В этой связи во втором предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ фраза «в присутствии» представляется излишней. Смысл данного предложения не изменится, а может и станет более точным, если оно будет звучать так: «Копирование указанной информации осуществляется с участием законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей, специалиста и понятых в подразделении органа предварительного расследования или в суде на другие электронные носители информации, предоставленные лицом, заявившим ходатайство о производстве копирования». Согласно новой редакции ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ рассматриваемое копирование информации может быть произведено лишь «в подразделении органа предварительного расследования или в суде». Сразу же заметим, что здесь подразумевается орган представительного расследования (подразделение, в штате которого он состоит), в производстве которого находится уголовное дело. Соответственно, «в суде» копирование осуществляется, после того, как в этот суд передано уголовное дело. Подразделение органа предварительного расследование — это следственное подразделение или подразделение дознания. Иначе говоря, законодатель позволяет производить копирование только в тех помещениях, где расположены кабинеты следователей и (или) дознавателей, когда уголовное дело находится в их производстве. Буквально получается копирование нельзя производить в стенах экспертного, учебного, научно-исследовательского или любого иного учреждения, не являющегося подразделением органа предварительного расследования. Несомненно, незаконным будет копирование и в помещении, принадлежащем (арендуемым) физическим лицом. Даже если это квартира самого следователя (дознавателя и др.), законного владельца электронного носителя информации (обладателя содержащейся на нем информации). Копирование должно производится «на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации». Причем другие электронные носители информации могут быть любыми: как ленточными, так и дисковыми; как на гибких, так и на жестких магнитных дисках, на оптических компакт-дисках и т. д. В следующем предложении новой редакции ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ закреплено требование: организующий и производящий копирование следователь (дознаватель и др.), судья должны обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся в вещественном доказательстве информации. Формулировка данного правила осталась без изменения. И это главный ее недостаток. Буквально получается, что следователь (дознаватель и др.), судья должны обеспечить такие условия лишь «при копировании информации». Употребленный здесь предлог «при» «указывает на время, обстановку, обстоятельства» [19. С. 506 — 507]. Соответственно, если в промежуток времени от начала данного процессуального действия до завершения протоколирования его хода и результатов на признанном вещественным доказательством электронном носителе информация не была утрачена и (или) изменена, но на него проник вирус, который уничтожит всю содержащуюся на диске информацию, например при первом следующем его включении, требование третьего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ не нарушено. Ведь уничтожение информации в такой ситуации будет осуществлено не при копировании, а после этого. С момента копирования до дня уничтожения (изменения) информации может пройти несколько дней, недель и т. п. Между тем есть уверенность, что законодатель сформулировал данное требование с целью устранить возможность изменения и (или) уничтожения содержащейся в рассматриваемом вещественном доказательстве информации без разрешения следователя (дознавателя и др.). Причем это правило должно было действовать вне зависимости от того, в какой именно момент информация будет изменена (уничтожена): в ходе копирования или же после окончания данного процессуального действия, но из-за того, что копирование имело место. В этой связи предлагается фразу «при копировании информации» совсем убрать из третьего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. То обстоятельство, что это предложение находится в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, безусловно, указывает на то, что закрепленные в нем требования касаются именно копирования информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя информации. Поэтому, думается, здесь вполне достаточно указать, что «должны обеспечиваться условия, исключающие возможность ее утраты или изменения». Предлагаемая формулировка обяжет следователя (дознавателя и др.), судью обеспечить такие условия, при которых не будут происходить изменения (утраты) информации ни в процессе копирования, ни из-за неправильно организованного и (или) проведенного копирования и после него. Следователь (дознаватель и др.) обеспечивает определенные условия. «Условие» — это «обстоятельство, от которого зависит» что-нибудь [13. С. 206; 19. С. 729], в нашем случае отсутствие возможности утраты или изменения содержащейся в вещественном доказательстве информации. Условия, исключающие возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации, должны «обеспечиваться». Законодатель не уточняет способов такого обеспечения. Поэтому под данным термином можно понимать любую направленную на решение указанной задачи законную деятельность следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения копируемой информации, — это активные действия следователя (дознавателя и др.), судьи, результатом которых является сохранение информации, содержащейся на признанном вещественным доказательством электронном носителе, в том виде, в каком она была до копирования. Причем неизменной информация должна оставаться не только в период времени от начала и до окончания рассматриваемого процессуального действия, но и после завершения его протоколирования. Следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны сделать все со своей стороны допустимое, чтобы исключить возможность производства копирования в тех случаях, когда проведение этого процессуального действия нельзя осуществить без пусть даже малейшей угрозы сохранности информации. Более того, он обязан провести копирование так, чтобы не допустить действий, как со своей стороны, так и со стороны любых других лиц, которые могут иметь следствием изменение или уничтожение информации, содержащейся в вещественном доказательстве, с которого таковая копируется. Если информация по тем или иным причинам была изменена или утрачена, вне зависимости от того, по чьей вине это произошло, следует признать возложенную на следователя (дознавателя и др.), судью обязанность не выполненной. Более того, заметьте, в ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ ничего не говорится о заявлении специалиста, а в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ «не допускается копирование информации, если это может… по заявлению специалиста повлечь за собой утрату или изменение информации». Таким образом, при копировании информации с признанного вещественным доказательством электронного носителя вне производства обыска и выемки следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить более высокий уровень защиты информации от несанкционированного ее изменения или утраты. Где под утратой понимается существительное, произошедшее от глагола «утратить», то есть лишится чего-нибудь, потерять что-нибудь [19. С. 733]. «Измениться» означает «стать иным» [19. С. 209]. Измененными содержащиеся на электронном носителе информации данные соответственно будут, если они не идентичны тем, что были там же до производства, предусмотренного ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования. Неидентичными они могут стать из-за уничтожения части информации, замены доли либо всей информации на другую, добавления сведений в электронный носитель информации. Следователь (дознаватель и др.), суд не вправе удовлетворить ходатайство законного владельца электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) о копировании информации также, когда такое копирование может отрицательно повлиять на результаты («воспрепятствовать») предварительного расследования. Поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и т. п. Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствии у законного владельца электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе. Законодатель требует от следователя (дознавателя и др.), судьи, производивших предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирование, по окончанию данного процессуального действия «электронные носители информации, содержащие скопированную информацию», передавать «законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации». С учетом разъяснений, которые нами были сделаны выше, последовательно заявить, что электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, должны быть переданы тому лицу, которое предоставило следователю (дознавателю и др.), судье эти электронные носители для производства на них копирования. Это обычно то лицо, которое и присутствовало при производстве данного процессуального действия. В конце оформляемого по результатам копирования протокола следует сделать запись, из которой бы четко следовало, когда, где и кому именно содержащие скопированную информацию электронные носители переданы. Правильность содержания данной записи должна быть удостоверена по меньшей мере подписью лица, который получил от следователя (дознавателя и др.), судьи рассматриваемый электронный носитель информации. Данное требование прямо закреплено в законе. В следующем предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ законодатель требует составлять протокол, в том числе и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, могут быть переданы и представителю (законному представителю, защитнику) указанных участников уголовного процесса, если именно он принимал участие в копировании и, соответственно, представил для производства искомого процессуального действия электронный носитель информации. Изменения содержания новой формулировки ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ охарактеризованы. Между тем не снят вопрос, в какой промежуток времени с момента изъятия электронного носителя информации таковая с него может быть скопирована? Законодатель не ограничивает временные рамки, в течение которых может быть произведено копирование. Соответственно, оно должно быть осуществлено сразу (с соблюдением требований ст. 121 УПК РФ) после заявленного законным владельцем электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) соответствующего ходатайства, конечно же, при наличии фактических оснований для его удовлетворения. Само же ходатайство может поступить на любом этапе предварительного расследования (судебного разбирательства). Возможно высказывание мнения, согласно которому рассматриваемое процессуальное действие вправе осуществлять только следователь (дознаватель и др.), но не судья. Такая позиция может быть основана на буквальном толковании последнего предложения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Ведь согласно закрепленному в нем правилу протокол, в котором фиксируется ход и результаты копирования информации и передачи электронного носителя информации, содержащего скопированную информацию, законному владельцу изъятого электронного носителя информации (обладателю содержащейся на нем информации), составляется в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. В указанной же статье речь идет о протоколировании следственных действий на досудебных стадиях следователем (дознавателем и др.), а не о судебных действиях, реализуемых на судебных стадиях. Однако мы уверены, что во втором предложении ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ законодатель прямо указал на возможность производства данного процессуального действия, в том числе и в суде. Не зря же в ч. 4 названной статьи УПК РФ закреплено, что копировании информации и передача электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации) может быть произведена по постановлению судьи, а не только по постановлению следователя (дознавателя и др.). О понятии «электронные носители информации» см. подробнее комментарий к п. 6 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Комментарий к пункту 3 ст. 3

Законодатель пунктом 3 ст. 3 Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ ввел в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ новую категорию обвиняемых (подозреваемых), в отношении которых нельзя избирать меру пресечения в виде заключения под стражу. Это обвиняемые (подозреваемые) в совершении одного (нескольких) из мошенничеств, предусмотренных ст. ст. 159 — 159.6 УК РФ. Требование об отсутствии обстоятельств, указанных в п. п. 1 — 4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ, касается обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 — 174, 174.1, 176 — 178, 180 — 183, 185 — 185.4, 190 — 199.2 УК РФ. Обвиняемый (подозреваемый) в совершении всего-навсего одного (нескольких) из преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 — 159.6 УК РФ, не может быть заключен под стражу и в случае, если он: — не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; — нарушил ранее избранную меру пресечения; — скрылся от органов предварительного расследования или от суда. А равно когда его личность не установлена. О понятии «предпринимательская деятельность» и наименовании преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 — 159.6 УК РФ, см. подробнее комментарий к п. 1 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Комментарий к пункту 4 ст. 3

В п. 4 ст. 3 Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ законодателем уточнено, по делам о каких составах преступления по общему правилу должно быть произведено дознание в полном объеме. Названный вид уголовно-процессуальной деятельности (дознание) еще именуют дознанием по делам, по которым предварительное следствие необязательно. Это форма предварительного расследования по своей сути аналогична предварительному следствию. При производстве данного вида предварительного расследования орган дознания <8> вправе производить любые следственные, а равно иные процессуальные действия, принимать необходимые процессуальные решения. При этом он руководствуется правилами, установленными уголовно-процессуальным законом для предварительного следствия, за некоторыми исключениями. ——————————— <8> В соответствии с п. 8 ст. 5 и ч. 3 ст. 151 УПК РФ дознание может осуществлять и следователь.

У дознания в полном объеме и предварительного следствия есть много общего. Это: — момент начала и окончания; — и та, и другая форма предварительного расследования начинаются после возбуждения уголовного дела, которое оформляется одинаково; — перечень, основания и порядок производства следственных действий; — перечень, основания, процедура избрания, изменения и отмены основных мер пресечения и применения иных мер процессуального принуждения; — при производстве дознания, так же как и во время предварительного следствия, участвует защитник; — требования к составляемым в ходе предварительного расследования процессуальным документам и др. Дознание по делам, по которым предварительное следствие необязательно, от предварительного следствия отличают: 1) срок дознания меньше, чем срок предварительного следствия. Он составляет 30 суток, а у предварительного следствия первоначальный срок — 2 месяца; 2) основной задачей дознания является максимальное приближение времени принятия решения по делу к моменту совершения преступления; 3) срок дознания не может быть продлен более чем на 12 месяцев, пределов же продления срока предварительного следствия нет; 4) срок дознания, осуществляемого органом дознания, продляет прокурор, а срок предварительного следствия руководитель следственного органа. Имеются также отличия и в основаниях продления такового; 5) эту форму предварительного расследования обычно осуществляет дознаватель, статус которого отличается от правового положения следователя (дознаватель не обладает процессуальной самостоятельностью); 6) при производстве дознания лицо может быть уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ, после чего оно становится подозреваемым; 7) если при производстве дознания подозреваемый заключен под стражу, то предварительное расследование должно быть закончено (или подозреваемому предъявлено обвинение) не позднее 10 суток со дня избрания указанной меры пресечения. При невозможности составить обвинительный акт в этот срок, в отношении подозреваемого выносится постановление о привлечении в качестве обвиняемого, которое предъявляется в общем порядке, после чего производство дознания продолжается, либо данная мера пресечения отменяется; 8) дознание может быть завершено без вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В этом случае обвинительный акт заменит и постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, и обвинительное заключение. У дознания и предварительного следствия имеются также иные отличия. О понятии «подследственность» см. подробнее комментарий к п. 5 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Комментарий к пункту 5 ст. 3

Пунктом 5 ст. 3 Федеральный закон от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ уточнил предметную и альтернативную (смешанную) подследственность. Подследственность — это совокупность признаков преступления (общественно опасного деяния), по которым его расследование в полном объеме относится к компетенции строго определенного органа предварительного расследования, конкретной структурной единицы ведомства (допустим, не просто к компетенции следователя, а к компетенции следователя военного следственного органа Следственного комитета РФ). Общепринято выделять следующие виды (признаки) подследственности: 1) предметная, или иначе родовая; 2) альтернативная (смешанная); 3) персональная; 4) территориальная; 5) подследственность по связи дел. Предметная подследственность определяется признаками, относящимися к квалификации преступления. Каждый состав преступления правомочен расследовать в полном объеме конкретный следователь или орган дознания. В зависимости от того, какое преступление предполагается (или точно установлено) совершено, его должно расследовать строго определенное учреждение или должностное лицо. Предметная подследственность установлена ст. ст. 150 и 151 УПК РФ. В ст. 150 УПК РФ закреплены составы преступлений, по которым производится дознание. В ст. 151 УПК РФ определяет, по каким составам преступлений предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел, а по каким — также следователями Следственного комитета РФ, органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотиков. Исключение из правила предметной подследственности закреплено в п. 11 ч. 2 ст. 37, ч. 4 ст. 150 УПК РФ. Согласно данной норме права по письменному указанию прокурора уголовные дела, по которым обычно проводится дознание, могут быть переданы для производства предварительного следствия. В соответствии же с п. 12 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурору дозволено передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела в системе одного органа предварительного расследования) в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его (их) следователю Следственного комитета РФ с обязательным указанием оснований такой передачи. Смешанная (альтернативная) подследственность характеризуется тем, что расследование некоторых категорий преступлений в зависимости от тех или иных обстоятельств может входить в компетенцию либо одного, либо другого органа. В частности, в настоящее время преступления, предусмотренные ч. ч. 2 — 4 ст. 159.1, ч. ч. 2 — 4 ст. 159.2, ч. ч. 2 — 4 ст. 159.3, ч. ч. 2, 3 ст. 159.4, ч. ч. 2 — 4 ст. 159.5, ч. ч. 2 — 4 ст. 159.6 УК РФ подследственны тому органу, который выявил эти преступления. По общему же правилу (по признаку предметной подследственности) по уголовным делам о такого рода преступлениях обязательно производство предварительного следствия следователями органов внутренних дел (п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ). Возбудить уголовное дело по преступлениям, подследственным следователям, может и орган дознания. Тем не менее смешанная (альтернативная) подследственность касается лишь органов предварительного следствия. То есть органы дознания не наделены правом осуществлять предварительное следствие по преступлениям, предусмотренным ч. 5 ст. 151 УПК РФ. О понятии «дознание» см. подробнее комментарий к п. 4 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Комментарий к пункту 6 ст. 3

Пунктами 6 и 7 ст. 3 Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ внесены аналогичные друг другу изменения в ст. ст. 182 и 183 УПК РФ. Эти статьи посвященные обыску и выемке. Совершенствованию подвергнуты те части указанных статей, которые посвящены процедуре копирования информации с изымаемых в ходе соответствующего следственного действия электронных носителей информации. В этой связи представляется необходимым уточнить, что такое электронные носители информации. Согласно п. 3.1.15 веденной Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 июня 2006 года N 119-ст Единой системы конструкторской документации электронный носитель — это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники [10]. Аналогичное определение понятию «электронный носитель» закреплено и в других нормативных актах [22]. Обычно таковыми являются дискеты, USB-устройства, флеш-памяти, CD-, DVD-, HD-диски, магнитная лента и т. п. Информация — это сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь [19. С. 217], сведения о чем-нибудь [13. С. 72]. Иначе говоря, под словом «информация» обычно подразумеваются сведения, на основе которых суд (судья), следователь (дознаватель и др.), суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Именно это значение термина «информация» использовано законодателем в ч. 2.1 ст. 82, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (п. п. 2, 6 и 7 ст. 3 настоящего Федерального закона). Согласно п. 5 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [38] обладатель информации — это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. Обладателем информации может быть гражданин (физическое лицо), юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование. От имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования правомочия обладателя информации осуществляются соответственно государственными органами и органами местного самоуправления в пределах их полномочий, установленных соответствующими нормативными правовыми актами. См. также комментарий к п. 2 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Комментарий к пункту 7 ст. 3

О понятии «законный владелец» см. подробнее комментарий к п. 2 ст. 3 настоящего Федерального закона. См. также весь комментарий к п. п. 2 и 6 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Список использованной литературы

1. Бабаев В. К. Глава 27. Правомерное поведение. Правонарушения // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2004. С. 482 — 503. 2. Бобров В. К. Глава XI. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 254 — 264. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 3. Бобров В. К. Глава 15. Ходатайства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 257 — 261. 4. Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. N 10. Ст. 357. 5. Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М.: Новый юрист, 1998. С. 553. 6. Власова Н. А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебн. пособие. М.: Изд-во «Эксмо», 2005. 288 с. 7. Гриненко А. В. Глава 7. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: Учебник для студентов образовательных учреждений среднего профессионального образования / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 129 — 140. 8. Гриненко А. В. Глава 8. Ходатайства и жалобы // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 145 — 152. 9. Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2003. 928 с. 10. СПС «КонсультантПлюс». 11. Комаров С. А. Общая теория государства и права: Курс лекций. М.: Издательство «Манускрипт», 1996. С. 246 — 268. 12. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. 2-е издание, переработанное. М.: Издательство «Норма», 2004; СПС «КонсультантПлюс». 13. Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. 245 с. 14. Кулапов Л. В. Понятие и основные признаки правонарушения // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Юристъ, 1999. С. 534. 15. Морозова Л. А. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 326 — 330. 16. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. 991 с. 17. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. М. Лебедева, В. П. Божьева. М.: Издательство «Спарк», 2002; СПС «КонсультантПлюс». 18. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7. 19. Ожегов С. И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. 797 с. 20. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 года N 17 // СПС «КонсультантПлюс». 21. Мамыкин А. С. Гражданский иск в уголовном деле // Учебник уголовного процесса. М.: Фирма «Спарк», 1995. С. 122 — 128. 22. Приказ Федеральной налоговой службы Министерства финансов РФ от 18 июля 2012 года N ММВ-7-1/505@ «Об утверждении новой редакции Регламента ввода в автоматизированную информационную систему налоговых органов данных, представляемых налогоплательщиками (их представителями) налоговых деклараций (расчетов) и иных документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов» // СПС «КонсультантПлюс». 23. Приказ Росстата от 1 октября 2007 года N 150 «О Методических указаниях по расчету основного вида деятельности хозяйствующих субъектов на основе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД) для формирования сводной официальной статистической информации» // СПС «КонсультантПлюс». 24. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 7. 25. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 12; СПС «КонсультантПлюс». 26. Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 года N 8-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании «Timber holdings international limited» // СЗ РФ. 2000. N 21. Ст. 2258. 27. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 года N 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830. 28. Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2006. 480 с.; СПС «КонсультантПлюс». 29. Российская Бизнес-газета. 2001. 23 января. 30. Словарь иностранных слов. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1989. 624 с. 31. Смирнов А. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 333 — 335. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А. В. Смирнова, К. Б. Калиновского (под общ. ред. А. В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2009 (5-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 32. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 329 — 331. 33. Собр. законодательства РФ. 1997. N 1. Ст. 197. 34. Собр. законодательства РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3431. 35. Собр. законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. 36. Собр. законодательства РФ. 2003. N 24. Ст. 2249. 37. Собр. законодательства РФ. 2003. N 40. Ст. 3822. 38. Собр. законодательства РФ. 2006. N 31 (часть I). Ст. 3448. 39. Собр. законодательства РФ. 2012. N 31. Ст. 4332. 40. Советский энциклопедический словарь. 3-е изд. М.: Советская энциклопедия, 1984. 1600 с. 41. Тарасова Ю. Л. Уголовно-процессуальное право: Курс лекций. М.: Издательство «Экзамен», 2004. 288 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Уголовный процесс» (под ред. В. И. Радченко) включен в информационный банк согласно публикации — Юстицинформ, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 42. Трунов И. Л. § 1. Ходатайства в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический дом «Юстицинформ», 2003. С. 242 — 251. 43. Трунов И. Л. Глава 14. Ходатайства и жалобы // Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В. И. Радченко. М.: Юристъ, 2005. С. 165 — 178. 44. Трунов И. Л. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический дом «Юстицинформ», 2003. С. 262 — 270. 45. Трунов И. Л. Глава 15. Ходатайства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 182 — 189. 46. Уголовный кодекс Испании. М., 1998. 218 с. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— 47. Федулов А. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: «Юрайт-Издат», 2004. С. 334 — 338. 48. Химичева О. В. Глава 9. Ходатайства и жалобы // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 197 — 206. 49. Химичева О. В. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 268 — 273. 50. Шабуров А. С. § 3. Правонарушение // Теория государства и права / Под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 407 — 413. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное). —————————————————————— 51. Шейфер С. А. Глава 15. Ходатайства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство «Норма» (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 220 — 222. 52. СПС «КонсультантПлюс». 53. Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В. Е. Крутских. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2004. 450 с. 54. Яцеленко Б. В. § 2. Понятие и признаки преступления // Уголовное право. Общая и Особенная часть: Учебник для вузов / Под общ. ред. М. П. Журавлева и С. И. Никулина. М.: Норма, 2004. С. 52 — 53.

——————————————————————