(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 12 УПК РФ, КОТОРАЯ НАЗЫВАЕТСЯ «НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ ЖИЛИЩА»
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 21 июля 2005 года
А. П. РЫЖАКОВ
Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.
Настоящая публикация посвящена не всем аспектам уголовно-процессуального института неприкосновенности жилища. Они закреплены в ряде других статей УПК РФ, а также в иных нормативно-правовых актах (ст. 25 Конституции РФ; ст. 17 Международного пакта от 16 декабря 1966 года «О гражданских и политических правах»; ст. 9 Конвенции Содружества независимых государств о правах и основных свободах человека; ст. 11 Декларации прав и свобод человека и гражданина; ст. 139 УК РФ; ч. 7 ст. 7, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 22, ч. 2 ст. 23 Федерального конституционного закона от 23 июня 1999 года N 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» <*>; ч. 2 ст. 7 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» <**> и др.). ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3170. <**> См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 888.
Причем основания и общий порядок обыска, выемки, а также осмотра помещения закреплены в ст. ст. 176 — 177, 182 — 184 УПК РФ. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст. 450 УПК РФ, а также в ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», ст. 19 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» и ст. 12 Федерального закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации». Согласно ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» неприкосновенность судьи помимо неприкосновенности личности включает в себя неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений). Осуществление в отношении судьи следственных действий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с нарушением его неприкосновенности, допускается не иначе как на основании решения, принимаемого: — в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда, федерального арбитражного суда — судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда РФ; — в отношении судьи иного суда — судебной коллегией в составе трех судей соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа. Неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, используемые ими личные и служебные транспортные средства, принадлежащие им документы и багаж. Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не могут быть подвергнуты обыску без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. Исключение из этого правила — лишь случаи задержания члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы на месте преступления (ст. 19 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»). Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий не может быть без согласия Государственной Думы подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, а также на принадлежащие ему документы (ст. 12 Федерального конституционного закона от 25 декабря 1996 года «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»). Так обстоят дела с правовой основой института неприкосновенности жилища в уголовном процессе. Но перед нами не стоят задачи рассмотреть все стороны и характеристики этого явления. Мы хотели бы ограничиться разъяснением содержания лишь ст. 12 УПК РФ <1> и дать ей подробный анализ, не пытаясь при этом разъяснить также содержание статей, регламентирующих фактические основания, условия и порядок осмотра (ст. ст. 176 — 178 <2>, 180 <3> УПК РФ), обыска (ст. 182 <4> УПК РФ), выемки (ст. 183 <5> УПК РФ), порядок принятия судом решений, о которых идет речь в комментируемой статье (ст. 165 УПК РФ), и т. п. Иначе, по нашему представлению, мы подменили бы комментарий к ст. 12 УПК РФ теми разъяснениями, место которым под другими статьями комментария к УПК РФ. Хотя, следует признать, подобного рода практика размещения разъяснений имеет место в некоторых имеющихся в продаже комментариях к Уголовно-процессуальному кодексу РФ <6>. ——————————— <1> Данная статья часто почти не комментируется. См., к примеру: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст, Историко-правовой комментарий первого заместителя Министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. С. 736; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма «Контракт»: Издательский Дом «ИНФРА-М», 2003. С. 17; Попов И. А. Статья 12. Неприкосновенность жилища // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 91; Кашепов В. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) «Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 33; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО «ВИТРЭМ», 2002. С. 21; Кузнецов Н. П. Статья 12. Неприкосновенность жилища // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника следственного комитета при МВД России В. В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г. В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 71. <2> Комментарий к статье 176 см.: Рыжаков А. П. Основания и виды следственного действия, именуемого законодателем «осмотр». Комментарий к ст. 176 УПК РФ. Комментарий к статье 178 см. подробнее: Рыжаков А. П. Эксгумация и осмотр трупа. Комментарий к ст. 178 УПК РФ. <3> Комментарий к указанной статье см.: Рыжаков А. П. Протоколирование хода и результатов осмотра (освидетельствования). Комментарий к ст. 180 УПК РФ. <4> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. <5> Комментарий к указанной статье см.: Рыжаков А. П. Основания и порядок производства выемки. Комментарий к ст. 183 УПК РФ. <6> См., к примеру: Москалькова Т. Н. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 31 — 32.
Итак, приступим к разъяснению положений, закрепленных в ст. 12 УПК РФ. Она состоит из двух частей, первая из которых посвящена осмотру жилища и гласит: «Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса». Что же такое «осмотр», о котором здесь ведет речь законодатель, и, в частности, «осмотр жилища»? Под осмотром в данном случае понимается уголовно-процессуальное, а еще конкретнее — следственное действие. Осмотр может иметь место и при осуществлении деятельности, урегулированной источниками других отраслей права. К примеру, предусмотренное подп. 8 ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» <*> «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» тоже по своей сути является разновидностью осмотра в этимологическом смысле этого слова. Ведь одно из толкований глагола «осмотреть» — «обследовать» с какой-нибудь целью <**>. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. Ок. 57000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 396.
Между тем осуществляемое в рамках оперативно-розыскной деятельности «обследование» — это не тот осмотр, правовая основа которого частично закреплена и в ст. 12 УПК РФ. Здесь об осмотре говорится как о следственном действии, направленном на собирание (формирование) уголовно-процессуальных доказательств, в основном, путем непосредственного наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Причем сущность такого осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т. п.). Именно этим осмотр отличается от обыска. Как верно замечено К. Б. Калиновским, если в жилище нужно найти и изъять предметы, обнаружить труп или разыскиваемое лицо, то производится обыск. Если в жилище необходимо исследовать обстановку (наличие и характер повреждений двери, тип запорного устройства, расположение комнат, высоту и размер окон, цвет занавесок и т. п.), данная задача может быть решена путем проведения осмотра <*>. Смирнов А. В. уточняет, что при осмотре жилища нельзя осуществлять принудительное («против воли владельцев жилища») изъятие предметов (документов) <**>. Если необходимость такого изъятия налицо, следует осуществлять его путем производства обыска или же выемки в жилище. ——————————— <*> См.: Калиновский К. Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 455. <**> См.: Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 84; Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 84.
В ч. 1 ст. 12 УПК РФ речь идет не обо всех видах осмотра. Здесь частично закреплена правовая основа лишь осмотра «жилища». Причем заметьте: не осмотра в жилище, как его неверно именуют некоторые процессуалисты <*>, а именно осмотра жилища. Иначе говоря, правила комментируемой статьи не распространяются на осмотры предметов, документов и других не являющихся жилищем объектов, даже если эти объекты осматривались в жилище. ——————————— <*> См., к примеру: Кондратов П. Е. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьева. М.: Спарк, 2002. С. 32. Пункты 4 и 5.
Именно то обстоятельство, что законодатель об обыске (выемке) пишет как о следственном действии в жилище, а об осмотре — в ином качестве (об осмотре жилища), позволяет нам усомниться в выводе, сделанном некоторыми учеными, которые утверждают, что правило, закрепленное в ст. 12 УПК РФ, подлежит применению также в случаях, когда проникновение в жилище необходимо для производства в нем допроса, очной ставки, проверки показаний на месте, других следственных и иных процессуальных действий <*>. Если бы законодатель подразумевал возможность столь широкого толкования положений, закрепленных в ст. 12 УПК РФ, то об осмотре он написал бы как об осмотре в жилище, а не ограничил бы число нарушающих неприкосновенность жилища осмотров лишь теми, которые могут именоваться осмотром жилища. ——————————— <*> См.: Кондратов П. Е. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьева. М.: Спарк, 2002. С. 32. Пункт 6; Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 85; Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. С. 85; Смирнов А. В. Глава 4. Принципы состязательного уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 95; Смирнов А. В. Глава 4. Принципы состязательного уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд. СПб.: Питер, 2005. С. 97. См. также: Томин В. Т. Статья 12. Неприкосновенность жилища // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 40.
Но что же представляет собой понятие «жилище»? «Жилище» — это «помещение, место в котором живут» <*>, «помещение для жилья» <**>. А жилье, в свою очередь, «обитаемое место, где живут люди» <***>. Таково этимологическое значение слова «жилище». ——————————— <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 58 — 59. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 167. <***> См.: Там же. С. 167.
Уголовно-процессуальный смысл термина «жилище» разъяснен в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно содержащейся здесь норме права, жилище — это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Понятие же «жилищный фонд» разъясняется в ст. 19 ЖК РФ. Жилищный фонд — это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на: 1) частный жилищный фонд — совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц; 2) государственный жилищный фонд — совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации <*>, и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации <**>; ——————————— <*> Далее для краткости, если иное специально не оговорено, — «жилищный фонд Российской Федерации». <**> Далее для краткости, если иное специально не оговорено, — «жилищный фонд субъектов Российской Федерации».
3) муниципальный жилищный фонд — совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям. Исходя из содержания указанных норм, а также в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т. п. В ч. 1 ст. 12 УПК РФ речь идет об осмотре жилища, который «производится». Этот же термин использован законодателем и в ч. 2 той же статьи. Каково значение этого понятия? Слово «производство» означает определенного рода деятельность, приводящую к получению («созданию» <*>) обусловленного ею результата. «Производиться» — «происходить, протекать, выполняться» <**>. Соответственно словосочетание «осмотр жилища производится» имеет смысл осуществления данного следственного действия от начала и до окончания протоколирования его хода и результатов. ——————————— <*> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 156. <**> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… С. 529.
Эта процессуальная деятельность, именуемая осмотром жилища, в целом, как и ее составные части, будет законна всего-навсего в трех случаях. Первый случай — когда осмотр жилища осуществлен «с согласия» проживающих в осматриваемом жилище лиц. Второй — рассматриваемое следственное действие произведено на основании судебного решения. И третий (его законодатель считает исключением из правила) — в ситуации, предусмотренной ч. 5 ст. 165 <*> УПК РФ <**>. ——————————— <*> Об этом третьем случае забывают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 31 (авторы комментария, изданного издательством «Эксмо», в работе не указаны). <**> Под «настоящим Кодексом» в ст. 12 УПК РФ понимается УПК РФ.
Причем осмотр жилища, как, впрочем, и обыск (выемка), может быть произведен лишь после возбуждения уголовного дела. И вот почему: законодатель налагает прямой запрет на производство выемки, а равно обыска до возбуждения уголовного дела. Другое дело осмотр. Осмотр места происшествия — единственное следственное действие, которое разрешено производить на первой стадии уголовного процесса. Но если местом происшествия является жилище, то это уже осмотр жилища, а не всего-навсего места происшествия. Поэтому его нельзя осуществлять против воли проживающих в осматриваемом жилом помещении лиц (без судебного решения и т. п.). При наличии фактических оснований производства осмотра жилища, когда проживающие в нем лица возражают против производства такого осмотра, проникнуть в рассматриваемое помещение следователь (дознаватель и др. <*>) вправе только после возбуждения уголовного дела и обычно в связи с полученным соответствующим разрешением судьи. ——————————— <*> Здесь и далее термином «следователь (дознаватель и др.)», если иное специально не оговорено, подменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из дознавателя, следователя, начальника следственного отдела, руководителя (члена) следственной группы и прокурора.
Но что значит «с согласия» и кто такие «лица, проживающие в жилище»? Начнем отвечать с последней части заданного вопроса. К «проживающим в жилище лицам», о которых идет речь в ч. 1 ст. 12 УПК РФ, рекомендуется относить постоянно или временно проживающих в нем собственников, нанимателей помещения, проживающих по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, граждан, а также постоянно или же временно проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, правомерно вселившихся в помещение. Совершенно согласны с теми учеными, которые не связывают факт «проживания» лица в помещении с наличием у него соответствующей регистрации. <*> Даже не зарегистрированное по определенному месту жительства лицо может в нем проживать и соответственно выступать в роли проживающего лица, о котором упоминается в ч. 1 ст. 12 УПК РФ. ——————————— <*> См., к примеру: Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 61; Баев О. Я., Баев М. О. УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних.
Осмотр жилища может быть законно произведен «с согласия проживающих в нем лиц». Не с согласия кого-либо из проживающих в помещении лиц, а только с согласия всех и каждого из проживающих в жилище <*>. Иначе говоря, без судебного на то решения и при отсутствии случаев, о которых упоминается в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен только после выяснения, кто в нем приживает, испрашивания у проживающих в жилище лиц согласия на производство рассматриваемого следственного действия и получения разрешения осуществить осмотр жилища с их согласия. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Норма», 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— <*> К такому выводу приходят и другие ученые. См., к примеру: Сухарев А. Я. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 24; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева… Пункт 3.
Поэтому не соответствует букве закона указание на то, что судебное решение «необходимо получить», «если хотя бы одно из проживающих в жилом помещении лиц возражает против производства осмотра» <*> или «при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц» <**>. Такая трактовка нормы права допускает производство осмотра жилища без вынесения постановления в отсутствие проживающих в нем лиц. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласия на производство осмотра их жилища не получено (оно отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. ——————————— <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 31. См. также: Гуев А. Н. Указ. соч. С. 291; Шейфер С. А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО «ТК Велби», 2002. С. 252; Попов И. А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 404; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во «Эксмо», 2003. С. 387. Аналогичное высказывание используется и другими авторами. См.: Калиновский К. Б. Указ. соч. С. 458. <**> См.: Шевчук А. Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 323; Шевчук А. Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 323.
Согласие на производство осмотра жилища проживающими в нем лицами должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью должностного лица, производящего осмотр, а также подписями понятых <*>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Норма», 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— <*> См.: Лопаткина Н. Реализация принципа неприкосновенности жилища в уголовном судопроизводстве // Рос. юстиция. 2002. N 11; Торбин Ю. Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 306.
Отсутствие согласия на производство осмотра в жилище проживающее в нем лицо может выразить и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие рекомендуется оформлять специальным письмом и направлять в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором указанное должностное лицо работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра в жилище или в непосредственной близи от него лиц, соседей и иных граждан. Присутствующий в жилище или в непосредственной близи от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т. п.) был произведен осмотр. Соседи обычно приглашаются в качестве понятых для производства осмотра. Если в процессе приглашения в качестве понятых (иных участников осмотра) они сообщат устно или представят письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц возражает против производства осмотра в жилище, осмотр может быть произведен лишь по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра <*>. Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производство осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола. Как и нельзя признать незаконным и отказ от его составления. Следует иметь в виду, что в ряде случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении. ——————————— <*> См.: Сазонов Б. И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 422.
Интересное суждение по поводу наличия и отсутствия согласия на проведение осмотра жилища высказано К. Б. Калиновским. По мнению ученого, «если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия проживающих лиц (теща заподозренного открыла дверь своим ключом), при условии, что до осмотра не поступило возражений от остальных проживающих лиц. Однако если даже при согласии большинства проживающих лиц надо принудительно проникать в жилище из-за возражений одного лица, то осмотр считается производимым без согласия» <*>. ——————————— <*> См.: Калиновский К. Б. Указ. соч. С. 458.
Данное правило, несомненно, касается не только следователя, но и дознавателя, а также других должностных лиц, уполномоченных производить рассматриваемое следственное действие. В приведенной цитате заложена идея, заслуживающая поддержки. Однако ее необходимо уточнить. И тогда, когда не нужно применять принуждение, осмотр жилища не может быть произведен без соблюдения правил, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, если хотя бы один проживающий в нем человек не дал согласия на производство этого следственного действия. В законе не содержится прямого указания на то, что осмотр жилища может быть произведен лишь в присутствии хотя бы одного из проживающих там лиц. В литературе, однако, высказано мнение, что «независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем лица, достигшего совершеннолетия» <*>. ——————————— <*> См.: Шейфер С. А. Указ. соч. С. 252.
Действительно, к участию в осмотре жилища собственника (нанимателя и т. п.) жилья следует стремиться. Между тем по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 <*> УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен и в отсутствие лиц, в нем проживающих, в отсутствие сведений о том, согласны они на осмотр или нет. ——————————— <*> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 444 — 445.
Шейфер С. А. рекомендует при невозможности участия в осмотре жилища проживающего там лица приглашать для участия в таком следственном действии представителя ЖЭО или местной администрации <*>. Приглашение указанных должностных лиц для участия в осмотре, если они являются кем-либо из субъектов уголовного процесса, указанных в главах 6 — 8 УПК РФ, не противоречит законодательству. Между тем оно остается правилом, прямо не предусмотренным законом. В отличие от действующего УПК РФ в УПК РСФСР 1960 года оно имелось. Но и тогда оно касалось процедуры выемки, а также обыска в отсутствие лица, у которого производится это следственное действие, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР), а не порядка производства осмотра. ——————————— <*> См.: Шейфер С. А. Указ. соч. С. 252.
Второй случай, когда осмотр жилища может быть произведен законно, — это ситуация проведения его «на основании судебного решения» <*>. Под основанием в ч. 1 ст. 12 УПК РФ понимается юридическое основание — постановление суда о разрешении производства осмотра жилища. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель также использовал словосочетание «на основании судебного решения». И там под основанием понимается юридическое основание. А судебным решением именуется постановление суда о разрешении производства обыска или выемки. ——————————— <*> Вряд ли безупречным является формулировка, использованная в своей работе В. П. Кашеповым. Ученый, в частности, пишет, что «обыск или выемка производятся по мотивированному постановлению следователя на основании судебного решения» (см.: Кашепов В. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО «Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 43). Либо ученый в рассматриваемом предложении пропустил союз «или», либо (что гораздо хуже) он неправильно оценивает значение постановления следователя (дознавателя и др.) о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (обыска, выемки в жилище). Названное постановление следователя (дознавателя и др.), по нашему глубокому убеждению, не является основанием производства осмотра жилища, обыска (выемки) в жилище. Оно — юридическое основание рассмотрения судом вопроса о даче разрешения на производство искомого следственного действия.
Итак, вернемся к ч. 1 ст. 12 УПК РФ. Здесь судебным решением называется постановление о разрешении производства осмотра жилища. Это постановление выносит судья единолично в порядке, урегулированном ч. ч. 1 — 4 ст. 165 УПК РФ. Причем следует иметь в виду, что судебное решение о производстве осмотра жилища без согласия на то проживающих в нем лиц не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.) возбудившего ходатайство о разрешении производства осмотра жилища. Постановление суда о разрешении производства осмотра жилища составляется по аналогии с требованиями к закрепленному в приложении N 8 к ст. 477 УПК РФ бланку постановления о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (ч. 4 ст. 165 УПК РФ). Бланк постановления о разрешении производства осмотра жилища в приложениях к УПК РФ отсутствует. Форма данного документа прямо не закреплена и в самом УПК РФ. Соответственно помимо аналогии с постановлением о разрешении производства обыска (выемки) в жилище требования к порядку оформления названного процессуального документа могут проистекать лишь из правил ст. ст. 12, 176 — 178 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов. Рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства осмотра жилища указывать: а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство осмотра жилища; б) населенный пункт составления рассматриваемого постановления; в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено; г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании; д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа прокуратуры, органа предварительного следствия или дознания; фамилию, инициалы); е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства осмотра жилища; ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.). Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова «установил». Здесь излагаются: а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло; б) суть ходатайства прокурора, следователя (дознавателя и др.); в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства осмотра жилища; г) ссылка на ст. ст. 12, 165, ч. 5 ст. 177 <*> УПК РФ. ——————————— <*> Комментарий к указанной статье см.: Рыжаков А. П. Требования к порядку производства следственного действия — осмотра. Комментарий к ст. 177 УПК РФ.
Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова «постановил». В ней фиксируются: а) собственно решение о разрешении производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; б) фамилии, имена и отчества поживающих в жилище лиц; в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на осмотр которого дается; г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения; д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано. Постановление подписывается судьей, его вынесшим. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Ходатайство оформляется в виде постановления, именуемого постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища. Бланк данного документа закреплен в приложении N 6 к ст. 476 УПК РФ. В соответствии со структурой указанного бланка в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища необходимо указывать день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства, населенный пункт составления постановления о возбуждении рассматриваемого ходатайства, наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства, фактические основания осмотра, фамилии, имена и отчества поживающих в жилище лиц, согласие на осмотр от которых не получено, ссылка на ст. ст. 12, 165 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ, а также собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, наименование суда, к которому обращено ходатайство, и полный адрес, по которому расположено помещение, для осмотра которого, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются фактические основания. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим. В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия и инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, а также день, месяц, год, когда согласие прокурора получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью удостоверяет прокурор. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и прокурором постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища вместе с материалами <*>, подтверждающими законность и обоснованность производства осмотра жилища, направляется в суд. ——————————— <*> О таких материалах упоминается в бланке постановления о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (приложение N 8 к ст. 477 УПК РФ).
В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами рассматриваются единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного расследования или производства осмотра жилища. В результате чего судья выносит постановление о разрешении производства осмотра жилища или же об отказе в его производстве. В случае если судья не дал разрешения на проведение указанного действия, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд <*>. ——————————— <*> См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Издательство «Спарк», 1997. С. 509.
В своем комментарии к ст. 12 УПК РФ некоторые ученые пишут о праве судьи вынести постановление «о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с проникновением в жилище» <*>. Не ясно, какое отношение оперативно-розыскные действия имеют к ст. 12 УПК РФ? Неужели ученые считают их частью уголовного процесса? Вряд ли. Именно поэтому не стоило о них вспоминать в комментарии к ст. 12 УПК РФ. Здесь достаточно было ограничиться характеристикой порядка производства тех следственных действий, которым и посвящена комментируемая статья. ——————————— <*> См.: Москалькова Т. Н. Указ. соч. С. 32. См. также: Сухарев А. Я. Указ. соч. С. 24.
Третий случай, когда можно произвести осмотр жилища, как, впрочем, и обыск (выемку), о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, закреплен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Из ее содержания следует, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения и без согласия на то лиц, проживающих в осматриваемом жилище. Причем речь здесь идет о самостоятельном следственном действии — осмотре жилища. Соответственно нельзя согласиться с утверждением, что примером такого осмотра может быть осмотр жилища «при обыске» <*>. Осмотр «при обыске» — это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 <**> УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В приведенном автором примере правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а обыска в жилище — действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ. ——————————— <*> См.: Шейфер С. А. Указ. соч. С. 252. <**> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 85 — 88.
Законодатель не запрещает производство и самостоятельного следственного действия — осмотра жилища. В случаях, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, оно может быть произведено без судебного решения и согласия на то проживающих в помещении лиц. Если такой осмотр был произведен, то производивший его следователь <1> (дознаватель и др. <2>) обязан в течение 24 часов с момента начала рассматриваемого следственного действия уведомить судью и прокурора <3> о производстве данного следственного действия. К уведомлению приложить копию протокола осмотра жилища <4>. ——————————— <1> В большинстве работ забывают, что это следственное действие может быть осуществлено не только следователем. См., к примеру: Качалова О. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 32; Качалова О. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 32; Кашепов В. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий… С. 33; Сухарев А. Я. Указ. соч. С. 24; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Гуляев А. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 54; Кузнецов Н. П. Указ. соч. С. 71; Кондратов П. Е. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 32; Кондратов П. Е. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства… Пункт 2; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 17; Смирнов А. В. Глава 4. Принципы состязательного уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 2004. С. 95; Смирнов А. В. Глава 4. Принципы состязательного уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 2005. С. 97; Кашепов В. П. § 7. Принцип неприкосновенности жилища // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003. С. 55; Ульянова Л. Т. § 6. Принцип неприкосновенности жилища // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 107; Химичева Г. П. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 57; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 61; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 21; Задерако В. Г., Семенцова И. А. Уголовно-процессуальное право для студентов вузов. Серия «Шпаргалки». Ростов-на-Дону: Феникс, 2005. С. 10. <2> Смирнов А. В. считает, что осмотр жилища может быть произведен «милицией как органом дознания» (см.: Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 85; Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. 2004. С. 85). Исходя из содержания ст. 40 УПК РФ, милиция перестала быть органом дознания с 1 июля 2002 года, как утратил силу УПК РСФСР 1960 года (см.: О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 18 декабря 2001 года N 177-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4924). <3> Не понятно почему, но А. В. Смирнов считает, что в рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) не обязан уведомлять прокурора о проведенном осмотре жилища без судебного на то решения. См.: Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 85; Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. 2004. С. 85. <4> Нами не найдено правовой основы вынесения следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве осмотра жилища в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Поэтому, представляется, так же, как и во всех иных случаях, постановления о производстве осмотра следователь (дознаватель и др.) выносить не обязан. Именно поэтому здесь мы не указали на необходимость представления судье и прокурору копии такого постановления. Если же постановление о производстве осмотра жилища следователем (дознавателем и др.) все же было вынесено, копия этого документа также прилагается к уведомлению.
Получив указанное уведомление, судья районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового по месту производства осмотра жилища в течение 24 часов с момента поступления к нему указанных материалов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Причем, если судья признает осмотр жилища незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, в том числе протокол осмотра жилища, признаются недопустимыми. Осталось выяснить, что это за случаи, не терпящие отлагательства? Нами рекомендуется к таковым относить следующие ситуации: 1) внезапно появились фактические основания проведения осмотра жилища; 2) принимаются меры к уничтожению и (или) сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу, когда предотвратить таковое возможно путем проведения осмотра жилища; 3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра жилища может привести к безвозвратной потере сведений, имеющих значение для уголовного дела. Если осмотр жилища не потеряет своего значения и по прошествии 24 часов, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства, и таким образом следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить без согласия на то проживающих в помещении лиц или же без судебного на то решения. Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, И. А. Попов к «случаям, не терпящим отлагательства», относит ситуации, «когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД <*>, невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др.» <**>. ——————————— <*> Под «ВД» понимается «вещественных доказательств». <**> См.: Попов И. А. Статья 176. Основания производства осмотра // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 365.
Переходим к анализу содержания ч. 2 ст. 12 УПК РФ. В ней закреплено правило, согласно которому «обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением» случаев, когда производство обыска (выемки) не терпит отлагательства <*>. ——————————— <*> О возможности производства обыска (выемки) в жилище без судебного решения забывают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 31.
Случаи, не терпящие отлагательства производства обыска (выемки), сходны с вышеуказанными, касающимися осмотра жилища, поэтому повторять их перечень нет необходимости. Нетрудно заметить, что все содержание ч. 2 комментируемой статьи аналогично тексту ч. 1 той же статьи. Только речь здесь идет не об осмотре жилища, а об обыске и выемке. Причем при производстве этих двух действий никакой роли не играет, согласны ли проживающие в жилище лица с решением следователя (дознавателя и др.) о производстве в соответствующем помещении обыска или выемки. Иначе говоря, в отличие от осмотра жилища, обыск (выемка) в жилище может быть произведен только в двух случаях: — во исполнение судебного решения о разрешении производства обыска (выемки) в жилище; — в исключительных случаях, когда производство обыска (выемки) не терпит отлагательства. В этой связи не можем согласиться с мнением уважаемого А. Я. Сухарева, который пишет: «если производство следственного действия было начато за пределами жилого помещения и его надо продолжить в этом помещении, а согласие хотя бы одного жильца из многих проживающих на это не получено, лицо, производящее… обыск и выемку, должно приостановить его для получения судебного решения» <*>. Неверно и утверждение Л. Т. Ульяновой, которая считает, что «обыск и выемка в жилище без согласия проживающих в нем лиц производятся, как при осмотре жилища, на основании судебного решения, постановляемого в том же порядке» <**>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Норма», 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— <*> См.: Сухарев А. Я. Указ. соч. С. 24; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева… Пункт 3. Аналогичные формулировки встречаются и в других работах. См., к примеру: Гриненко А. В. § 4. Содержание принципов уголовного судопроизводства // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 40. <**> См.: Ульянова Л. Т. Указ. соч. С. 106.
Буквальное толкование приведенных здесь «разъяснений» может пустить правоприменителя по ложному следу. Ведь из таких формулировок последовательно сделать вывод, что следователь (дознаватель и др.) с согласия проживающих в жилище лиц вправе без судебного на то решения (в отсутствие случая, не терпящего отлагательства) произвести обыск (выемку <*>) в жилище, пусть даже и в случае, когда следственное действие было начато вне пределов обыскиваемого помещения. А такой вывод находится в прямом противоречии с положениями ч. 2 ст. 12 УПК РФ. ——————————— <*> Не понятно, как начатая вне жилища выемка может продолжиться в жилище? Разве что в случае перерастания выемки в обыск в жилище.
Скажем теперь несколько слов о случаях, когда обыск (выемка) не терпит отлагательства. По сравнению с аналогичными обстоятельствами, касающимися осмотра жилища, случаи, когда производство обыска (выемки) в жилище не терпит отлагательства, специфичны. К таковым стоит отнести ситуации, когда имеются фактические основания считать, что: — в помещении скрылся преступник; — в жилище находятся иные доказательства (следы, предметы, документы) совершения преступления или же объекты, запрещенные к обращению, которые в случае отказа от обыска (выемки) могут быть утрачены. В литературе можно встретить и иные формулировки рассматриваемых случаев. Так, В. П. Кашепов случаем, не терпящим отлагательств, называет ситуацию, когда производство следственного действия «срочно требуется для раскрытия преступления» <*>. Думается, он ведет речь о том же, о чем пишем мы. Единственно, что его интерпретация рассматриваемого обстоятельства нам представляется менее удачной. ——————————— <*> См.: Кашепов В. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. С. 43; Кашепов В. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий… С. 33.
Примером случая, о котором идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, А. Я. Сухарев считает нападение вооруженного преступника на жильцов <*>. Причем абзац, в котором упоминается об этом случае, касается не только обыска в жилище, но и осмотра жилища, а также выемки в жилище. Вряд ли с такой формулировкой можно согласиться. Когда «вооруженный преступник совершает нападение на жильцов», фактические основания производства осмотра жилища или же выемки в жилище отсутствуют. Производство этих следственных действий вместо принятия мер к предотвращению преступления и наступления соответствующих общественно опасных последствий само по себе может быть расценено как преступное бездействие. Именно поэтому ряд ученых прямо говорит о том, что «обнаружение разыскиваемого лица» не является целью осмотра <**>. Мерой же, направленной на предотвращение нападения, с большой долей условности если и может считаться, то только лишь проведение обыска в жилище с целью розыска скрывшегося там (и одновременно напавшего на жильцов) преступника. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Норма», 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— <*> См.: Сухарев А. Я. Указ. соч. С. 24; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева… <**> См.: Калиновский К. Б. Указ. соч. С. 454.
И еще одно уточнение. Если обыск (выемка) в жилище был произведен без судебного на то решения, к направляемому судье и прокурору уведомлению помимо копии протокола этого следственного действия прилагается копия постановления следователя (дознавателя и др.) о его производстве. Осталось дать определение самим понятиям «обыск» и «выемка», а также сделать несколько уточнений, касающихся использованной законодателем в ч. 2 ст. 12 УПК РФ формулировки. Обыск, о котором идет речь в комментируемой статье, — это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением <*> действие, заключающееся в обследовании жилища в целях отыскания и изъятия предметов, документов, ценностей и (или) трупа, могущих иметь значение для уголовного дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания разыскиваемого лица, задержания преступника либо освобождения пострадавшего <**>. ——————————— <*> Об обеспечении обыска государственным принуждением пишут и другие авторы. См., к примеру: Сереброва С. П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 363. <**> Иногда в определении забывают о разыскиваемых лицах и трупах. См.: Кучеров И. И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 415; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 182. Основания и порядок производства обыска // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В. В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г. В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 617.
Выемка в жилище — это, в свою очередь, следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из жилища и у конкретных лиц строго определенных предметов и (или) документов, имеющих значение для уголовного дела без предварительного их поиска. Часть 2 ст. 12 УПК РФ начинается со словосочетания «обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения» и далее по тексту. Заметьте, между словами «обыск» и «выемка» стоит союз «и». Такой же союз использован в соответствующих предложениях комментариев к УПК РФ <1>, учебников уголовного процесса <2> и иных публикаций <3>. К чему может привести буквальное толкование получившейся формулировки? К тому, что у кого-нибудь возникнет мысль, что на основании судебного решения или же в случаях, не терпящих отлагательства, в жилище могут быть произведены лишь обыск и выемка, а не обыск или выемка <4>, а также не обыск и (или) <5> выемка. Нетрудно понять, что законодатель в рассматриваемом случае использовал союз «и», который толковать следует как два союза «и (или)». Лишь в таком случае не будет нарушена заложенная законодателем в ч. 2 ст. 12 УПК РФ идея. Об этом следовало бы помнить авторам юридической литературы, которые, не задумываясь, переписывают в свои работы неточные формулировки законодателя. А самому законодателю стоило бы внести соответствующую правку в ст. 12 УПК РФ и заменить расположенный между словами «обыск» и «выемка» союз «и» на два союза «и (или)», как он сделал в ч. ч. 1 и 3 ст. 16 <6>, ст. 22, п. 5 ч. 2 ст. 29, п. 3 ч. 2 ст. 38 <7>, ч. 2 ст. 39 <8> и во многих других статьях УПК РФ. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — М.: Издательство «Норма», 2004 (издание второе, переработанное). —————————————————————— <1> См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2003. С. 83; Смирнов А. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. 2004. С. 84; Качалова О. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 31; Качалова О. В. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 31; Москалькова Т. Н. Указ. соч. С. 31; Попов И. А. Статья 12. Неприкосновенность жилища… С. 91; Сухарев А. Я. Указ. соч. С. 24; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. д. ю.н., проф. А. Я. Сухарева…; Гуляев А. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С. 54; Кузнецов Н. П. Указ. соч. С. 71; Кондратов П. Е. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 32; Кондратов П. Е. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства… Пункт 3; Гуев А. Н. Указ. соч. С. 17; Томин В. Т. Указ. соч. С. 40; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство «Эксмо», 2003. С. 31; Ульянова Л. Т. Указ. соч. С. 106. <2> См., к примеру: Химичева Г. П. Указ. соч. С. 57; Божьев В. П. § 11. Неприкосновенность жилища // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 86; Смирнов А. В. Глава 4. Принципы состязательного уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 2004. С. 95; Смирнов А. В. Глава 4. Принципы состязательного уголовного процесса // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 2005. С. 97; Воеводина Т. Г. Глава 4. Принципы уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 92. <3> См., к примеру: Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 18; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Указ. соч. С. 21; Задерако В. Г., Семенцова И. А. Указ. соч. С. 10. <4> Союз «или» используется некоторыми учеными. См.: Кашепов В. П. § 7. Принцип неприкосновенности жилища… С. 55; Вандышев В. В. Указ. соч. С. 61. <5> Словосочетание «и (или)» между словами «обыск» и «выемка» и в настоящее время используется в некоторых работах. См., к примеру: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК «Велби», Издательство «Проспект», 2004. С. 39; Кашепов В. П. Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. С. 43; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 21. <6> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2004. С. 39 — 41. <7> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 105 — 108. <8> Комментарий к настоящей статье см. подробнее: Там же. С. 109 — 110.
И последнее, на что хотелось бы обратить внимание правоприменителя. Законом предусмотрена уголовная ответственность за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица. Когда такое общественно опасное деяние совершено без применения насилия и без угрозы его применения, к лицу, совершившему указанное преступление, может быть применено наказание в виде штрафа в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательных работ на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительных работ на срок до одного года, либо ареста на срок до трех месяцев. Когда же имелись вышеуказанные квалифицирующие признаки (деяние совершено с применением насилия или с угрозой его применения), лицо наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет (ч. ч. 1 и 2 ст. 139 УК РФ). Наличие у лица статуса следователя (дознавателя и др.) не освобождает его от ответственности, если в противоправных действиях последнего будет обнаружен состав названного преступления. Именно поэтому было важно понять содержание положений, закрепленных в статье, которую мы здесь попытались прокомментировать.
