Современный этап борьбы за права личности ознаменован примечательной тенденцией: все большее признание и защиту приобретают права лиц, принадлежащих к отдельным социальным общностям, таким как малые этнические группы, женщины, дети и др. К числу нуждающихся в правовой защите, без сомнения, можно отнести транссексуалов — лиц, страдающих стойким расстройством гендерной идентификации, отличающихся желанием исполнять в обществе набор ролей и приобретать статусы, присущие представителям иного пола.
До и после
С момента проведения первой операции в 1953 году у общественных отношений по смене пола возникла потребность в правовом регулировании. Такое регулирование необходимо в той мере, в которой государство берет на себя обязательство уважать, признавать и защищать права человека (ст. 2 Конституции РФ). В теории предполагается, что при наличии четырех подтвержденных предпосылок транссексуал вправе претендовать на признание и защиту его права изменить пол. К таким предпосылкам относятся: — медицинские показания; — единогласное решение врачебной комиссии о возможности смены пола; — наличие гражданской дееспособности; — волеизъявление гражданина. Законодательство крайне скупо регламентирует статус транссексуала. Более того, отечественное правовое регулирование в данной сфере рассинхронизировано с достижениями медицинской науки в части диагностики и лечения транссексуальных расстройств. Введение в действие Европейской конвенции о правах человека в отдельных странах-участницах стало вызовом для национальной правовой системы <1>. В сфере правовой регламентации прав транссексуалов наблюдается частный случай такого вызова для России. ——————————— <1> Нусбергер А. Развитие прецедентного права Европейского суда по правам человека на основании решений о России // Право и политика. 2005. N 10.
Недостаток правовой регламентации процедуры смены пола стран — участниц Конвенции неоднократно являлся предметом рассмотрения ЕСПЧ. Целым рядом решений государства-деликвенты обязывались приводить собственную правовую систему в соответствие с потребностью заявителей в защите их права, вытекающего из ст. 8 Конвенции, как то: 1) каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции; 2) не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Однако принятие решений ЕСПЧ по жалобам иностранных граждан не влияет на содержание судебной российской правоприменительной практики. Хотелось бы остановиться на одном моменте — возможности смены гражданского пола (внесении изменений в актовую запись о рождении и замене личных документов гражданина) до полной и необратимой хирургической коррекции пола. Право транссексуала на перемену гражданского пола до проведения хирургической операции по необратимой коррекции биологического пола не относится сегодня к числу общепризнанных. Государственная защита указанного права на основании одних только общих принципов о верховенстве прав человека и их высшей ценности вовсе не гарантирована. Этим обусловлены процедурные сложности реализации защиты прав транссексуала на предварительную смену гражданского права в России.
Теория
В теории существуют два подхода к государственной регламентации процедуры перемены пола: 1) М. Малеина, Т. Палькина предлагают следующую последовательность мер: сначала — осуществление хирургической операции по смене пола, затем — смена гражданского пола; 2) К. Кириченко высказывается за предварительное изменение гражданского пола <2>. Она полагает, что отечественное законодательство в принципе не содержит требования о хирургической коррекции пола как предпосылке смены гражданского пола, и делает вывод, что требование о хирургической коррекции пола не основывается на законе. ——————————— <2> Кириченко К. А. Изменение гражданского пола граждан в российской правоприменительной практике // Медицинское право. 2012. N 3.
Взгляд на проблему, предложенный К. Кириченко, представляется наиболее жизнеспособным. Такой подход соответствует современным правовым тенденциям, опосредует принцип гуманности и, что важнее всего, отвечает современной медицинской науке. Мнение о необходимости хирургической необратимой смены пола до внесения изменений в запись о рождении органами загса и замены документов лица нарушает принцип разумного баланса между частными и публичными интересами. Разрешение этой дилеммы в пользу публичных интересов в ущерб неприкосновенности частной жизни представляется необоснованным, так как риск злоупотребления транссексуалом своими правами, связанными с заменой основного документа до медицинской (в том числе хирургической) коррекции пола, не столь велик, чтобы ему было отказано в праве на социальную адаптацию. Также немаловажно, что к настоящему времени многие российские и зарубежные ученые по итогам соответствующих исследований получили результаты, согласно которым оптимальной стратегией в случае постановки диагноза «транссексуализм» является предварительная смена документов и лишь затем, по желанию пациента и в зависимости от его состояния здоровья, возраста и т. д., хирургическая операция по коррекции пола. И наконец, ЕСПЧ склонился к точке зрения, что «определение медицинской необходимости мер, направленных на коррекцию пола, не является вопросом юридического усмотрения, это вопрос области медицины» <3>. ——————————— <3> Параграф 54 Постановления ЕСПЧ от 12.06.2003 по делу «Ван Кюк против Германии» (van Kuck v. Germany), жалоба N 35968/97.
Таким образом, предоставление транссексуалу возможности по медицинским показаниям сменить гражданский пол до хирургической коррекции — обоснованное, справедливое и гуманное дозволение, преследующее цель признать и защитить его право на неприкосновенность частной жизни, а также содействовать лучшей адаптации лица в новой роли. Предварительную смену гражданского пола следовало бы отнести к области желаемых, но не обязательных правовых возможностей транссексуала. Пациент, безусловно, должен быть наделен правом на хирургическую коррекцию и до смены гражданского пола. Однако в таком случае возникает необходимость правовой дифференциации двух различных процедур по перемене пола.
Тенденции наднационального регулирования
В межнациональной правовой сфере проявились две тенденции регламентации правового статуса транссексуала: 1) предоставление защиты нетрадиционных прав транссексуала, в том числе права на изменение гражданского пола; 2) принуждение государств — участников Конвенции регламентировать нетипичные правовые алгоритмы смены гражданского и биологического пола транссексуалом. По отношению к этим тенденциям государства можно разделить на 3 группы: — с низким уровнем правовой регламентации правовой процедуры (Россия); — с возрастающим уровнем правовой регламентации правовой процедуры, вызванным принятием решения ЕСПЧ по жалобе гражданина, в результате чего государство-деликвент получило предписание привести национальное законодательство в соответствие с потребностями защиты интересов заявителя (Литва, Франция, Великобритания и др.); — с a priori достаточным уровнем правового регулирования, когда государство самостоятельно принимает необходимые предписания для урегулирования алгоритма реализации транссексуалом его прав для обретения желаемой социальной роли (Белоруссия). В современных реалиях российского правового регулирования обретение транссексуалом желаемого статуса затруднено до такой степени, словно это явление несет риск безопасности государства. В действительности, как справедливо замечает К. Кириченко <4>, сколько из них (транссексуалов) намерены злоупотреблять своим положением? И неужели, даже если такие люди действительно найдутся, совершаемые ими деяния могут быть сопоставимы с дискриминацией и трансфобией? ——————————— <4> Кириченко К. А. Изменение гражданского пола граждан в российской правоприменительной практике // Медицинское право. 2012. N 3.
Российские реалии
Остановимся вкратце на обзоре правовой регламентации изменения гражданского пола. Статья 70 Федерального закона от 15.11.1997 N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» гласит: «Заключение о внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния составляется органом записи актов гражданского состояния в случае, если… представлен документ установленной формы об изменении пола, выданный медицинской организацией». Правительство РФ в п. 8 Постановления от 06.07.1998 N 709 «О мерах по реализации Федерального закона «Об актах гражданского состояния» предписывает Министерству здравоохранения РФ утвердить форму документа, выдаваемого медицинской организацией либо лицом, занимающимся частной медицинской практикой, в случае, предусмотренном ст. 70 Закона N 143-ФЗ. До сих пор эта форма не утверждена (прошло уже 15 лет). Приказ Минздравсоцразвития России от 25.04.2005 N 293 «О создании рабочей группы по подготовке нормативных правовых актов и методических документов по вопросам диагностики, лечения и реабилитации при транссексуализме и других нарушениях половой идентичности» утратил силу в связи с изданием Приказа Минздравсоцразвития России от 12.12.2007 N 760, который в нарушение Конституции РФ официально опубликован не был. Согласно проекту Федерального закона N 217151-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ» (в редакции, внесенной в ГД ФС РФ) ст. 70 Закона N 143-ФЗ предполагает закрепление нормы о том, что порядок и форму документа об изменении пола, выдаваемого медицинской организацией, установит орган, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере здравоохранения. Принятие данного законопроекта означало бы: — повышение статуса правового предписания посредством его перенесения из нормативного акта Правительства в федеральный закон; — расширение сферы требуемого подзаконного регламентирования — от разработки справки о смене пола до утверждения порядка ее выдачи, что, очевидно, потребует более глубокого и взвешенного подхода. В практике отечественного административного процесса следует констатировать верховенство позитивистского подхода. Ни один орган загса не изменил запись о рождении транссексуала на основании его заявления и справки, из которой не следовало, что пациенту проведена хирургическая коррекция пола, иными словами: только справка о хирургической коррекции пола воспринимается органами загса как основание внесения изменений в актовую запись о рождении. Единообразной судебной практики по рассмотрению жалоб на отказ органов загса во внесении изменений в запись о рождении не выработано. Так, в ряде субъектов складывается отрицательная практика (Кассационное (надзорное) определение Московского городского суда от 09.08.2012 N 4г/2-6996/12), в ряде — положительная (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 19.01.2005 по делу N 33-1235/05), а в некоторых — противоречивая: суд одной инстанции защищает интересы транссексуала, а суд высшей инстанции отрицает (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 04.07.2012 по делу N 2-2452/2012, Апелляционное определение Смоленского областного суда от 02.10.2012 по делу N 33-3220/2012). Многочисленные решения ЕСПЧ в защиту конвенционных прав граждан государств, подчиненных юрисдикции ЕСПЧ (против Литвы, Франции, Соединенного Королевства Великобритании), никак не отразились на правоприменительной практике по делам о смене гражданского пола транссексуалами в России. Причина — в ряде норм ГПК РФ. Пункт 4 ст. 392 данного Кодекса, в частности, указывает основанием пересмотра дела в порядке надзора «установление Европейским судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский суд по правам человека». Таким образом, для гражданского процесса защиты прав транссексуала очевидным и правопорождающим является лишь решение по результатам рассмотрения его заявления в ЕСПЧ. Практика ЕСПЧ по спорам иностранных граждан против собственных правительств не играет в настоящее время заметной роли в правовой системе РФ, сколь бы многочисленной (даже всеобъемлющей) эта практика ни была. Сложившаяся правовая система России подразумевает, что практика ЕСПЧ может оказать влияние только на законотворческую деятельность органов власти, но не на правоприменительную деятельность судов. Тем более что согласно ст. 7 ГК РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации». Суды, рассматривая спор, черпают законодательное и подзаконное регулирование из правовой системы страны, предполагая, что общепризнанные нормы уже включены в ее состав, а процессуальные ограничения не позволяют напрямую применять акты ЕСПЧ. Ведь лишь международные договоры должны получать приоритет в случае их противоречия с гражданским законодательством России. Абзац 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ не относит общепризнанные принципы и нормы международного права к непосредственным источникам правоприменительной практики.
Факультативный способ
Возвратимся к проблеме правового вакуума в вопросе возможности предварительной смены транссексуалом гражданского пола. Рассмотрим случай о защите права на изменение гражданского пола, когда заявитель исчерпал процессуальные средства обжалования отказа органов загса внести изменения в его запись о рождении. Момент исчерпания таких средств наступает, когда судья ВС РФ выносит определение об отказе в передаче кассационной жалобы для ее рассмотрения коллегией по гражданским делам ВС РФ. Способом защиты права транссексуала в данном случае будет обжалование бездействия уполномоченного государственного органа (Минздравсоцразвития России), выражающегося в длительном непринятии требуемого подзаконного регулирования, что ущемляет право заявителя. В РФ сложилась устойчивая процессуальная практика по вопросу подведомственности и подсудности споров об обжаловании такого рода бездействия федеральных органов государственной власти. ВС РФ определениями о возврате заявлений неоднократно указывал на подсудность таких споров районным судам по месту нахождения ответчика: «Согласно ст. 24 ГПК РФ гражданские дела, подведомственные судам, рассматриваются районным судом, куда заявители не лишены возможности обратиться с заявлением, с соблюдением требования процессуальной подсудности». Изложенная правовая позиция внушает сдержанный оптимизм при рассмотрении возможности защитить права транссексуала посредством принуждения Минздравсоцразвития издать требуемый подзаконный акт. Этот способ видится единственным внутринациональным средством судебной защиты в ситуации, когда обжалование в суде отказа органов загса не дает положительного результата. Он применим для заявителя из такого региона, где судебные решения не отличаются той степенью лояльности, которая проявляется к проблемам правового статуса транссексуалов в Пермском крае, Новосибирской области или Республике Якутия. Его преимуществом перед другими частноправовыми средствами защиты является то, что данный иск как направленный на защиту прав неопределенного круга лиц может быть заявлен в суд прокурором в силу ст. 45 ГПК РФ.
