Пилипенко Ю. С., вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ, кандидат юридических наук.
Статья Ю. С. Пилипенко посвящена одному из самых дискуссионных вопросов адвокатской деятельности — вопросу о пределах обязанности адвоката хранить профессиональную тайну. Рассмотрев позиции как сторонников, так и противников относительности адвокатской тайны, автор приходит к выводу, что эта вечная проблема актуальна и в настоящее время и нуждается в обсуждении в рамках адвокатской корпорации.
Пределы обязанности адвоката хранить профессиональную тайну — это вечный вопрос адвокатуры, который продолжает оставаться актуальным и в наше время. Казалось бы: принят Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, в котором впервые в истории российского правового регулирования сделана попытка дать определение адвокатской тайны и заявлен принцип ее абсолютности: «адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю»; адвокатское сообщество разработало и издало Кодекс профессиональной этики адвокатов, куда включило специальную широко развернутую статью, посвященную профессиональной тайне адвокатов, а также вкрапило и в другие статьи некоторые важные нормы, связанные с ней. В частности, о том, что адвокат не вправе разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им в связи с оказанием юридической помощи. И из этого документа, таким образом, тоже следует, что тайну адвокаты не имеют права разглашать, за исключением случая самозащиты.
Но реалии жизни настолько разнообразны, что их не всегда удается «упаковать» в обертку нормативных предписаний. Нынешнее регулирование, бесспорно, может быть отнесено к завоеваниям адвокатуры, но пришло время для инвентаризации трофеев.
Даже малопрактикующие адвокаты, кто только-только начал свою деятельность, не раз и не два сталкиваются с нетрадиционными ситуациями, когда решение надо принимать, сообразуясь с собственными представлениями о добре и зле.
Помните фильм «Мимино»? Там молодая адвокатесса, совсем недавно выпорхнувшая из стен юридического вуза, втайне от своего подзащитного — Валико — делает запрос по месту его жительства, чтобы выяснить истинные причины его неприязни к пострадавшему — Папишвили, на которого он неожиданно напал, причинив телесные повреждения. А затем прямо в судебном заседании оглашает, что Папишвили приходится отцом ребенка сестры Валико и не хочет этого ребенка признавать. В результате Валико освобождают прямо в зале судебного заседания.
С точки зрения закона поступок адвокатессы не поддается никакой критике. Особенно если учесть, что сам Валико никогда бы не обнародовал этот факт, чтобы не опозорить прилюдно честь своей сестры. Но… процесс выигран!
Конечно, как это ни парадоксально, в этом деле положительную роль сыграла неопытность адвоката. Зрелый, мудрый защитник тысячу раз все бы просчитал и уж обязательно поставил бы в известность о своем намерении доверителя.
Но и для зрелых и умных нет ясности во многих вопросах. Например, бывают случаи, когда адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о совершенном серьезном преступлении. С одной стороны, мы сейчас уже пережили те времена, когда в законе предусматривалась уголовная ответственность за недонесение о совершении некоторых составов преступлений и в принципе обязанность молчать об уже совершенном деянии редко подвергается сомнению. В качестве аргументов приводятся, в частности, следующие: адвокат не должен выступать как помощник карательных органов государства, и его функция состоит совершенно в другом; невозможно предать человека, обратившегося за помощью. Первый аргумент связан с публичной функцией адвоката, который, будучи защитником, не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них. Второй аргумент имеет непосредственное отношение к этике взаимоотношений с доверившимся человеком — его нельзя предать.
Но, с другой стороны, предположим, адвокат уже принял поручение от клиента, а в процессе беседы с ним понимает, что тот серийный убийца. Либо клиент сообщает адвокату, что, скажем, его родственник или друг маньяк-педофил. Хотя речь идет об уже совершенных преступлениях, ясно, что и убийца будет продолжать убивать, а маньяк насиловать до тех пор, пока их не остановят. Как поступать в таких случаях? Ведь на карту ставятся жизнь и здоровье людей.
К этой проблеме тесно примыкает вопрос о возможности разглашения адвокатской тайны, если адвокату в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении.
При обсуждении этого вопроса встречаются диаметрально противоположные позиции. Некоторые исходят только из обязательств адвоката перед своим доверителем, из невозможности поступать вопреки его воле, ни при каких обстоятельствах не распоряжаться сведениями о преступлениях, полученными от доверителя, по своему усмотрению. Они категорически утверждают, что любые оговорки на этот счет неизбежно приведут к такому режиму, когда адвокатура превратится в агентурный аппарат органов расследования, что можно представить себе только в государстве, стоящем в стороне от цивилизации. Другие, напротив, считают, что необходимо сообщать о любом уголовно наказуемом деянии. Впрочем, при таком толковании получается, что фактически обязанность хранить молчание предлагается совместить с обязанностью доноса, который, к тому же, сопряжен с выяснением адвокатом вопросов виновности, т. е. тех вопросов, которые решаются только судом.
Однако чаще всего юристы указывают лишь на случаи готовящихся тяжких и особо тяжких преступлений. Но тяжкие и особо тяжкие преступления определяются в соответствии с действующим Уголовным кодексом в зависимости от меры наказания за них. Речь может идти, например, и о налоговых преступлениях, и о даче или получении взятки, и о преступлении, связанном с контрафактом. Если адвокаты начнут доносить о подготовке особо тяжких экономических преступлений, то о независимой и уважаемой в обществе адвокатуре можно забыть.
Дискуссия по этому поводу сосредоточена главным образом на вопросе о том, может ли адвокат в самых исключительных случаях и при соблюдении строго определенных правил иметь право донести о готовящемся преступлении.
Сама постановка этого вопроса представляет собой один из самых интересных этических парадоксов адвокатуры. Здесь идет столкновение двух моралей: с одной стороны, интересы клиента, доверившего тайну, с другой — благополучие людей, если речь идет о готовящемся преступлении, угрожающем их жизни или предполагающем нанесение тяжкого вреда их здоровью. Этот парадокс не может быть решен только в рамках профессиональной этики адвокатов. Именно здесь наглядно проявляется, насколько значительным может быть отличие ее императивов от обычных нравственных требований, насколько сложным бывает соотношение норм обычной морали и адвокатской этики. В данном случае следует допустить приоритетность основополагающих норм общечеловеческой морали, поскольку многие из них, прежде всего нормы, предполагающие абсолютную ценность человеческой жизни, как раз и нарушаются в результате совершения некоторых преступлений.
Адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не избавляет адвоката от тяжелейшей моральной ответственности за принятие решения о необходимости предотвращения преступления. В этом ему могут помочь его совесть, профессиональный опыт, интуиция.
В то же время ценность профессиональной тайны как ключевого звена адвокатской деятельности такова, что далеко не всякая информация и не о всяком готовящемся преступлении может даже гипотетически рассматриваться в качестве возможного основания для доноса — действия, противоречащего самой природе адвокатской деятельности.
Казалось бы, не дело адвоката взвешивать и оценивать степень опасности предполагаемого преступления, соотносить ее с ущербом от нарушения адвокатской тайны. В то же время распространять право доноса на всякий случай готовящегося преступления невозможно — тогда о доверительности можно будет забыть.
Право доноса на доверителя или лиц, связанных с ним, если оно признано, но не осознано в правовой культуре как нечто исключительное, парадоксальное и почти невозможное, может быть истолковано, в том числе адвокатом, весьма расширительно. Потому очень важны основания для признания за адвокатом этого права, условия его реализации, процедура и юридические последствия использования этого права, в частности недопустимость признания такой информации в качестве доказательства, невозможность дальнейшего выполнения данного поручения адвокатом.
Очевидно, что настало время обобщить наработанный в квалификационных комиссиях адвокатских палат материал, осмыслить его, найти общие закономерности и, возможно, дополнить современное регулирование.
Как это сделать? Внести изменения в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре? Но сегодня мы не можем быть уверены в том, что попытка разумного регулирования этого столь деликатного вопроса возможна без существенного ущерба для интересов адвокатуры и граждан. Развить положения Кодекса профессиональной этики адвоката? Тоже рано. Несмотря на то что возможность сугубо корпоративного регулирования существует, не стоит недооценивать трудности, которые могут встретиться на этом пути.
На сегодняшний день представляется наиболее целесообразной выработка разъяснений Федеральной палаты адвокатов или экспертного совета ФПА. Эти разъяснения необходимы для того, чтобы дать адвокатам четкие ориентиры, поскольку дисциплинарная практика выявила значительное число коллизий, требующих разрешения.
Можно привести следующие примеры. Допустим, являясь защитником или представителем, в связи с оказанием правовой помощи адвокат выясняет, что его доверитель (или третье лицо) совершил иное преступление или готовит преступление (для большей иллюстративности можно предположить, что это особо тяжкие преступления, направленные против жизни и здоровья людей). Адвокат также вполне может стать единственным свидетелем тяжкого преступления, например убийства.
Но еще далеко не все проблемы вынесены на «товарищеский суд» квалификационных комиссий. Их появление на повестке дня — вопрос только времени.
Очевидно, что нравственный императив, которым должны руководствоваться наши коллеги, должен применяться на основе общих критериев, выработанных корпорацией.
Сторонники этой точки зрения, этого исключения из правила конфиденциальности могут опираться на зарубежный опыт, в частности на соответствующий пункт Типовых правил профессиональной этики Ассоциации американских юристов (п. 1.6). В нем четко определяется возможность разглашения адвокатской тайны «для недопущения совершения клиентом преступных действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям».
Повторяю: современное регулирование института адвокатской тайны — наше завоевание, которое позволяет нам в максимальной степени оградить адвокатскую деятельность от нездорового любопытства оппонентов. Образно говоря, решается проблема внешней угрозы: во-первых, тайной являются любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи, даже факт обращения; во-вторых, сведения, сообщенные в связи с оказанием юридической помощи, адвокат вправе разгласить только с согласия доверителя.
Но внутрисистемные проблемы при этом не решены. Уже известны случаи, когда адвокат оказывался перед выбором: либо попасть под суровую руку квалификационной комиссии и лишиться статуса, либо чувствовать себя соучастником тяжкого преступления, возможностью предотвратить которое он не воспользовался. Отдельного разговора заслуживает вопрос о хозяине адвокатской тайны, а также о том, когда адвокаты, разглашающие профессиональную тайну умышленно (например, в рекламных целях) или по неосторожности (из хвастовства), не несут за это ответственности.
Есть и другие примеры вредной чрезмерности в понимании адвокатской тайны.
Осуществляя защиту в порядке статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РФ, адвокат К. не подписала протокол допроса обвиняемого. Что впоследствии и выяснилось в ходе судебного разбирательства. Судом К. была вызвана на допрос: явилась и дала показания — по сути технические — протокол не подписала по забывчивости, все, что в нем отмечено, подтверждаю, ходатайств не заявляю. Впоследствии К. была лишена статуса, в том числе по основаниям разглашения адвокатской тайны. И если предположить, что иных поводов для столь суровой кары не было, то произошедшее больше похоже на сведение счетов.
В принципе то обстоятельство, что суды все чаще вызывают адвокатов на допросы, может быть, и есть тот третий звонок, после которого мы должны заняться более предметной систематизацией принципов пользования адвокатской тайной.
Библиография
Ария С. Л. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2.
Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000.
Кулиш Т. П. О некоторых аспектах института адвокатской тайны // Актуальные проблемы государства и права на современном этапе: Материалы международной конференции студентов и аспирантов (Минск 27 — 28 октября 2000 г.). Минск, 2001.
Кучерена А. Г. Адвокатская тайна // Законность. 2003. N 2.
Лукошкина С. В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2005.
Мепаришвили Г. Д. Адвокатская тайна и тайна других видов судебного представительства в уголовном процессе // Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики: Сборник научных трудов. Тбилиси, 1993.
Петрухин И. Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1998.
Смоленский М. Б. Институт адвокатуры в системе функционирования гражданского общества и государства в России. Ростов н/Д, 2005.
Трунов И. Л., Трунова Л. К. Адвокатская тайна в свете реформ правового регулирования // Закон и право. 2002. N 4.
Цыпкин А. Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2(30).
