(Недобежкин С. В.) («История государства и права», 2012, N 11)
МИФОЛОГИЗАЦИЯ ВОПРОСА О ПРОИСХОЖДЕНИИ ПРАВА В ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ НАУКЕ <*>
С. В. НЕДОБЕЖКИН
——————————— <*> Nedobezhkin S. V. Myth making surrounding the question of the conception of a law in theoretical law science.
Недобежкин Святослав Валерьевич, доцент кафедры теории государства и права Московского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент.
В статье приводится анализ ошибочных подходов и противоречий в рассмотрении вопроса о происхождении права в правоведении. Обращается внимание на связь данного вопроса с предметом и методологией теории права.
Ключевые слова: генезис права, природа права, традиция права, правовая культура, мононорма, юридическое мировоззрение, производство права.
In article the analysis of erroneous approaches and contradictions is resulted in consideration of a question on a right origin in jurisprudence. The attention to communication of the given question with a subject and methodology of the theory of the right is paid.
Key words: right genesis, the right nature, tradition of the right, legal culture, mononorm, legal outlook, right manufacture.
Среди проблем, связанных с вопросом о происхождении права и при этом не имеющих единой точки зрения на объяснение правогенеза, отметим следующие: отсутствие четкой постановки цели исследования вопроса о происхождения права; генезис права рассматривается в логической взаимосвязи с государством или автономно от него; исследованию подлежит происхождение самого права вообще или его проявлений — форм права, правовой культуры, правового мышления и т. п.; приоритет исторической методологии в раскрытии вопроса о происхождении права; происхождение права следует рассматривать только в его изначальном проявлении или как постоянно эволюционирующем процессе. Большинство из этих проблем, возможно, решаемы, если их рассматривать в рамках культурной парадигмы. Право, как и религия, мораль есть множество взаимопереходящих друг в друга определенным образом ценностно-ориентированных смыслов. Каждый из этих социально-культурных институтов «нацеливает людей на превращение накопленного содержания культуры в систему человеческих отношений» <1>. Отсюда вопрос о происхождении права следует рассматривать не в рамках поиска первых форм права, а взглянуть на это как на процесс накопления человечеством правовой культуры. Наверное, и этот подход не универсален, но все же культурологический взгляд на право более жизненен и реален. ——————————— <1> Ахиезер А. С. Труды. М.: Новый хронограф, 2006. С. 48.
Эти социально-культурные институты по своей природе носят императивный характер, так как имеют цель — формирование программ воспроизводства тех или иных типов общественных отношений. В. А. Бачинин считает, что область религии, нравственности, искусства — это «мир целей» человечества, его культура, а право, экономика и т. п. есть средства достижения этих целей, цивилизация <2>. Здесь важно учесть, что к праву, религии, нравственности, искусству нельзя подходить по принципу — одни из них есть цели, а другие — средства. Право, как и религия, как и экономика, — это определенный образ жизни человечества. Здесь нет деления на цели и средства. ——————————— <2> Бачинин В. А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 607.
Одной из причин этой методологической ошибки является односторонний взгляд на генезис права как на формирование традиции права, развитие и кризис традиции права в последующее время <3>. Традиция права в контексте происхождения права есть процесс формирования и применения социально-культурного опыта. Историками предлагается рассматривать традицию права и происхождение права как исторические явления. «Право в гораздо большей степени, чем государство, предстает устойчивой и преемственной социальной традицией. Именно здесь происходит смешение предмета исследования между теорией государства и права и историей государства и права. Если согласиться с позицией историков права, что история права больше, чем другая юридическая дисциплина, нацелена на сравнение ценностей правового общения в разных культурах, с познавательной и практической целями <4>, то вопрос о происхождении права следует полностью отнести к предмету историко-правовой науки. Но все же историческая наука рассматривает право не само по себе, а как сложную систему различных институтов и процессов в социальной истории человечества. Отсюда у них мы встречаем историю законодательства разных народов, историю эволюции высших органов государственной власти, историю правоприменительных органов и т. п. ——————————— <3> См., напр.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1998; Розин В. М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М.: NOTA BENE Медиа Трейд Компания, 2003. <4> См.: Графский В. Г. Всеобщая история государства и права. М.: НОРМА, 2002. С. 1.
История государства и права сегодня больше использует цивилизационный подход. Но все же логическая связь «право — государство» продолжает царствовать в этой науке. Вот типичный пример признания прогрессивного развития современной историко-правовой науки. В. Г. Графский пишет в своем учебном курсе «Всеобщая история государства и права»: «Самое характерное в социальной истории правового обычая и закона состоит в том, что правовой обычай гораздо древнее закона, устанавливаемого государственной властью. И, таким образом, право гораздо старше государства» <5>. История государства и права подает себя как социальная история, а следовательно, ей необходимы материальные факты. Историк уже определил для себя, что право — это правовой обычай, закон, теперь его осталось найти, описать, сравнить. Материализацию и институализацию природы права следует считать юротропией. ——————————— <5> Графский В. Г. Указ. соч. С. 12.
Пример с исторической методологией показателен тем, что наглядно виден дрейф в сторону профанизации вопроса о происхождении права посредством его юридизирования. Аналогичная ситуация наблюдается, если рассматривать право с позиции нормативизма, т. е. искать его первопроявление через его регулятивную функцию, как основную. В основном представлении права выступает его норма. Норма права в этом случае мало чем отличается от других социальных норм. Провести разницу в происхождении права, морали и религии через понятие нормы невозможно. Отсюда и миф о мононорме как некой единой норме, сочетающей в себе содержание разнообразных типов мировоззрения. Изначальная установка на поиск первонормы утопична и спекулятивна. Кстати, сам Г. Кельзен так и не объяснил, как возникает его «высшая (основная)» норма. Сам факт появления вопроса о происхождении права в рамках предмета теоретико-правовой науки объясняется господством юридического мировоззрения в обществе. Юридическое мировоззрение идеализирует право, превращает его в первооснову и перводвигатель общества. Поэтому и возникает в науке обоснование исследования вопроса о происхождении права как поиска его практического применения, познания его социальной природы, функций и особенностей <6>. Само право здесь предстает некой точкой отсчета появления человеческой культуры и цивилизации в целом. Данная идеализация права вступает в противоречие с установкой о многообразии правовых культур, с одной стороны, и единообразным процессом происхождения права в различных формах, с другой. Проблема происхождения права в современной науке есть бесконечный процесс выстраивания эволюции форм права, познаваемых с позиций эмпирики и логики. Никакого отношения к пониманию, сущности и природы права это (происхождение формы) не имеет. В каждом мифе есть некая основа, которая представляет собой актуальную реальность. Мифологичность происхождения права может означать определенную установку на некую возможность познания права с эмпирических позиций. Во-вторых, вопрос о происхождении права (совместно с мифом о развитии) позволяет считать современную правовую реальность более совершенной. ——————————— <6> Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. М.: Проспект, 2006. С. 67.
Вопрос о происхождении права не требует четкого однозначного разрешения. Он относится к разряду таких проблем, ответив на которые исчезает сама теоретическая составляющая науки о праве. Происхождение права изначально эмпирически непознаваемо. Отсюда и наблюдается идеализация права. Верна формула Маркса и Энгельса, что «право, как и религия, не имеет собственной истории». То есть познание природы и сущности права возможно в общем контексте развития культурных форм жизни общества. Вопрос о происхождении и в правоведении и в теологии должен ставиться в контексте понимания, что есть религия и что есть право. Постановка вопроса о происхождении (возникновении) права с научно-методологической точки зрения не совсем корректен. Право не возникает, в отношении его происходит его «открытие, обнаружение». Открытие права есть начало философско-теоретического знания о нем. Человеческой цивилизации для существования обязательно требуется правовая среда при прочих иных формах (средах) существования. Надо признать, что бытие человечества долгое время было неразрывно связано с правом, в правовой среде развивалось, творило, обеспечивало себя. Но при всем этом право не было объектом познания для человека и человечества в целом. Вероятно, развитие цивилизации предполагает такой момент, когда ее дальнейшее развитие невозможно без знания о ней самой, а это предполагает в том числе и знание о праве. В этот момент и наблюдается противоречие двух типов историй о праве. Первый тип истории уходит в древность и является объектом исследования историков государства и права. Второй тип истории объясняет происхождение права с момента его «открытия» — (научной постановкой вопроса о понятии и сущности права). Именно этот тип происхождения права должен стать объектом исследования теоретиков права. Так, Ф. Энгельс обосновывал, что возникло и развивалось лишь частное право, так как в Риме его базовый институт — частная собственность — получил теоретическое обоснование. Происхождение права — это одна из основных функций социума, обеспечивающая его воспроизводство и развитие. Как функция общества право распределено по всей системе человеческих отношений, но как организованный процесс право осуществляется специальными социальными институтами. Эти институты можно условно разделить на две группы. К первой относятся те социальные институты, для которых право выступает предельной и исчерпывающей формой их существования, определяя их цели, ценности, субкультуру (человек, суд, гражданское общество). Вторая группа состоит из таких институтов, для которых смысл их существования не исчерпывается реализацией функции права, но без права они немыслимы (семья, государство, церковь). Из этого выходит, что под происхождением права главным образом в науке выступает поиск и разрешение проблемы по пути нахождения основ происхождения этих институтов. Существует эволюционистский предрассудок о полноценном существовании правовых институтов в примитивных обществах. Многообразие типов права в рамках правовой системы не позволяет говорить о какой-то одной модели возникновения права. Основной причиной, спровоцировавшей упрощение проблемы, является трудность определения факторов и причин происхождения права. Право есть социально-культурное явление, следовательно, для установления факторов, его определяющих, необходимо некое условное интегрирование права в единое целое всех основных форм мировоззрения. Таким образом, выявление общих факторов происхождения культурного социума носит искусственный (надуманный) характер. Сама идея происхождения права вступает в противоречие с идеей перманентного воздействия друг на друга различных социальных факторов — экология, право, экономика, религия, магия, мораль, знание. Если развитие и преобразование каждого из факторов обусловлено взаимовлиянием, то происхождение всех этих факторов должно быть единовременным. С другой стороны, взаимовлияние социальных факторов в каждом глобальном обществе (условном представлении об обществе как едином целом всех общностей, социальных групп, индивидов, на разном уровне, с разными связями) или цивилизации разное. Соотношение права и других социальных факторов может показывать, например, отставание права от морали, или опережение правовой жизни экономической. Смысл, вкладываемый в решение проблемы происхождения права, на самом деле связан не с понятием «происхождение», а с понятием «производство». Производство права есть активно-деятельный способ бытия человека в мире. Посредством производства права человек получает средства для удовлетворения материальных (собственность, статус) и идеальных (правовое знание, осознание требований порядка) потребностей. Именно производство права, а не происхождение позволяет говорить о производстве самого человека как детерминированного культурой существа. В теории производства права «хромает» идеологический аспект, так как производство ориентировано на цивилизационные организационно-технологические задачи, модернизацию. Поэтому именно для исследования производства права важно рассматривать его как культурологическое явление. Это объясняет разницу производства права в разных культурах. Именно к производству права, а не к его происхождению можно применить футурологическую методологию и тем самым прогнозировать динамику потребностей человека и способов их удовлетворения. Производство права, наверное, и есть та реальная часть мифа о происхождении права. Происхождение права неразрывно связано с чувственным восприятием действительности. Можно сказать, что происхождение права познаваемо только негативным способом. Человек осознал, что право есть, в тот момент, когда ощутил себя бесправным. Происхождение бесправия есть та концепция, которая и производит право от социального института неправового по своей природе. Диалектичность концепций происхождения права и происхождения бесправия, относит последнюю к метафизике, а происхождение права к диалектике. Для правовой науки важно рассматривать вопрос о происхождении права в связи с процессом определения себя бесправным. Состояние бесправия мало изучено, но главным образом оно связано с индивидуальным правом. Тогда как происхождение права рассматривается комплексно. Анализ большинства существующих на сегодняшний день оригинальных концепций происхождения права, а также целого ряда авторских точек зрения по данному вопросу показывает, что каждая из концепций находится в закономерной либо корреляционной связи с одним или несколькими из трех современных типов правопонимания — позитивистским, психологическим, социологическим. При этом естественное правопонимание не имеет устоявшейся, самостоятельной, присущей ему концепции происхождения права. Для естественного правопонимания характерно признание существования позитивного права. Естественное правопонимание теряет свои сущностные черты вне сферы взаимоотношений между социально-политическими институтами власти и человеком. Отсюда предлагается рассматривать естественное право не как право, а как тип связи между официальной правовой идеологией и индивидуальным правосознанием. Данный тип связи следует рассматривать как духовно-нравственный. Одним из возможных объяснений распространенного в теоретико-правовой науке и в философии права точки зрения на существование отдельного типа естественного правопонимания является недостаточно разработанная представителями юснатурализма концепция происхождения права. Проблема генезиса всего правового неотделима от проблем происхождения сознания, культуры, языка, индивидуального и социального. Н. Луман отметил по этому поводу, что «понятие природы гласит: различное есть то же самое». Генезис связан с интересом к прошлому. Интерес к прошлому возрастает, когда осознается кризис настоящего. Таким образом, проблема происхождения права должна рассматриваться как часть вопроса о кризисных состояниях правовой реальности, а точнее — какие свойства, черты обретает право (правовые явления) в условной точке А, которые впоследствии утрачиваются в кризисном состоянии точки Б. Возможно, теоретико-правовой науке есть смысл изучать те свойства права, которые его стабилизируют и удерживают в определенных условиях.
