(Исаев И. А.) («История государства и права», 2012, N 13)
«ДУХ РИМСКОГО ПРАВА» И ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА <*>
И. А. ИСАЕВ
——————————— <*> Isaev I. A. Spirit of the Roman Law and historical school of law.
Исаев Игорь Андреевич, заведующий кафедрой истории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина, доктор юридических наук.
В статье исследуются наиболее важные аспекты развития римского права в интерпретации представителей немецкой «исторической школы права». Главное внимание уделяется взаимодействию содержательных (идейных) и волевых факторов в процессе развития права. Универсальный характер римского права выражается в способности переносить свои технические и методические приемы на более поздние правовые системы. Затрагиваются вопросы рецепции и юридической фикции, относящиеся к процессам развития римского права во времени и пространстве.
Ключевые слова: римское право, рецепция, дух права, нормативность, волюнтаризм, история права, правовой романтизм, кодификация.
The article examines the most important aspects of the Roman Law development in the interpretation of representatives of the German «historical school of law». Great attention is paid to the interaction of informative (conceptual) and volitional factors in process of law development. Universal character of the Roman Law is expressed in the ability of transfer technical and methodological approaches to more later legal system. The author raises the issues of reception and legal fiction related to the process of the Roman Law development in time and space.
Key words: roman law, reception, spirit of law, normativity, voluntarism, history of law, legal romanticism, codification.
Известно двойственное отношение правоведов «исторической школы» к римскому праву и его роли в истории европейского права. И Савиньи, и Пухта положительно оценивали процессы рецепции, одновременно подчеркивая приоритеты национальных особенностей, заключенных в правовой реальности. Романтизм, сосредоточенный на идее национального и почвеннического, преимущество римского права увидел именно в акцентировании на этих качествах. Это право органически вырастало из живой истории нации и отказывалось воспринимать чуждые ему влияния. Происходило накапливание традиции, которая при этом не только не затвердевала, но, напротив, сохраняла свою гибкость, будучи готовой к совершенствованию и развитию. Римлянам удалось создать средства, которые препятствовали кристаллизации права (весьма удачным изобретением стала юридическая фикция, позволявшая заменять отсутствующие правовые нормы существующими), и только позднейшие кодификации, и особенно corpus juris, стали препятствиями на пути традиционной динамики, способствуя процессу «бальзамирования римского права». «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил народы к единству: в первый раз, когда римский народ был еще в полной своей силе — к единству государства; во второй раз — после того, как этот народ уже исчез, — к единству церкви; в третий раз, вследствие усвоения римского права в Средние века, — к единству права». В первый раз он совершил это силой оружия, два других раза — силой духа <1>. Историческая школа права романтизировала историю римского права и его влияние на европейское право. Сугубо национальное, представляющее собой «итог деятельности народа» (Пухта), это право оказалось способным к реципированию его другими нарождающимися системами. ——————————— <1> Неринг Р. Дух римского права // Избранные труды. СПб., 2006. С. 27.
История исключает понятие свободы, представляя собой строго необходимое органическое развитие (Савиньи). Историческое неповторимо, и это же относится к истории права. Римское право было порождено конкретными условиями, а следовательно, принимало конкретные и обусловленные обстоятельствами формы. Отрицая букву римского права, новые правовые системы воспринимали его дух (категория столь важная как для романтиков, так и для представителей исторической школы права). Дух этот индивидуален и также вписан в историю, поэтому адекватно воспринять и использовать можно было только тип, модель права в качестве образца для подражания. Конкретное должно было стать общим. Компиляторам сопутствовала удача. Само римское право представляло образец превращения конкретного и индивидуального во всеобщее. Теодор Моммзен утверждал, что римское понятие государственности основывалось на переносе дееспособности отдельного на общее, на совокупность граждан и на подчинении отдельной воли общей воле (очевидно, что и Руссо заимствовал эту идею при формулировании принципа «общественного договора»). При этом реалистическое мышление римлян, вылившееся в формулы частного права, воспринимало общую волю как необходимую государственно-правовую фикцию. Государственное волеизъявление в Риме всегда оставалось только действием одного отдельного человека, поскольку желания и поступки неделимы, а общее действие, совершаемое по решению большинства, в римском понимании являлось, по сути, противоречивым. Создатели категории «юридического лица» не могли представить себе общих действий без предварительной персонификации действующего субъекта. Для выражения общей воли как минимум требовалось представительство, в своей крайней форме находящее выражение в фигуре диктатора. На этой персонифицирующей ломке властвования, требующей предельной конкретизации субъекта и отношения, столь свойственного римскому правовому сознанию, позднейшие императоры смогли сформулировать идею монархического всемогущества. Государственное право, прежде не знавшее неизменных руководящих принципов, при которых «настоящий момент хотел бы подчинить себе будущее», утрачивает свою гибкость и приспосабливаемость к изменяющимся обстоятельствам. Монархический режим превращает органически возрастающие правовые начала в догму. При этом казалось, что монархи не разрушали законного порядка как такового, их абсолютная власть столь же органически возрастала из самой римской конституции с ее упрямым отказом от принципа большинства и системой переноса полномочий на отдельных лиц. По мнению романтически настроенных историков права, абсолютная монархия в Европе возникает только после соприкосновения с Римской империей (само понятие «подданный», которое появилось в римском государственном праве уже на закате империи, прочно входит в юридический лексикон сакрализованных европейских монархий) <2>. Римское право может быть воспринято современностью, однако только как техника и метод, но не как содержание. Механическое восприятие норм и институтов не может дать ничего для современной юриспруденции. Европейское право способно взять из римского права только «принцип», в котором сразу заключены «дух» и «техника». Идея римского права не может быть понята, поскольку породившая ее живая среда давно утрачена. ——————————— <2> Чемберлен Х. С. Основания XIX столетия. СПб., 2012. С. 293 — 296.
Историческая школа демонстрирует здесь одно из своих серьезных противоречий. Чисто национальное право, выросшее на конкретике обстоятельств, неожиданно предлагает некий общий и универсальный принцип. Воля к этому была заложена в самой идее: Тит Ливий говорил, что «не только наше оружие, но и римское законодательство завоевывает нам влияние». Римское право постепенно становилось общим достижением, одновременно соединяло чужие права, закладывая в основании римское «общее мировое право». Для Савиньи образцом органического развития права оставался Рим. Новые правовые формы создавались здесь в непосредственной связи со старыми, несмотря на то, что юридическое мышление постепенно переходило от простоты к разнообразию без внешних препятствий и перерывов. «Все римское право развивается изнутри, как право обычное» (Савиньи). Это право развивалось под действием тайно действующих внутренних сил. И в новые европейские государства римское право также проникало в качестве обычного права, правда, к этому моменту уже ставшего «продуктом деятельности ученого сословия юристов». Нормальным способом образования права и государства оставалось внутреннее развитие, а его естественным базисом — народ. И для Пухты право есть итог деятельности народа. Источником юридических норм является духовная связь, характеризующая народ как единое целое. Здесь личное сознание черпает свои представления о праве. Народный дух, порождая право и государство, соединяет членов народа в «общей воле подчиняться власти как органу права»: государство тем самым, уже предполагает наличие правосознания. Законодатель должен выражать общее убеждение нации, все, что устанавливается законом, издаваемым сообразно с принятым порядком, имеет силу права и действует в качестве общей воли, не вследствие своего содержания, а вследствие формы своего выражения <3>. Закон есть закон. Здесь рождается еще одна важная юридическая фикция, согласно которой закон, изданный надлежащим образом, считается согласным с общей волей. ——————————— <3> Новгородцев П. И. Историческая школа юристов: ее происхождение и судьба // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 110 — 111.
«Общенародное» право не нуждается в последующей позитивизации, его невидимое происхождение снимает необходимость любого удостоверения. Оно существует, и это факт. Савиньи говорит: «Всюду, где только возникает вопрос о юридическом отношении, соответствующее ему правило оказывается уже существующим и не нуждается в придумывании». Оно неприкосновенно для законодателя, который является только выразителем народного духа. Родившаяся в сфере народного духа норма не нуждается в формальном акте. Правосознание само становится источником права (как особенно часто происходит в революционные эпохи). Право в своем исходном состоянии есть идея, осуществляемая в сфере индивидуальной воли, направленной на внешний мир. Для права необходимо как общее содержание (идея), так и форма или сфера, в которую это содержание переливается. «У римлян основная идея была владычество индивидуальной воли. Содержание и форма совпадали, и право нашло у римлян самое прозрачное, самое изящное выражение» <4>. Достигнув в Риме высшей степени совершенства, римское право затем перешло к новым народам, у которых подверглось дальнейшему развитию. ——————————— <4> Кенинг И. Савиньи // Немецкая историческая школа права. С. 370.
Если вслед за Кантом понимать право как воплощение произвольных условий, которые установлены в обществе, чтобы привести в соответствие произвольные действия одного человека с произвольными действиями другого «по общему закону свободы», становится очевидно, что на форму права влияние оказывает прежде всего моральный характер народа и его аналитическая проницательность. «Правовое состояние — это взаимоотношения между людьми, содержащее те условия… при которых всякий может пользоваться своим правом, а формальный принцип возможности такого состояния, рассматриваемый с точки зрения идеи воли, устанавливающей всеобщие законы, называется общественной справедливостью» <5>. ——————————— <5> Кант И. Учение о праве // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. III. С. 312.
Умея владеть собой, римляне были призваны владеть миром и в нем развивать свою идею государственности. В точных понятиях римское право сумело высвободить практические обстоятельства, сделав эти понятия универсальными. Римляне сумели изобразить внутренние различия внешними средствами, вынести внутреннее на поверхность (Р. Неринг). Теперь больше не идет речь о темных инстинктах, о неясных, изменчивых представлениях, о справедливости и несправедливости, теперь обстоятельства упорядочены в «типы» и после изобретения новых правовых норм или расширения уже существующих должны быть урегулированы» <6>. ——————————— <6> Чемберлен Х. С. Указ. соч. С. 304 — 305.
Римское право выступало в этом процессе преимущественно как юридическая техника, пригодная для применения в любых системах и обстоятельствах. Рецепция, которая составляла проблему для теории национального происхождения права, рассматривалась диалектической философией как естественный продукт «борьбы за право». Заимствования в праве — столь же естественные явления, как и преемственность. История римского права, полагал Р. Неринг, свидетельствует о том, что все его понятия движутся в «трезвой и прозаической сфере понятия цели», «цель — вот что определяет право». Право не организм и не механизм, а продукт цели <7>. (Телеологический подход здесь имел целью исправить недостатки органической теории, подобно другим новым направлениям — теории «договорного организма Фулье, психологической солидарности Шеффле, определению государства как телеологического единства Елиннека и др. <8>.) «Закон цели», или идея цели, составляли противопоставление органической теории права, утверждая, что оно создается не природой (заметный отход от концепции Монтескье) и не случаем, а разумной целью. И нравственный мир оказывался продуктом истории (соглашаясь с Савиньи, заявившим, что «мать морали не природа, а история»), не знающим ни первоначальных задатков нравственности, ни прирожденных готовых понятий (свою «диалектику цели» Неринг противопоставлял «диалектике понятий» Гегеля). Прагматизм и целеустремленность римского духа казались наглядным подтверждением приоритета целесообразности в праве. Обусловленная целью воля остается свободной, не подпадая под действие закона механической причинности. Идея права, питающая цель и направляемая ею, преобразуется в волю, преследующую цель. ——————————— <7> Неринг Р. Цель в праве. СПб., 2006. Т. I. <8> Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 146.
Представления юристов исторической школы о праве как об «организме» снимали роль внешних факторов и произвольных определений законодателя (нужно вспомнить о реакции Савиньи на проникновение норм Кодекса Наполеона в германское право: «…этот Кодекс был самым прочным по своей сути за все времена» <9>). Сама жизненная потребность порождает право с его институтами и поддерживает его в непрерывной внешней действительности. Р. Неринг подчеркивал, что между объективным правом, как оно фактически применяется, и его выражением в форме правовых положений, его идеей и догмой, никогда не существовало совпадения. И чем более с течением времени ослабевают «живость и свежесть» содержания права, тем более усиливается влияние догмы на применение права. С римским правом это произошло достаточно поздно. Однако европейские правовые системы новых государств восприняли как образец и руководство к действию именно это упадническое состояние римского права. Юстинианова кодификация предложила Западу мумию римского права. ——————————— <9> Савиньи Ф. К. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению // Антология мировой правовой мысли. С. 285 — 286.
Настоящие направляющие развитие права силы лежат, однако, в отличие от правовых положений и институтов, в глубочайших недрах, за внешними формами существуют еще и скрытые формы. Скрытые формы действуют постепенно и пронизывают собой весь общественный организм. Законодатель, который издает закон, не может не предполагать, что этот закон есть только его произведение, но коварный «дух времени подсовывает ему, для него самого незаметно, материал, из которого он формирует свой закон»: каждое право незаметно получает элементы своей жизни «из почвы, в которой пустило корни и из атмосферы, в которой раскинуло ветви» (Р. Неринг). Из каждого правового института выступают национальные воззрения, которые сам народ никогда и не осознавал, но эти таинственные и невысказанные мысли выражались в мифах и символах. Правовые положения — только внешние верхушки права, не исчерпывающие ни количественно, ни качественно его действительного содержания. И положения римского права никогда нельзя отождествлять с живым правом конкретной исторической эпохи. «Каждое время есть загадка, разрешаемая не им самими, но только будущим». Формулируя правовые положения, следует выводить на поверхность и неявные скрытые правовые положения. Численность и изобилие правовых положений свидетельствуют скорее о слабости юриспруденции, слабости «умственной пищеварительной силы» и неспособности извлечь логическую квинтэссенцию, чтобы превратить ее в плоть и кровь <10>. Римляне умели делать это хорошо. ——————————— <10> Неринг Р. Указ соч. С. 59.
Поскольку право не совпадает с его субъективным восприятием, при его обработке требуется осознание скрытых сторон и частей права. Но, как правило, замечал Р. Неринг, ограничиваются воспроизведением догмы, передачей законов, положений и понятий. Однако сама повелительная форма запрещений и императивов неизбежно влечет за собой вопрос «почему?». И как только правовые положения покидают эту форму и превращаются в правовые понятия, на первый план выходит их логика, практическая же пригодность оттесняется на задний план. Неринг различал материальную и формальную осуществимость права: первая означала соразмерность материальных постановлений права требованиям времени и особенностям данного народа; вторая — легкость и надежность в применении абстрактного права к частным случаям <11>. Римское право, оказавшись исключительно в сфере теории, превращается из исторической материи в руководство к институтам и пандектам различных периодов римской истории. Но римский юрист созерцал саму правовую жизнь, поэтому так легко мог понять и соответствующий ей «догматический препарат». Современному же юристу вместо образа живого права представляется воспроизведение теории, догмы права. ——————————— <11> Там же. С. 67.
Только погружение, «вживание» (В. Дильтей) в римское право позволяет почувствовать ту «поэзию порядка и сообразности» правового развития, когда сама история этого права начинает представляться «бесподобным художественным произведением, в котором величайшая простота и единство сочетаются с богатейшей полнотой развития» <12>. (Еще Г. Гуго обратил внимание на историческое своеобразие римского права, поэтическую независимость от непосредственных практических целей. К этому довольно спорному положению он добавлял явное недоверие к спасительной силе кодификации, полагая, что естественный путь развития права — не регулирование сверху, а внутреннее развитие.) Реальное правовое состояние является эмпирическим, зависимым от времени и места, по сути, случайным, факты которого следует воспринимать в историческом контексте <13>. ——————————— <12> Там же. Указ. соч. С. 76. <13> Гуго Г. Учебник по курсу цивилистики // Антология мировой правовой мысли. С. 274.
Пухта был убежден, что возникновение права из народного духа представляет собой невидимое явление. Право достигает человеческого сознания отчасти сверхъестественным путем, путем откровения, частноестественным путем, путем прирожденных человеческому духу чувства и потребности <14>. Видимый элемент права составляет уже возникшее, то право, которое вышло из «мрачной мастерской, в которой выработалось и стало действительным». Попыткой обосновать действительность всеобщности нового права, при этом чрезмерно идеализируя существующий порядок, было возрождение «естественного» права. Для своего подтверждения оно искало в римском праве прежде всего его «неизменное» содержание. Савиньи усматривал смысл римского права исключительно в форме и методе, использованном римскими юристами при обработке исторического материала. Теория была разработана ими для непосредственного применения на практике, даже в юстиниановой компиляции она достигала уровня «практического курса делопроизводства». (Шталь дополнял эту оценку указанием на факт рождения из римского права устойчивых институтов, переживших саму систему права.) ——————————— <14> Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // Антология мировой правовой мысли. С. 280 — 281.
Романтические склонности юристов исторической школы способствовали расслаблению того самого правосознания, которое они рассматривали в качестве правового источника. Пассивное ожидание, ограничивающееся констатацией постепенного развития правосознания, не соответствовало новому духу времени. Жизнь требовала активности и рационального целеполагания. Р. Неринг упрекал Савиньи: романтизму наших сегодняшних взглядов на историю никак не повредила бы прививка грубой прозы. Поэтическая эпоха юриспруденции заканчивалась вместе с эпохой романтики. Право представляется теперь не самоистечением народного духа, а результатом человеческой деятельности. Непрерывность заменяется текучестью и изменчивостью, спокойное развитие — «борьбой за право». «Дух права», разумно преодолевая препятствия, движется вперед (и здесь уже прослеживается явное влияние человеческой философии истории). Для адекватного осознания римского права, например, требуются общие представления о праве, конкретные явления (нормы, институты) могут быть поняты только в связи с тем целым, к которому они принадлежат. Гегельянство поднимало историческую правовую концепцию на новый уровень познания. Романтические правоведы не задавались целью вскрыть первоистоки правовой реальности. Ведь и история римского права стала доступной уже на определенном этапе его развития, а не от самых своих начал, погруженных в темноту и сферу Божественного промысла. Историцизм, метод, который романтическое направление породило, требовал познания исторического контекста правовой реальности, без раскрытия которого невозможно понять сущности норм и институтов конкретной эпохи. Ведь и в римской правовой истории симпатии исторической школы привлекали самодостаточность и активизм римской юриспруденции, а не только процессы ее органического возрастания. Р. Неринг уже в первом издании «Духа римского права» заявляет о том, что своим практическим значением римское право обязано не силе правового убеждения и идее справедливости, а целеполагающей деятельности человека <15>. ——————————— <15> См.: Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 136 — 137.
Романтизму не хватило воли. Его борьба против неизменных неоклассических форм, прототипов и платоновских идей как универсальных истин. Эту волю они находили у римлян, волю разумную, рациональную, но не рефлектирующее размышление без действия (Гердер восклицал: «Я здесь не для того, чтобы мыслить, а чтобы быть, чувствовать, жить»). Жаждущие национального возрождения в праве и отвергающие правовые заимствования, юристы исторической школы находили единственный приемлемый для себя исторический пример. Римская самодостаточность в перспективе вылилась в имперское господство, во всемирность. Сами римляне не предлагали образцов другим, они распространяли на них свое право. Ведь и jus gentium, не имевшее, по мнению Пухты, определенной национальной основы, было трансформацией, переложением римского права jus civile, но отнюдь не универсальным «естественным» правом. Римская воля не ломала границ национального, она их расширяла в направлении к бесконечности. Не идея, но волевой порыв и усилие были двигателями «римского мирового права».
