О банковском праве на высоком теоретическом уровне (рецензия на учебник «Банковское право», подготовленный коллективом кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии)

(Турбанов А. В., Сергеев А. А.) («Банковское право», 2012, N 5)

О БАНКОВСКОМ ПРАВЕ НА ВЫСОКОМ ТЕОРЕТИЧЕСКОМ УРОВНЕ

(РЕЦЕНЗИЯ НА УЧЕБНИК «БАНКОВСКОЕ ПРАВО», ПОДГОТОВЛЕННЫЙ КОЛЛЕКТИВОМ КАФЕДРЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА УРАЛЬСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ АКАДЕМИИ <1>)

А. В. ТУРБАНОВ, А. А. СЕРГЕЕВ

——————————— <1> Банковское право: Учебник / В. С. Белых, С. И. Виниченко, Д. А. Гаврин и др.; Под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2011. 696 с.

Турбанов Александр Владимирович, научный руководитель Института финансового и банковского права МГЮА имени О. Е. Кутафина, доктор юридических наук.

Сергеев Алексей Аронович, профессор Академии труда и социальных отношений, доктор юридических наук.

Ни для кого не секрет, что писать сегодня учебники по юридическим дисциплинам — дело не только сложное, но и неблагодарное. Российское законодательство нестабильно, оно непрерывно мутирует. Появляются новые правовые институты и видоизменяются существующие, правовая база и правоприменительная практика далеко не всегда следуют той генеральной линии, которая для них намечается. В этих условиях любой учебник по объективным причинам, обусловленным достаточно длительным циклом его написания и издания, в той или иной степени устаревает уже в момент его выхода из печати. Если учебник представляет собой пересказ действующего законодательства и конкретизирующих его подзаконных актов с авторским комментированием правовых норм, промежуток времени, в течение которого он имеет ценность для читателя, оказывается весьма небольшим. Учащийся, а тем более юрист-практик, встретив в тексте устаревшие положения, будет относиться с недоверием к материалу в целом и предпочтет изучать соответствующие нормативные предписания по первоисточникам — текстам законов и подзаконных актов. Тем более что электронные версии этих текстов сегодня с большим удобством для пользователя скомпонованы в справочных правовых системах, снабжены необходимыми комментариями и отсылками к текстам иных нормативных документов. Другое дело, если читатель хочет получить системные знания об изучаемом им предмете, общей логике и стратегии правового регулирования определенной группы отношений, о генезисе правовых норм, месте отрасли права и ее отдельных институтов в общей системе отечественного права, их реальной роли в механизме правового регулирования и социальной ценности, а также хочет сформировать свое правосознание, прочувствовать идеологию соответствующего раздела правовых знаний. В этом случае никакие самые продвинутые электронные справочные системы не смогут заменить ему качественно написанный учебник, имеющий глубокую теоретическую часть. За последние два десятилетия издано немало учебников и учебных пособий по банковскому праву. Отличительной чертой учебника, подготовленного кафедрой предпринимательского права Уральской государственной юридической академии (УрГЮА), является развернутая теоретическая часть. По сравнению с другими изданиями учебник УрГЮА гораздо большую долю своего объема посвящает месту банковского права в системе российского права, его источникам, предмету и методу регулирования, принципам и возможным направлениям развития. Подробному теоретическому анализу в нем подвергаются банковская система в целом и ее составные элементы, частноправовой и публично-правовой режимы осуществления банковской деятельности. Возможно, у отдельных читателей такой теоретический уклон учебника вызовет раздражение. Ну что же, видимо, этим читателям действительно лучше ограничиться ознакомлением с содержанием норм законов по первоисточникам, если иная задача перед ними не стоит. Учебник, что вполне естественно, ориентирован в первую очередь на студентов вузов. Коллектив авторов попытался представить читателям свое видение банковского права России и в то же время дать обзор отдельных точек зрения, изложенных в учебниках и учебных пособиях, написанных в разные годы другими авторами. Такой стиль, встречающийся в первых главах книги, нельзя назвать общепринятым для учебников. Усложняя понимание и «заучивание» студентом материала, он вместе с тем дает ему богатую пищу для размышлений, а зачастую даже оставляет возможность самостоятельно определить, с каким мнением следует согласиться. Что же следует понимать под банковским правом и каково место этого образования в общей системе права? На основе подробного анализа (с. 10 — 27) авторы высказывают свое отрицательное отношение к идее самостоятельной отрасли банковского права (пусть даже не предметно однородной, а комплексной). Этот вывод сегодня согласуется с мнением большинства ученых, специализирующихся в данной сфере. Время неограниченной свободы в классификации отраслей права и провозглашении новых самостоятельных отраслей (биржевого, транспортного, инновационного, потребительского права и т. п.) сегодня явно миновало. Право дается нам не Богом, оно — творение человеческого разума. Деление права на отрасли условно, как и все классификации. Из этого, однако, не следует возможность произвольных подходов к такой классификации. Любая классификация может быть признана разумной и обоснованной в том случае, если она упрощает решение задач, стоящих перед практической юриспруденцией. Цель деления права на отрасли состоит не в чем ином, как в обеспечении соответствия между определенной группой общественных отношений и допустимыми, адекватными методами, приемами их правового регулирования. Искусственное формирование новых самостоятельных отраслей, не подкрепленное объективными потребностями, может только навредить развивающейся системе российского права. Современное банковское право недотягивает до статуса самостоятельной отрасли, хотя авторы учебника допускают, что со временем оно сможет на него претендовать (с. 27). Банковское право, по их мнению, является комплексным образованием, что выражается в сочетании в нем публично-правовых и частноправовых начал, использовании методов регулирования разных отраслей права (с. 23). Практическая польза такого подхода видится уже в том, что он предостерегает от попыток некорректного смешения различных приемов регулирования банковской деятельности. Так, публично-правовые подходы не должны подменять собой гражданско-правовое регулирование договора банковского вклада, несоразмерно ограничивать свободу этого договора, отрицать личную заинтересованность его сторон. Вместе с тем недопустимо, например, смешивать публично-правовой механизм обязательного страхования банковских вкладов граждан с гражданско-правовым страхованием. Банковское право, по мнению авторов, занимает промежуточное положение между отраслью и правовым институтом (с. 16). Этот вывод на первый взгляд кажется вполне обоснованным. Значительный объем правовых норм, объединяемых понятием «банковское право», как-то «неловко» сводить всего лишь к правовому институту. Однако современная теория права оперирует устоявшимися понятиями: отрасль права, подотрасль права (объединяющая группу правовых институтов внутри одной отрасли), отраслевой правовой институт, межотраслевой институт (объединяющий нормы или более мелкие институты разных отраслей, относящиеся к одному предмету регулирования). Для обозначения чего-то промежуточного между отраслью и институтом устоявшегося понятия теория пока не предложила. Да и нужно ли это делать? Согласно принятой типологии банковское право следует назвать крупным межотраслевым институтом, объединяющим нормы и институты гражданского, финансового и административного права, относящиеся к банковской деятельности. Авторы учебника пытаются преодолеть отсутствие в понятийном аппарате теории права необходимого им термина путем квалификации банковского права в качестве подотрасли. Но подотрасль — это часть какой-то одной отрасли права. Какой же? Банковское право — подотрасль предпринимательского права, говорят авторы. Такой вывод делался ранее и другими авторами <2>. Давая квалификацию банковскому праву, он не вносит полной ясности в вопрос о его месте в системе права. Ведь наличие предпринимательского права признается сегодня отнюдь не всеми правоведами, да и его сторонники считают эту отрасль комплексной, а не первичной (предметно однородной). При этом, очевидно, никто не станет отрицать существование отрасли законодательства о государственном регулировании экономической деятельности, не относящейся к гражданскому законодательству. ——————————— <2> См., например: Курбатов А. Я. Банковское право России: Учебник. М.: Юрайт-Издат, 2009. С. 24.

Не менее подробно в учебнике анализируется классификация банковских правоотношений (с. 27 — 37). Придерживаясь классического подхода к выбору оснований для классификации, принятого и в других учебниках <3>, авторы выделяют группы субъектов, между которыми возникают специфические банковские правоотношения. При этом особое внимание уделяется анализу отраслевой природы соответствующих правоотношений. В реальной действительности происходит тесное переплетение разных отраслевых аспектов правового регулирования общественных отношений в сфере банковской деятельности, отмечают авторы, однако такое переплетение не позволяет говорить о гражданско-правовой природе административно-правовых субинститутов государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования банковских операций. Надо остановить цивилистическую экспансию на чужеродные отношения (с. 31 — 32). ——————————— <3> См., например: Банковское право: Учебник / Отв. ред. Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин. М.: ИД «Юрайт», 2010. С. 51 — 54.

В учебнике проводится глубокий теоретический анализ статуса организаций, участвующих в публичных банковских правоотношениях, и в первую очередь Банка России. Авторы задаются вопросом: зачем этому органу, наделенному властными полномочиями, обладать статусом юридического лица? Органам власти для осуществления своих полномочий такой статус не нужен, отмечают они, он необходим этим органам лишь для хозяйственного обеспечения своей деятельности (с. 104 — 105). Показав невозможность отнесения Банка России к учреждениям или унитарным предприятиям, авторы склоняются к мысли о предпочтительности точки зрения тех авторов, которые считают его юридическим лицом публичного права. К сожалению, каких-то новых аргументов, обосновывающих такую точку зрения, они не приводят, зато предлагают ее уточнить и считать Центральный банк РФ публичным юридическим лицом. Если юридические лица публичного права — это субъекты публичного права, то публичные юридические лица, по мнению авторов, не выходят за пределы частного права, хотя наделены элементами «публичности» (с. 107). Такое «уточнение» точки зрения, с которой авторы вроде бы были склонны согласиться, фактически опровергает ее. И дело здесь не в нюансах терминологии. Отдельные элементы публичности имеются у многих юридических лиц частного права, что не дает оснований для выделения самостоятельной категории юридического лица публичного права, имеющего качественные отличительные признаки. На наш взгляд, определить природу Банка России, как и некоторых других организаций, выполняющих публичные функции в экономике, можно не путем логических умозаключений или цитирования классиков правовой науки, а посредством конкретно-юридического анализа характера правоотношений, в которые они вступают. Разве Банк России, продавая и покупая иностранную валюту, озабочен получением прибыли? Нет, его целью является обеспечение устойчивости рубля. Это публично-правовое, а не гражданско-правовое отношение, что находит подтверждение в Конституции РФ (ч. 2 ст. 75) и Федеральном законе о Центральном банке (ст. 3, 7, 53 и др.). Соответствующее полномочие Центрального банка относится к функции государственной власти <4>. Детально и со знанием дела анализируя в рецензируемом учебнике полномочия Банка России (с. 133 — 155), его авторы сами опровергают свой тезис о том, что его деятельность якобы не выходит за пределы частного права. Ведь содержание большинства из этих полномочий определяется публичным правом (государственным, административным, финансовым). ——————————— <4> Подробнее об этом см.: Комментарий к ст. 75 Конституции РФ // Комментарий к Конституции РФ (постатейный) / Под ред. В. Д. Зорькина. М.: Норма, 2011. 1008 с.

Понятие «юридическое лицо публичного права» не может подменяться понятием «юридическое лицо частного права, наделенное отдельными публичными функциями». Авторы учебника в качестве аналогии говорят о публичном договоре в гражданском праве (с. 107 — 108). Такой договор как институт исключительно гражданского права (ст. 426 ГК РФ) не имеет по своей природе ничего общего с публично-правовым договором (ч. 3 ст. 11, ч. 4 ст. 15, ч. 4 ст. 66, п. «в» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ) как институтом исключительно публичного права. Известный отечественный теоретик права О. Э. Лейст не случайно призывал ученых воздерживаться от игры в слова при определении понятий, от смешения схожих по звучанию, но абсолютно разных по смыслу юридических терминов. В ином случае, шутливо замечал он, мы рискуем прийти к выводу, что порядок получения российского гражданства должен регулироваться Гражданским кодексом РФ <5>. ——————————— <5> См.: Лейст О. Э. Сущность права. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 248 — 250.

О статусе Банка России как юридического лица уже много написано в литературе. Сегодня уже не вызывает сомнений, что это самостоятельная форма юридического лица, предусмотренного Конституцией РФ и федеральным законодательством. В этой уникальной форме существует одно-единственное лицо — Банк России. Сложнее обстоит дело с признанием его юридическим лицом публичного права, хотя такое признание со всей очевидностью следует из анализа его полномочий и механизма деятельности. Понятие юридического лица публичного права пока не получило закрепления в отечественном законодательстве и по-разному оценивается в теории. Представляется, что главным признаком такого лица должно быть использование статуса юридического лица не для хозяйственного обеспечения своей деятельности, а для выполнения в экономике особых публичных функций, возложенных на него государством. В сегодняшних условиях у государства появляется потребность в создании организаций, обособленных от бюджета, активность которых внешне напоминает предпринимательскую деятельность, однако таковой в действительности не является. Появление таких организаций оправданно в секторах, где частный бизнес не способен решить соответствующие задачи. И что самое важное, свои публичные функции эти организации реализуют не за пределами гражданского оборота, а непосредственно участвуя в нем. К примеру, Пенсионный фонд РФ, федеральные внебюджетные фонды медицинского и социального страхования, Агентство по страхованию вкладов никак не могут быть причислены к коммерческим страховым организациям, для которых получение прибыли является целью существования. Специфика их деятельности требует управленческой и имущественной самостоятельности, что не позволяет придать им стандартный статус государственного учреждения. Такие организации, по существу, не вписываются в привычную для частного права классификацию коммерческих и некоммерческих организаций. Участвуя в экономических отношениях, они выполняют возложенные на них публичные функции. Так, Пенсионный фонд, Агентство по страхованию вкладов администрируют уплату обязательных страховых взносов, а Агентство, кроме того, еще и императивно устанавливает соответствующую ставку. Здесь мы видим властные полномочия, признаки публичного права. Рассматривая правовой статус Агентства по страхованию вкладов как государственной корпорации, авторы рецензируемого учебника делают вывод, что государственная корпорация — это юридическое лицо частного права, но «отягощенное» публичными элементами (с. 33). Вряд ли такой вывод подтвердится при системном анализе полномочий Агентства <6>. Да и сами авторы признают, что Агентство осуществляет публичное, а не гражданско-правовое страхование (с. 323), и даже указывают на то, что некоммерческие организации, которые законодатель наделил государственными функциями, качественно меняют свою правовую природу (с. 324). ——————————— <6> См.: Федеральные законы «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года» // СПС «КонсультантПлюс».

Сложность проблемы статуса государственных корпораций заключается в том, что в этой форме были созданы организации с разными экономическими функциями <7>. Не случайно утвержденный Председателем Правительства РФ 29 декабря 2010 г. План-график мероприятий по преобразованию и ликвидации государственных корпораций и Государственной компании «Автодор» предусматривал преобразование в организационно-правовую форму «юридическое лицо публичного права» только двух государственных корпораций: Агентства по страхованию вкладов и Внешэкономбанка. ——————————— <7> Всего, как известно, было создано 7 государственных корпораций и 1 государственная компания.

В предисловии к рецензируемому учебнику указывается, что в концептуальном плане он не содержит деления материала на общую и особенную части. Тем не менее авторы структурно выделили общие положения (раздел I) и два основных блока юридической конкретики: правовое регулирование банковских операций (раздел II) и банковских сделок (раздел III). Такое деление служит в первую очередь цели систематизации учебного материала, его лучшего усвоения студентами. В действующем законодательстве и на практике правовое регулирование банковских операций и банковских сделок четко не разграничено. Подробному системному анализу подвергнуты в учебнике источники банковского права (с. 40 — 75). На основе положений законодательства и данных правоприменительной практики показано место каждого источника в общей системе, его роль в механизме правового регулирования, специфика. Особенно тщательно дана характеристика нормативным правовым актам Банка России. Авторы негативно оценивают идею издания банковского кодекса, которая, по их мнению, грозит размыть привычные грани понятия «кодекс». Если согласиться с этой идеей, указывают они, то следует также издать валютный, инвестиционный, страховой кодексы (с. 57). При этом учебник содержит оговорку о том, что если банковскому кодексу все же суждено появиться на свет, то именно в нем следовало бы прописать цели правового регулирования банковской системы и средства, обеспечивающие ее защиту с позиций национальных интересов России (с. 91). Отечественное банковское право действительно пока не готово к кодификации. Но дело здесь, наверное, не в угрозе размывания понятия «кодекс». Это понятие должно соответствовать требованиям времени, его содержание может претерпевать изменения. Банковское право, в отличие от налогового или бюджетного, в значительной мере включает в себя нормы гражданского законодательства (банковские договоры, денежные расчеты и т. д.). Дублирование в банковском кодексе этих норм бессмысленно и вредно с практической стороны (возможно появление коллизий). Без них же не получится подлинного кодекса — главенствующего и самодостаточного в пределах его предмета регулирования законодательного акта, подобного Бюджетному или Налоговому кодексу. Вместе с тем вполне назрела консолидация законодательства о государственном регулировании банковской деятельности. Возможно, уже не за горами тот день, когда нормы законов о банках и банковской деятельности, о банкротстве кредитных организаций, о страховании вкладов граждан и др. будут объединены в одном консолидированном законодательном акте. Глава 5 учебника, посвященная правовому положению кредитных организаций, содержит не только материал о статусе, видах, структуре, функциях кредитных организаций, но и подробное изложение процедур их реорганизации и ликвидации, в том числе банкротства. Авторы не ограничиваются воспроизведением положений законодательства и их комментированием, они выявляют цели и механизмы правового регулирования, стараются описать фактическое содержание соответствующих процедур, возникающие на практике проблемы и возможные пути их решения. В главе 6, посвященной правовому обеспечению финансовой устойчивости кредитных организаций, дается развернутая характеристика понятию и условиям обеспечения такой устойчивости. Для этой главы характерен экономико-правовой подход: авторы не только излагают юридический материал, но и поясняют экономическое содержание соответствующих отношений. Такой подход позволил дать всестороннюю характеристику институтам банковских рисков и пруденциального регулирования, подробно описать используемые экономические нормативы банковской деятельности. К сожалению, в учебнике не упоминается Федеральный закон от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года», не анализируются предусмотренные им правовые механизмы. Между тем некоторые из этих механизмов не являются новеллами Закона 2008 г., они уже были успешно апробированы в прежние годы, в частности в 1999 — 2004 гг., в период действия Федерального закона «О реструктуризации кредитных организаций». Эти правовые механизмы занимают свою собственную нишу в отечественном банковском праве и нуждаются в изучении. Именно они могут служить конкретно-юридическим материалом для анализа сочетания публично-правовых и частноправовых методов регулирования банковской деятельности. Можно высказать пожелание о целесообразности подготовки нового издания рецензируемого учебника, в котором были бы восполнены имеющиеся пробелы. Отдельного обстоятельного анализа заслуживают новеллы, появившиеся после того, как настоящая редакция учебника была представлена ее авторами в печать. Это относится в первую очередь к Федеральному закону от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ «О национальной платежной системе» и практике его реализации. Нельзя обойти вниманием и Федеральные законы от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ «Об электронной подписи» и другие. Очевидно и то, что развитие банковского законодательства не завершилось указанными новеллами. Впереди новые качественные изменения. Гражданское законодательство дополняется новыми видами банковских счетов (залоговыми, номинальными, совместными, эскроу и др.), совершенствуются процедуры банкротства кредитных организаций. Учебная литература должна успевать отслеживать вновь появляющиеся правовые механизмы и давать им правильную теоретическую оценку. Встречающиеся в книге пробелы вызывают сожаление, но не портят общего мнения о ней как о целостном научно-правовом и учебно-методическом издании. Его авторами проделана объемная и профессиональная работа. Учебник развивает теорию отечественного банковского права и представляет несомненный интерес не только для студентов, аспирантов и преподавателей, но и для практиков, специализирующихся в сфере банковских отношений.

——————————————————————