(Лисица В. Н.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, N 1)
ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРИЗНАКИ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В. Н. ЛИСИЦА
Лисица В. Н., заведующий кафедрой правоведения экономического факультета Новосибирского национального исследовательского государственного университета, старший научный сотрудник сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН (г. Новосибирск), кандидат юридических наук, доцент.
Как известно, инвестиционная деятельность имеет ключевое значение для рыночной экономики, в связи с чем она стала предметом многих исследований не только экономического, но и правового характера. Вместе с тем в международном и национальном праве, юридической науке эта категория до сих пор не нашла однозначного понимания, которое позволило бы четко ее определить и тем самым применить к правоотношению специальные нормы инвестиционного права. В частности, это касается выплаты компенсации при экспроприации, применения законодательства, действовавшего в момент начала финансирования инвестиционного проекта, использования налоговых льгот, рассмотрения споров в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, который был создан на основании Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств <1> от 18 марта 1965 г. В этой связи судам Российской Федерации (особенно по спорам, вытекающим из налоговых правоотношений), Международному центру по урегулированию инвестиционных споров и иным международным коммерческим арбитражам неоднократно приходилось устанавливать наличие или отсутствие инвестиции в договорном правоотношении. ——————————— <1> Международное частное право: Сборник документов / Сост. К. А. Бекяшев, А. Г. Ходаков. М.: БЕК, 1997. С. 592 — 606.
Так, в деле Vladimir Berschader and Mouse Berschader v. the Russian Federation <2> арбитраж Торговой палаты г. Стокгольма провел различие между инвестором, обладающим определенными правами на основании специальных норм международного и национального права, и его контрагентом и указал, что договор строительного подряда не создает актив для подрядчика — компании Berschader International S. A., которая имеет лишь право на получение вознаграждения за выполненные работы. Сама компания не осуществляла инвестиционную деятельность на территории Российской Федерации; заказчиком и инвестором являлся Верховный Суд Российской Федерации. ——————————— <2> [Электронный ресурс]. URL: http://italaw. com.
В настоящее время при юридической характеристике инвестиционной деятельности в литературе, в первую очередь по предпринимательскому праву, обычно приводится определение, предусмотренное в ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» <3> и п. 2 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» <4>, согласно которым инвестиционная деятельность — это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Другими словами, такая деятельность рассматривается как процесс, совокупность действий, обеспечивающих вложение (внесение, вклад) инвестиций. ——————————— <3> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096; 2000. N 2. Ст. 143; 2004. N 35. Ст. 3607; 2006. N 52. Ст. 5498; 2007. N 31. Ст. 4012; 2010. N 25. Ст. 3070, N 30. Ст. 4015. <4> Ведомости РФ. 1991. N 29. Ст. 1005; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст. 2397; 1999. N 9. Ст. 1096; 2003. N 2. Ст. 167; 2009. N 1. Ст. 17.
Саму инвестицию большинство ученых (А. Г. Богатырев, И. В. Ершова, С. С. Жилинский, И. Н. Лебединец, С. П. Мороз, П. В. Сокол и др.) рассматривают как объект гражданских прав. Такой подход в большей степени соответствует ее экономической сущности как затрат на увеличение капитала, т. е. стоимостной оценки используемых в процессе производства различного рода товаров, работ и услуг. К примеру, по мнению И. В. Ершовой, инвестиции — это имеющие денежную оценку, не изъятые из оборота материальные и нематериальные блага, вкладываемые в объекты предпринимательской и иных видов деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта <5>. Аналогичное определение предлагают С. С. Жилинский, С. П. Мороз, П. В. Сокол и др. <6>. ——————————— <5> См.: Ершова И. В. Предпринимательское право: Учебник. М.: ИД «Юриспруденция», 2009. С. 442. <6> См.: Жилинский С. С. Понятие «инвестиции» в современном российском законодательстве // Законодательство. 2005. N 3. С. 74; Мороз С. П. Инвестиционное право Республики Казахстан. Алматы, 2006. С. 219, 225; Сокол П. В. Инвестиционный договор как гражданско-правовая форма инвестирования в жилищное строительство: Автореф. дис. … к. ю.н.: 12.00.03. Волгоград, 2002. С. 6, 7.
Данная теория широко применяется в международном и национальном праве. Так, в ст. 3 Соглашения государств — участников СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. <7> под инвестициями понимаются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода), достижения социального эффекта. Согласно п. 1 ст. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений <8> от 13 ноября 1998 г. термин «капиталовложения» означает любой вид имущественных ценностей. ——————————— <7> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 3. С. 54 — 59. <8> СЗ РФ. 2000. N 26. Ст. 2739.
Статья 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» <9> также рассматривает инвестиции как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации <10> бюджетные инвестиции представляют собой бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества. ——————————— <9> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. <10> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.
Вместе с тем инвестицией может быть не любой объект гражданских прав. Их перечень приведен в ст. 128 ГК РФ. Это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Поскольку вкладываться могут лишь объекты, которые не изъяты из гражданского оборота и способны отчуждаться, то инвестициями являются только некоторые из них. В частности, данными характеристиками не обладают работы и услуги как таковые, нематериальные блага, а также интеллектуальная собственность. В последнем случае физические и юридические лица — правообладатели — имеют право передать или предоставить те или иные имущественные права (ст. 1233 ГК РФ). Поэтому в качестве инвестиции выступают именно они, а не сами объекты интеллектуальной собственности. На это справедливо обратили внимание Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в совместном Постановлении еще от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» <11> (п. 17), указав, что в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества может вноситься не сам объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т. п.) или ноу-хау, а право пользования таким объектом, передаваемое обществу или товариществу в соответствии с лицензионным договором, который должен быть зарегистрирован в порядке, предусмотренном законодательством. ——————————— <11> Российская газета. 10.08.1996.
Помимо имущественных прав ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» к инвестициям относит иные права, имеющие денежную оценку, сущность которых не совсем понятна. По всей видимости, эти права должны иметь неимущественный характер. В литературе к ним обычно относят интеллектуальные права <12>. Однако такое понимание является неверным. Интеллектуальные права как субъективные гражданские права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации различны и включают в себя исключительные права, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (ст. 1226 ГК РФ), сочетающие в себе признаки имущественных и неимущественных прав. Однако, как было уже отмечено, отчуждаться и предоставляться по договору могут лишь имущественные права. Поэтому понятие «права, имеющие денежную оценку», на наш взгляд, должно быть исключено из действующего законодательства (в частности, в п. 6 ст. 66 ГК РФ, ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», п. 2 ст. 34 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <13>, п. 3 ст. 11 и п. 1 ст. 15 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» <14>). ——————————— <12> См., напр.: Сокол П. В. Инвестиции в жилищное строительство: понятие и правовые формы // Законы России. 2011. N 1. С. 25. <13> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. <14> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
В этой связи также следует проводить различие между вкладом в общее дело и вкладом в имущество участников простого товарищества. Последний представляет собой инвестицию. При этом в качестве вклада (инвестиции) в имущество должны признаваться только деньги и иное имущество, включая имущественные права. Неимущественные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация могут вноситься в общее дело простого товарищества, но не общее его имущество, а размер доли каждого из товарищей в общем имуществе товарищей должен определяться пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее имущество, а не дело. По этой причине положения ст. 1042 и 1048 ГК РФ, ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» <15> подлежат изменению. ——————————— <15> СЗ РФ. 2011. N 49. Ст. 7013.
От инвестиции следует отличать объект инвестиционной деятельности. Это тоже объект гражданских прав, но другой, в который вкладывается инвестиция. Такие объекты, на наш взгляд, обладают двумя характеристиками. Во-первых, они допускают возможность вложения путем их создания (приобретения) или увеличения (изменения), а во-вторых, могут принести в результате увеличения их стоимости и поступлений денежных средств доход инвестору в будущем. Это могут быть вещи (здания, машины, оборудование, сырье, материалы, готовая продукция и др.), имущественные права (на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также возникающие в связи с участием в уставных (складочных) капиталах (паевых фондах) коммерческих организаций, внесением банковских вкладов, предоставлением займов и кредитов и др.), иное имущество (например, предприятие как имущественный комплекс). К примеру, ст. 3 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» к ним относит вновь создаваемые и модернизируемые фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства страны, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническую продукцию и другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность. Пункт 1 ст. 3 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» также признает в качестве объектов капитальных вложений находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Цель использования такого имущества — получение прибыли или достижение иного полезного эффекта — определяется конкретными инвесторами и потому не может рассматриваться в качестве конститутивного признака инвестиционной деятельности. Полагаем, что главной характеристикой объекта инвестиционной деятельности выступает его способность приносить доход инвестору в будущем в результате получения причитающихся денежных сумм или последующей перепродажи. В этом и заключается экономическая сущность капитала. А будет извлечена прибыль от будущей реализации такого имущества или нет, зависит от самого инвестора. Если да, то налицо признаки предпринимательской деятельности. Но инвестор может и вовсе не продавать данное имущество, а распорядиться им иным образом, преследуя другие цели. Другой важной юридической характеристикой инвестиционной деятельности выступает сделка, опосредующая вложение инвестиций. Именно посредством сделки, а не какого-либо действия по перемещению имущества внутри организации осуществляется вложение инвестиции в объект предпринимательской и иной социально значимой деятельности. Этот признак инвестиции был, к примеру, отмечен Международным центром по урегулированию инвестиционных споров в деле Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case N ARB/00/2) <16>. ——————————— <16> ICSID Review Foreign Investment Law Journal. 2002. Vol. 17. N 1. P. 142 — 160.
Так, в 1992 г. Правительство Шри-Ланки для строительства электростанции решило привлечь инвесторов. Желание осуществить инвестиционный проект выразили около 25 консорциумов. После отбора претендентов Правительство Шри-Ланки приступило к переговорам с канадской корпорацией Mihaly International Corporation, созданной в соответствии с правом провинции Онтарио. В итоге стороны обменялись тремя документами (письмами): о намерении, соглашении и продлении переговоров. При этом соглашение так и не было заключено. Арбитраж МЦУИС отметил, что ни Вашингтонская конвенция, ни другие международные договоры, в частности двусторонний договор между США и Демократической Социалистической Республикой Шри-Ланка от 20 сентября 1991 г., ни международные обычаи не содержат четкого определения инвестиции. Поэтому он выразил пожелание de lege ferenda о закреплении соответствующей дефиниции в международном праве. Он также установил, что письма о намерении, соглашении и продлении переговоров сами по себе не повлекли возникновение прав и обязанностей и инвестиционное соглашение между сторонами не было заключено (в части строительства, владения и функционирования электростанции). Сами расходы истца, возникшие в процессе подготовки инвестиционного проекта и соответствующего договора и носящие односторонний и внутренний характер, не являются инвестициями. Таким образом, мы приходим к выводу о наличии следующих необходимых и достаточных юридических признаков инвестиционной деятельности: 1) наличие инвестиции — объекта гражданских прав (вещей, включая деньги и ценные бумаги, иного имущества, в том числе имущественных прав), не изъятого из гражданского оборота, принадлежащего инвестору и подлежащего вложению в объект инвестиционной деятельности; 2) наличие объекта инвестиционной деятельности — объекта вложения (имущества), который может принести доход инвестору в будущем; 3) наличие сделки по вложению инвестиции в объект инвестиционной деятельности. Так, лицо осуществляет инвестиционную деятельность, когда оно создает хозяйственное общество, приобретает акции либо финансирует строительство объекта недвижимости, выступая его заказчиком. Во-первых, в наших примерах присутствует объект гражданских прав, не изъятый из гражданского оборота, принадлежащий инвестору и подлежащий вложению в объект инвестиционной деятельности — денежные средства инвестора (если договоры предусматривают оплату товаров, работ и услуг денежными средствами). Во-вторых, данные инвестиции вкладываются в соответствующий объект инвестиционной деятельности, относящийся к имуществу: имущество хозяйственного общества и объект капитального строительства. В-третьих, инвестор совершает необходимые для этого сделки: в первом случае — по учреждению хозяйственного общества; во втором случае — договор купли-продажи; в третьем — договор строительного подряда. Отсутствие какого-либо из рассмотренных признаков будет означать, что та или иная деятельность не может рассматриваться как инвестиционная. К примеру, договор дарения предусматривает объект гражданских прав (вещь либо имущественное право), который передается (подлежит передаче) одаряемому. Но это имущество не вкладывается в другой объект, который мог бы принести доход дарителю в будущем. Вследствие отсутствия объекта инвестиционной деятельности договор дарения не имеет инвестиционного характера.
