Основные права адвоката свидетеля (лица, в помещении которого производится обыск). Комментарий к ч. 2 ст. 53 УПК РФ

(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОСНОВНЫЕ ПРАВА АДВОКАТА СВИДЕТЕЛЯ (ЛИЦА, В ПОМЕЩЕНИИ КОТОРОГО ПРОИЗВОДИТСЯ ОБЫСК). КОММЕНТАРИЙ К Ч. 2 СТ. 53 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 27 сентября 2005 года

А. П. РЫЖАКОВ

Рыжаков Александр Петрович, кандидат юридических наук, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.

Согласно ч. 1 ст. 6 УПК РФ назначение уголовного процесса: 1) защита прав и законных интересов лиц и организаций, пострадавших от преступлений; 2) защита физических лиц от незаконного, а также необоснованного обвинения, осуждения, ограничения их прав и свобод. Если о второй части назначения уголовного процесса в последнее время постоянно говорится, то о людях, пострадавших от преступления, процессуалисты, как ученые, так и практики почему-то забывают. Уголовный процесс — это средство защиты прав и свобод человека. Но нельзя забывать, что таким человеком является не только тот, кем совершено преступление, и даже не только тот, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. Процессуальная форма должна обеспечить защиту прав любого вовлеченного в сферу уголовного процесса лица, будь то обвиняемый (подозреваемый и др.), потерпевший (гражданский истец, частный обвинитель и др.) или же всего-навсего свидетель (понятой, статист и т. п.). В настоящей работе не представляется возможным осветить все стороны данной проблемы. Уголовный процесс не существует вне поля обеспечения прав человека. Поэтому любой уголовно-процессуальный институт может быть рассмотрен в данной плоскости. Многие из таковых уже были до нас рассмотрены. Между тем так уж сложилось, что некоторые появившиеся в УПК РФ 2002 года новеллы, сформулированные законодателем прежде всего ради и во имя защиты прав не являющихся сторонами субъектов уголовного процесса, процессуалистами изучены не достаточно всесторонне. И это касается не только их сути, но и самой правовой основы рассматриваемого правового явления. Рассмотрим данное суждение на примере участия в уголовном процессе адвоката, не являющегося по своему процессуальному статусу ни защитником обвиняемого (подозреваемого и др.), ни представителем потерпевшего (гражданского истца и др.). Правовой основой статуса данного участника (а может, и данных участников) уголовного процесса являются ч. 2 ст. 53, п. 3 ч. 3, п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. ч. 6 и 7 ст. 166, ч. 11 ст. 182, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192, приложение N 59 к ст. 476 УПК РФ. А может, вдобавок и п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ? Хотя следует признать, по действующему законодательству адвокат может быть назначен защитником обвиняемого (подозреваемого и др.), но его нельзя назначить представителем потерпевшего (гражданского истца и др.), а тем более таким участником уголовного процесса, как адвокат свидетеля (лица, в помещении которого производится обыск). Даже бесплатно (а не по назначению) согласно закрепленным в ст. 26 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <*> правилам указанным лицам юридическую помощь адвокат может оказать, только когда речь идет о ветеране Великой Отечественной войны и его вовлечение в сферу уголовного судопроизводства не связано с предпринимательской деятельностью; либо о несовершеннолетнем, содержащемся в учреждении системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних. ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

Иначе говоря, закрепленное в УПК РФ право свидетеля (лица, в помещении которого производится обыск) иметь адвоката в законе закреплено. Но не у каждого человека найдется достаточно средств, чтобы реализовать эту предоставленную ему возможность. Однако вернемся к правовой основе статуса адвоката свидетеля (лица, в помещении которого производится обыск). Исходя из содержания ч. 2 ст. 53 УПК РФ адвокат, участвующий в допросе (очной ставке, обыске), «в рамках оказания юридической помощи» «вправе давать» лицу, которому им оказывается юридическая помощь, «в присутствии следователя» (дознавателя и др.) «краткие консультации, задавать с разрешения следователя» (дознавателя и др.) «вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь» (дознаватель и др.) «может отвести вопросы адвоката, но обязан занести отведенные вопросы в протокол». Проанализируем составляющие указанной нормы права. Начнем со словосочетания «в рамках». Оно означает, что правила ч. 2 ст. 53 УПК РФ не распространяются на те случаи, когда участвующий в конкретном уголовном процессе адвокат присутствовал при производстве следственного действия не в целях оказания юридической помощи свидетелю (лицу, в помещении которого производится обыск). К примеру, следователь (дознаватель и др.) явился в помещение для производства обыска у свидетеля. А в обыскиваемом помещении случайно оказался адвокат, участвующий в уголовном деле в качестве защитника обвиняемого. Следователь (дознаватель и др.), реализуя свое предусмотренное ч. 8 ст. 182 УПК РФ право, запретил лицам, присутствующим в месте, где производится обыск (в том числе и указанному адвокату), покидать его до окончания следственного действия. Присутствующий при таком обыске указанный адвокат-защитник не будет обладать правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Пользователь обыскиваемого помещения не является лицом, с которым заключено соглашение об оказании ему юридической помощи. А, как следует из логики содержания ч. 2 ст. 53 УПК РФ, закрепленными здесь правами адвокат располагает лишь в отношении указанной категории лиц. Что за консультации вправе давать адвокат свидетелю (лицу, в помещении которого производится обыск) <1>? Консультация — это «совет, даваемый специалистом» <2>, в нашем случае таким специалистом выступает адвокат. Краткой консультацией следует признавать такую, которая занимает мало времени <3>, непродолжительная, небольшая по времени <4>. Словосочетание «давать консультацию» равнозначно понятию «консультировать». ——————————— <1> В дальнейшем для краткости — свидетелю. <2> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов / Под ред. Н. Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 250; Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко / Под ред. В. В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 80. <3> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 81, 82. <4> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 255, 261.

Непродолжительное консультирование свидетеля адвокат вправе осуществить «в присутствии следователя». Понятно, что под следователем здесь понимается любое лицо, производящее следственное действие. Таковым помимо следователя могут быть дознаватель, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Любое из указанных должностных лиц, если именно им осуществляется допрос (очная ставка, обыск), в котором принимают участие свидетель и его адвокат, вправе находиться во время консультирования в том месте, где адвокатом дается краткая консультация. Второе право участвующего в следственном действии адвоката — «задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам». Разберемся сначала со словами «вопрос» и «задавать». Вопрос — это «обращение, требующее ответа» <*>, «слова, с которыми обращаются к» кому-нибудь, «чтобы узнать о» чем-нибудь <**>. ——————————— <*> См.: Там же. С. 83. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 30.

В самом широком смысле словосочетание «задавать вопрос» означает произносить его вслух так, чтобы лицо, которому этот вопрос адресуется, услышало его содержание. Вопрос может быть задан и в письменной форме, когда участвующий в процессуальном действии адвокат ходатайствует о фиксации вопроса сначала в протоколе следственного действия (на ином носителе информации), а затем задает его путем предоставления допрашиваемому лицу возможности прочитать текст вопроса, записанного в протоколе следственного действия (на ином носителе информации). Причем и те, и другие вопросы могут быть доведены до сведения лица, к которому они адресованы («участника следственного действия»), лишь с разрешения следователя (дознавателя и др.). Законодатель прямо не определил, какие вопросы адвокат вправе задавать, а какие нет. Между тем редакция ч. 2 ст. 53 УПК РФ позволяет говорить о том, что задаваемые адвокатом вопросы должны преследовать цель оказания юридической помощи свидетелю, с которым заключено соответствующее соглашение. И если вопрос задан бесспорно не с этой целью, он подлежит отводу. И еще одно ограничение, касающееся содержания задаваемых адвокатом вопросов. Безусловно, требование запрета наводящих вопросов, закрепленное в ч. 2 ст. 189 УПК РФ, как одно из общих правил проведения допроса, распространяется и на вопросы, исходящие от адвоката. Вопросы адвокат может задавать «допрашиваемым лицам». Соответственно указанное право адвоката не распространяется на обыск, в рамках производства которого никто не допрашивается или же, по крайней мере, никто не дает показания. Допрашиваемые имеются при производстве любого из видов допроса и очной ставки. Следователь (дознаватель и др.) на свое усмотрение определяет ход предварительного расследования и каждого отдельно взятого следственного действия. Соответственно он вправе разрешить любому участнику, в том числе и адвокату, любого следственного действия сделать что-либо, не запрещенное законом. Обращение одного участника следственного действия к другому участнику с вопросом не является противоправным. Поэтому, несмотря на то что прямо этого правила в законе не содержится, можно констатировать наличие у следователя (дознавателя и др.) права разрешить адвокату задать вопрос любому участнику такого следственного действия, коим является обыск, а не только допрашиваемому лицу. Итак, вопросы адвокат может задать лишь с разрешения следователя <*>. Так записано не только в законе, но и в юридической литературе <**>. И вновь термин «следователь» подлежит расширительному толкованию. Это не только собственно следователь, это любое должностное лицо (орган), производящее следственное действие. К таковым следует относить дознавателя, руководителя (члена) следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора. ——————————— <*> О данном обязательном условии забывают некоторые авторы. См., к примеру: Куцова Э. Ф. 4.4. Защитник // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 178. <**> См., к примеру: Химичева О. В. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право (Уголовный процесс): Учебник для вузов / Под ред. Г. П. Химичевой, О. В. Химичевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право. 2004. С. 105.

Задавать вопросы адвокат может только с разрешения следователя (дознавателя и др.). Факт получения такого разрешения рекомендуется отражать в протоколе процессуального действия, фиксирующем его ход и результаты. Между тем соответствующее разрешение может быть оформлено и в виде соответствующего постановления. Третье право адвоката, закрепленное в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, — это право «делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия». Каким образом адвокат должен обратить внимание следователя (дознавателя и др.) на неправильность и (или) неполноту сделанных в протоколе следственного действия записей, законодатель не уточняет. Следовательно, адвокат может сам решать, какую из форм обращения к следователю (дознавателю и др.) с замечанием ему избрать. Это может быть устное замечание. Оно может быть и письменным, составленным на отдельном листе бумаги. В каком бы виде замечание от защитника не поступило, следователь (дознаватель и др.), а также суд обязаны будут занести каждое из таковых в протокол. Требование занесения в протокол сделанного адвокатом замечания прямо не закреплено в УПК РФ. Но то обстоятельство, что при формулировании аналогичных прав других участников уголовного процесса (п. 3 ч. 3 ст. 58, п. 2 ч. 3 ст. 59, п. 1 ч. 3 ст. 60 УПК РФ), а также прав участников следственного действия без конкретизации конкретного вида участника законодатель посчитал необходимым уточнить, что замечания заносятся в протокол следственного действия (ч. 7 ст. 186, приложения N 4, 5, 28, 36, 38, 44, 51, 56, 59, 62 — 68, 70, 74 — 76, 80, 86, 91, 94, 95, 107, 108, 110 — 112, 122, 126 к ст. 476 УПК РФ), позволяет утверждать, что соответствующее требование все же вытекает из буквы уголовно-процессуального закона. Замечания — это «краткое суждение по поводу» чего-нибудь <*>, «указание на недостатки, ошибки» <**>. Замечания же адвоката, о которых идет речь в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, являются обращениями к следователю (дознавателю и др.), в которых указываются погрешности (неправильность, неполнота), допущенные при фиксации в протоколе хода и результатов производства следственного действия. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 183. <**> См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 63.

Подобного рода замечания возникают у адвоката, который принял участие в производстве допроса (очной ставки, обыска). Соотнеся содержание протокола с ходом и результатами следственного действия, он обращает внимание следователя (дознавателя и др.) на определенного рода недостатки и (или) неточности, закравшиеся в рассматриваемый процессуальный документ. Адвокат вправе делать «письменные» замечания. Иначе говоря, он вправе требовать отражения полного текста его замечания не только на бумаге в письменном виде, но и в письменной части протокола следственного действия. То обстоятельство, что в ч. 2 ст. 53 УПК РФ речь идет о письменных замечаниях, не является запретом для защитника делать устные замечания. Если в ходе следственного действия производилась аудио-, видеозапись или же киносъемка, замечания адвоката должны быть зафиксированы и на соответствующих носителях информации. Замечания могут касаться правильности сделанных в протоколе следственного действия записей. Правильный значит «верный, соответствующий действительности, такой, как должно» <*>. Правильной следует именовать запись, точно (без искажений и домысливания) соответствующую действительному ходу и результатам действий, осуществленных при производстве следственного действия. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 498.

Замечания адвоката могут касаться не только собственно правильности, но и полноты записи в протоколе следственного действия сведений о ходе и результатах следственного действия. Полнота записей предполагает отражение в протоколе всей полученной при производстве следственного действия, имеющей отношение к уголовному делу информации без пропусков и сокращений. В соответствии с правилами ч. 2 ст. 53 УПК РФ адвокат имеет возможность делать письменные замечания по поводу «правильности и полноты» записей в протоколе данного следственного действия. Эти две характеристики содержания протокола размещены в законе через союз «и». Дословно получается, адвокат может делать письменные замечания лишь «о правильности и полноте» соответствующих записей. Не по поводу правильности или полноты и не о правильности и (или) полноте, а только о правильности и полноте содержащихся в протоколе следственного действия записей. Думается, несмотря на такую формулировку (и повторение ее рядом процессуалистов в комментариях к ст. 53 УПК РФ <*>, учебниках <**> и иной литературе <***>), законодатель ч. 2 ст. 53 УПК РФ позволяет адвокату делать письменные замечания как лишь в отношении правильности, так и по поводу всего-навсего полноты сделанных в анализируемом процессуальном документе записей. Вместе с тем, несомненно, адвокат обладает правом делать замечания, которые одновременно касаются как правильности, так и полноты отражения в протоколе следственного действия, в котором он принял участие, его хода и результатов. Данные факты позволяют говорить о неточности формулировки, использованной законодателем. Понятно, что, употребив в исследуемом месте ч. 2 ст. 53 УПК РФ союз «и», он не преследовал цели поставить в замешательство правоприменителя, который в настоящее время, игнорируя буквальное толкование закона, вынужден предельно широко трактовать словосочетание «о правильности и полноте» записей. ——————————— <*> См., к примеру: Смирнов А. В. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 174. <**> См., к примеру: Николаева Т. Г. Глава 5. Участники уголовного судопроизводства // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 138; Куцова Э. Ф. Указ. соч. С. 178. <***> См., к примеру: Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 121.

Скорее всего, законодатель использовал в искомом месте союз «и», чтобы обратить внимание правоприменителя на два обстоятельства. Первое — это то, что один и то же адвокат может желать сделать замечания, касающиеся не только полноты, но и правильности отражения в протоколе хода и результатов следственного действия. Второе, что неправильность и неполнота сделанных в протоколе следственного действия записей — это два взаимосвязанных правовых института, две часто присутствующих одновременно характеристики рассматриваемого здесь процессуального документа. Тем не менее более правильно было бы между словами «правильности» и «полноте» поместить два союза «и (или)». Теперь обратимся к характеристике термина «запись». Под «записью» в ч. 2 ст. 53 УПК РФ понимается любая и (или) вся имеющая отношение к уголовному делу информация, полученная в ходе (в результате) производства следственного действия и зафиксированная в соответствующем протоколе. В комментируемой части ст. 53 УПК РФ говорится о протоколе «данного» следственного действия. Слово «данного» означает, что в рассматриваемом случае речь идет о следственном действии, в котором адвокат принимал участие в рамках оказания юридической помощи свидетелю. Иначе говоря, если адвокат не принимал участия в следственном действии или принимал участие, но не в рамках оказания юридической помощи свидетелю, то он не имеет права делать письменные замечания по поводу правильности и (или) полноты записей в протоколе такого следственного действия. Итак, мы охарактеризовали перечисленные в ч. 2 ст. 53 УПК РФ права адвоката, участвующего в производстве допроса (очной ставки, обыска). Между тем у такого адвоката имеются и иные права. Так, в соответствии с ч. ч. 6 и 7 ст. 166 УПК РФ он может требовать дополнения протоколов следственных действий, в которых он лично принимал участие, и внесения в них уточнений, а равно удостоверять правильность фиксации в протоколе хода и результатов (показаний) следственного действия, в котором он принимал участие. Адвокат свидетеля может задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам. Между тем самому следователю (дознавателю и др.) той же ч. 2 ст. 53 УПК РФ предоставлено право «отвести вопросы» адвоката, «но обязан занести отведенные вопросы в протокол». «Отвести» означает «отклонить, отвергнуть» <*>. Отвести вопрос значит запретить допрашиваемому отвечать на таковой, считать вопрос не заданным, с одним лишь отличием, что отведенный вопрос, несмотря на отсутствие необходимости ответа на таковой, обязательно заносится в протокол следственного действия. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 401.

Для отвода вопроса должны быть фактические основания. Таковыми могут быть: — заданный вопрос является наводящим; — вопрос не имеет отношения к обстоятельствам, подлежащим доказыванию; — вопрос выходит за переделы рамок оказания адвокатом юридической помощи своему свидетелю; — вопрос задан в форме, нарушающей сложившиеся в обществе нормы нравственности; — форма вопроса или его содержание унижает честь участника уголовного судопроизводства и (или) его человеческое достоинство (ст. 9 УПК РФ); — вопрос касается права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которые не были ограничены предусмотренным законом способом (ч. 1 ст. 13 УПК РФ); — ответ на вопрос может отрицательно повлиять на ход дальнейшего доказывания; — иные следующие из закона фактические основания отвода вопроса адвоката. Отведенный вопрос обязаны «занести» в протокол следственного действия. «Занести» означает «записать, вписать во» что-нибудь <*>. В какой бы форме адвокат не задал вопрос, считает его следователь (дознаватель и др.) подлежащим отводу или нет, вопрос должен быть занесен в протокол. Следователь (дознаватель и др.) обязан записать в протокол каждый поступивший от адвоката (в том числе подлежащий отводу) вопрос вне зависимости от времени (в начале, в середине или в конце следственного действия), когда он был задан. ——————————— <*> См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 184.

Наличие названной обязанности следователя (дознавателя и др.) указывает одновременно на присутствие у адвоката соответствующего этой обязанности права. Адвокат вправе требовать занесения в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, каждого заданного им с разрешения следователя (дознавателя и др.) допрашиваемому вопроса. Мы дали не большой и бесспорно не полный комментарий содержания ч. 2 ст. 53 УПК РФ, применительно к правовому положению не защитника обвиняемого (подозреваемого и др.), а адвоката свидетеля. Появление на свет указанного субъекта права — это результат работы законодателя над тем, чтобы в рамках уголовного процесса принимались меры к обеспечению прав не только обвиняемого (сторон), но и всех остальных вовлеченных в уголовное судопроизводство людей.

——————————————————————