ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЗАЩИТНИКА ПО ДЕЛАМ О ХИЩЕНИЯХ МОБИЛЬНЫХ ТЕЛЕФОНОВ
А. С. ЧИРКОВА
Чиркова А. С., член Адвокатской палаты г. Москвы.
В конце 1990-х гг. на российском рынке появились сотовые телефоны. Рост числа их продаж ежегодно увеличивался, обогнав компьютерную индустрию. В связи с тем, что мобильные телефоны стали средством почти первой необходимости, в настоящее время наиболее распространенным предметом хищения является сотовый телефон. Ежедневно в правоохранительные органы поступают десятки заявлений о совершении подобного рода преступлений. Хищение сотовых телефонов является очень привлекательным для преступников, так как они прекрасно понимают, что сотовые телефоны не только легко украсть, но и продать. Кроме того, их используют при совершении других преступлений, в том числе особо тяжких. Возникает вопрос: каковы пути сокращения количества хищений сотовых телефонов? Для возможности пользования услугами средств сотовой связи необходимо наличие непосредственно сотового телефона, а также SIM-карты сотового оператора. SIM-карта выдается оператором сотовой связи и содержит индивидуальный номер абонента. Любой сотовый телефон также имеет свой собственный IMEI — International Mobile Equipment Identity (международный идентификатор мобильного оборудования), число (обычно 15-значное), являющееся уникальным для каждого выпущенного мобильного телефона. IMEI устанавливается на заводе при изготовлении и служит для идентификации в GSM-сети. При включении в мобильную сеть номер SIM-карты и номер IMEI автоматически передаются оператору. Таким образом, потерпевший, обратившись с заявлением в правоохранительные органы, сообщает IMEI украденной трубки, а те, в свою очередь, направляют данную информацию операторам сотовой связи. Последние же имеют возможность определить, под каким телефонным номером похищенная трубка вошла в сотовую сеть. Затем следует установить лицо, которое пользуется похищенной трубкой, а также источник ее приобретения. Такая процедура довольно трудоемкая. В Европе решили проблему похищенных телефонов следующим образом: операторам сотовой связи запрещено регистрировать телефоны с разыскиваемым IMEI. Однако с помощью специального оборудования можно изменить программное обеспечение любого телефона, а вместе с тем и IMEI. При сбыте краденых мобильных телефонов IMEI приходится менять. Узнать, был ли изменен IMEI сотового телефона, можно так: набрать на клавиатуре *#06#, записать высветившийся номер и сверить его с номером, написанным на ярлыке под аккумулятором. В связи с огромным количеством похищенных телефонов с измененными идентификационными номерами операторы сотовых сетей регистрируют несколько десятков сотовых телефонов с одинаковыми IMEI. Однако операторам сотовых сетей не выгодно брать на себя полицейские функции, так как для них любой абонент — это прежде всего клиент, который платит за его обслуживание. В Мосгордуме в сентябре 2005 г. обсуждались разные предложения о внесении изменений в Федеральный закон «О связи», Уголовный кодекс РФ <1>. В частности, в Закон «О связи» предлагалось внести изменения, запретив операторам сотовой связи регистрировать телефоны с разыскиваемыми IMEI. Уголовный кодекс РФ предлагалось дополнить статьей, устанавливающей ответственность за подделку и изменение идентификационного номера мобильного телефона, а также его сбыт с заведомо поддельным идентификационным номером. ——————————— <1> http://cfo. allbusiness. ru/NewsAM/NewsAMShow. asp? ID=74823, 14.05.2008.
Комитет Государственной Думы РФ по энергетике, транспорту и связи в марте 2006 г. также обсуждал законопроект о создании федерального реестра утраченных средств сотовой связи и федерального таможенного реестра средств сотовой связи <2>. ——————————— <2> http://www. securitylab. ru/news/264039.php, 14.05.2008.
Оптимальным может быть вариант, когда оба реестра будут представлять собой электронную базу данных. В первом случае база данных будет содержать информацию об утраченных и похищенных сотовых телефонах, и операторы сотовых сетей смогут отключать номера этих аппаратов. Кроме того, такая база данных обеспечит более оперативное взаимодействие для получения информации об утраченных телефонах между органами МВД и операторами сотовой связи. Во втором случае создание федерального таможенного реестра даст возможность иметь информацию обо всех импортируемых телефонах, что позволит снизить количество незаконно ввозимых и реализуемых средств сотовой связи. Таким образом, Федеральная таможенная служба сможет оперативно взаимодействовать с операторами сотовой связи. А пока на законодательном уровне не будут созданы условия для выявления недобросовестных приобретателей сотовых телефонов, не следует ожидать снижения количества хищений мобильных аппаратов. Следовательно, в правоохранительные органы будут продолжать поступать заявления потерпевших от таких преступлений. В свете вышеизложенного необходимо определить действия адвоката-защитника по делам о хищениях мобильных телефонов. В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред. В случае совершения преступления, потерпевшему, согласно ч. 3 ст. 42 УПК РФ, обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением. Следовательно, в случае хищения мобильного телефона потерпевшему обеспечивается возможность возврата а) либо возврата мобильного телефона; б) либо денежных средств, эквивалентных его стоимости. И тут возникает вопрос: в случае, когда правонарушитель сбыл телефон и возвратить его владельцу не представляется возможным, какую стоимость мобильного телефона он обязан возместить потерпевшему? На практике дело обстоит следующим образом. После вынесения постановления соответствующим органом о признании лица, которому причинен физический, имущественный, моральный вред, потерпевшим последний в ходе допроса называет стоимость телефона на момент его приобретения. Однако является ли такая оценка реальной стоимостью телефона в случае, когда телефон уже не являлся новой моделью на момент совершения хищения? На наш взгляд, для объективности необходимо учитывать быструю динамику развития новых моделей и устаревание уже выпущенных моделей сотовых телефонов. Из чего складывается стоимость мобильного телефона? Разумеется, помимо себестоимости на его цену влияет техническое оснащение. Всем известно, что сотовый телефон, кроме простого средства связи, может выполнять различные функции, как-то: личного органайзера, фото — и видеокамеры, проигрывателя музыкальных файлов, диктофона, игровой приставки и карманного компьютера. Кроме того, в цену входит налог на добавленную стоимость (НДС), который согласно ч. 3 ст. 164 Налогового кодекса РФ составляет 18%, а также учитываются стоимость сертификации, сумма таможенного сбора и, конечно же, «накрутки» продавца. Необходимо обратить внимание на то, что из всех величин точно известен только НДС, а все остальные остаются «за кадром». Даже в отношении таможенного сбора нет определенности, так как у таможенной службы отсутствуют реальные прайс-листы, по которым необходимо растаможивать мобильные телефоны. В настоящее время их растаможивают по так называемым профилям риска — по распоряжениям Федеральной таможенной службы (ФТС), в которых указывается минимальная цена товара по категории в зависимости от бренда. В действительности производители постоянно меняют цены на сотовые телефоны, поэтому предоставлять таможне прайс-листы будет проблематично, иначе она будет завалена бумажной работой. Изменение цен происходит из-за того, что на рынок постоянно выпускаются новые модели, а от старых производителю необходимо избавляться, иначе он столкнется с финансовыми потерями. Более того, из-за большой конкуренции на рынке производители стараются тут же продать новую модель, так как промедление приведет к потере доли рынка, где всегда найдутся покупатели, которые желают приобрести новую модель. Поэтому, когда новая модель появляется на рынке, она стоит очень дорого, а через месяц ее продажа по высокой цене будет невозможна. Из анализа рынка сотовых телефонов следует, что новые модели снимаются с производства уже через год-полтора, успев подешеветь в полтора-два раза. И, хотя на рынке существует огромное количество производителей мобильных телефонов, какого-либо каталога, справочника или иного источника информации о реальной стоимости сотовых телефонов в России нет. Стоимость каждого конкретного телефона, как новой, так и старой модели, можно узнать либо в магазинах, либо в Интернете. Следовательно, в случае хищения сотового телефона у владельца необходимо выяснить бренд и модель аппарата. Для объективного определения материального ущерба потерпевшему необходимо установить стоимость телефона на момент хищения. Такая оценка будет справедливой, так как иное возмещение ущерба не будет являться эквивалентным. Поясним на примере. Если новая модель сотового телефона была приобретена по определенной цене, то по прошествии некоторого времени она не будет продаваться по этой же цене. Как уже упоминалось, на рынок регулярно поступают новые модели, а каждые предыдущие дешевеют. Таким образом, по прошествии определенного времени приобретенная модель будет снижена в цене. Какова будет разница в цене, может показать только промежуток времени с даты покупки до соответствующего момента. Однако, как указывалось ранее, телефон будет стоить меньше, чем в более ранний период, так как новые модели выпускаются довольно быстро. Следовательно, по цене, за которую приобретался телефон, можно будет приобрести уже более новую и усовершенствованную модель, а устаревшую модель уже никак нельзя будет продать по цене приобретения. При определении стоимости похищенного телефона необходимо учитывать не только собственно износ, но и различные повреждения, проводившиеся ремонты и проч. Все эти факторы влияют на цену аппарата. Необходимо обратить внимание, что в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ характер и размер вреда являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию. Как следует из уголовно-процессуального закона, доказывание, в том числе причиненного имущественного вреда, является обязанностью стороны обвинения. Потерпевший, являясь стороной обвинения (п. 47 ст. 5, п. 16 ч. 2 ст. 42 УПК РФ), должен обоснованно доказать заявленную стоимость похищенного телефона (п. 4 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). На практике же чаще возникают случаи, когда потерпевший предъявляет чек, что и служит доказательством размера имущественного вреда. Гражданский кодекс предусматривает защиту права собственности и других вещных прав (глава 20). К ним закон относит истребование имущества из чужого незаконного владения, в том числе у добросовестного приобретателя. Однако как быть, если похищенное имущество невозможно найти? В таком случае необходимо признать справедливым, чтобы имущественный вред был возмещен по реальной рыночной стоимости. На наш взгляд, потерпевший, помимо реальной стоимости телефона, должен по крайней мере обосновать, почему для него утрата трубки в результате хищения является значительным ущербом. На практике все потерпевшие определяют любой ущерб как значительный: то ли по подсказке следователя, то ли от субъективного видения. Однако следствие, как предварительное, так и судебное, должно быть объективным для назначения справедливого наказания. Таким образом, для определения значительности причиненного потерпевшему ущерба необходимо выяснить такие обстоятельства, как источники и размер доходов, состав семьи, количество работающих и проч. Разумеется, если потерпевший еле сводит концы с концами, то для него практически любой ущерб будет значительным, вполне возможно даже тот, который закон относит к мелкому хищению, т. е. в размере 1000 рублей (ст. 7.27 КоАП РФ в ред. Федерального закона от 16 мая 2008 г. N 74-ФЗ). Вместе с тем значительность ущерба не может найти подтверждения в случае, если потерпевший содержит семью, у него в собственности имеется недвижимость, дорогой автомобиль, он пользуется с семьей другими материальными благами, а официальный заработок не подтверждает такие расходы. Поскольку целью деятельности адвоката является защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, а также оказание им юридической помощи при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ), то можно выделить три направления, способствующие ее достижению: 1) исключение необоснованного привлечения к ответственности; 2) прекращение уголовного дела в случаях, предусмотренных законом (глава 11 УК РФ); 3) смягчение и адекватность наказания в случае его неотвратимости. В последнем случае позиция адвоката может быть определена следующим образом: 1) позиция о смягчении наказания; 2) позиция об изменении квалификации содеянного. Наиболее интересной представляется тактика адвоката для изменения квалификации содеянного. Для ее определения необходимо проанализировать уголовный закон. В примечании к ст. 158 УК РФ в первоначальной редакции от 13 июня 1996 г. крупный размер хищения определялся как стоимость имущества, в 500 раз превышающая минимальный размер оплаты труда (далее — МРОТ), установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. На момент принятия УК РФ действовал Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 40-ФЗ «О повышении минимального размера оплаты труда» <3>, а на момент вступления его в силу — Федеральный закон от 9 января 1997 г. N 6-ФЗ «О повышении минимального размера оплаты труда» <4>, которые устанавливали МРОТ менее 100 рублей (с учетом деноминации). ——————————— <3> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1919. <4> СЗ РФ. 1997. N 3. Ст. 350.
С 1 июля 2000 г. действует Федеральный закон от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда», в который неоднократно вносились изменения по увеличению МРОТ, и 1 октября 2003 г. МРОТ был увеличен до 600 рублей <5>. ——————————— <5> СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3818.
Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что за период с момента принятия и вступления в силу УК РФ по 1 октября 2003 г. МРОТ увеличился в шесть раз. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ в УК РФ были внесены изменения, в частности понятие значительного ущерба перестало соотноситься с МРОТ, а было определено фиксированной суммой: значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее 2500 рублей <6>. Таким образом, законодатель использовал понятие значительного ущерба, схожее с советским периодом истории уголовного права, определив верхнюю границу значительного ущерба в размере 2500 рублей. ——————————— <6> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4848.
Однако если в советский период такое определение было оправданно, то в условиях инфляционных процессов в российской экономике размер значительного ущерба целесообразно соотнести с МРОТ, как это и было сделано вначале, и вот почему. С 1 сентября 2007 г. по настоящее время МРОТ составляет 2300 рублей (Федеральный закон от 20 апреля 2007 г. N 54-ФЗ) <7>, а значительный ущерб по УК РФ составляет не менее 2500 рублей, т. е. размер МРОТ практически равен размеру значительного ущерба. Установление таких понятий и размеров в нормах законов является противоречивым, так как понятие «значительный», означающее «большой по размерам», является антонимом понятия «минимальный», означающего «наименьший в ряду других» <8>. ——————————— <7> СЗ РФ. 2007. N 17. Ст. 1930. <8> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984.
Таким образом, обнаруживается парадокс в законодательстве, который будет еще более очевиден с 1 января 2009 г., в связи с тем, что МРОТ с этого периода будет составлять 4330 рублей, т. е. размер МРОТ будет почти в два раза превышать размер значительного ущерба, а значит, «минимальный» станет больше «значительного» <9>. ——————————— <9> Федеральный закон от 24 июня 2008 г. N 91-ФЗ // СЗ РФ. 2008. N 26. Ст. 3010.
На основании изложенного в случае хищения мобильного телефона тактика адвоката-защитника представляется следующей. Для таких преступлений, как кража (ст. 158 УК РФ), мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ), квалифицирующим признаком является причинение значительного ущерба гражданину (ч. 2 указанных статей). Поскольку, как указывалось ранее, значительным является размер не менее 2500 рублей, то стоимость похищенной трубки является принципиальной для определения квалификации. В случае если стоимость телефона составляет более 2500 рублей, вышеуказанные преступления будут квалифицированы по части 2 как преступления средней тяжести, за совершение которых максимальный срок лишения свободы предусмотрен до пяти лет лишения свободы. Одновременно с тем, если стоимость телефона менее 2500 рублей, такие преступления будут являться преступлениями небольшой тяжести и квалифицированы по первой части указанных статей, в которых максимальный срок лишения свободы составляет два года. Следовательно, для изменения квалификации преступления защитнику необходимо выяснить правильность заявленной потерпевшим цены телефона. Если есть основания сомневаться в заявленной потерпевшим цене трубки, защитнику необходимо ходатайствовать о назначении товароведческой экспертизы об определении цены конкретного телефона. Данная экспертиза может быть проведена в отделах товароведческих экспертиз экспертных учреждений Министерства юстиции РФ. Приказом Минюста России от 14 мая 2003 г. N 114 утверждены: Перечень родов (видов) экспертиз, выполняемых в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ (приложение N 1) и Перечень экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ (приложение N 2) <10>. ——————————— <10> Приказ Минюста России от 14 мая 2003 г. N 114 «Об утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации» // http://www. ipk-rfcse. ru/uploads/files/minust.114.doc.
Перечень родов (видов) экспертиз, выполняемых в судебно-экспертных учреждениях Минюста России, устанавливает, что товароведческая экспертиза предусматривает исследование промышленных (непродовольственных) товаров, в том числе с целью проведения их оценки. Следовательно, на разрешение судебной товароведческой экспертизы защитнику необходимо вынести следующий вопрос: какова розничная цена изделия, единицы товара (указать модель телефона) с учетом износа (указать повреждения, если таковые имелись)? На практике, поскольку товароведческая экспертиза может стоить очень дорого, следователь может отказать в ее проведении по той причине, что товароведческая экспертиза проводится в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ, а не в ЭКЦ МВД России и ЭКУ ГУВД, т. е. не в экспертных учреждениях своего ведомства, а значит, необходимо будет понести расходы по проведению экспертизы, которые органы предварительного следствия вряд ли захотят нести. Если обжалование действий следователя не дало положительного результата, защитнику необходимо ходатайствовать о проведении товароведческой экспертизы на стадии судебного разбирательства либо обратиться к соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией на рынке сотовых телефонов, которые могут дать заключение, определив цену указанной потерпевшим модели телефона. Если мнение специалиста опровергает заключение эксперта, целесообразно ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, иначе сомнения в правильности оценки предмета хищения могут повлечь за собой вынесение неправосудного приговора.
