СОГЛАШЕНИЕ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА, ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
Р. А. КАКУЛИЯ
Какулия Ревази Анзориевич — аспирант Российского государственного социального университета (г. Москва).
Инвестирование иностранного капитала в значительной мере осуществляется сейчас в добывающие отрасли экономики России. В этой связи представляет интерес правовое регулирование инвестиционных отношений в этой сфере, особенно в свете развернутых осенью 2006 года острых дискуссий вокруг международного инвестиционного проекта «Сахалин-2». В своем кратком телевизионном интервью Г. Греф, министр экономического развития и торговли Российской Федерации, отметил, что соглашения о разделе продукции как форма привлечения иностранных инвестиций не имеют в условиях нашей страны особой перспективы. Из контекста его выступления усматривается, что применение СРП при разработке месторождений минеральных ресурсов не отвечает национальным интересам России, пора, мол, отдавать предпочтение концессионным соглашениям. В связи с этим возникают такие закономерные вопросы. Перестал ли отвечать современным экономическим потребностям России Федеральный закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», <1> принятый, как явствует из его преамбулы, «в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности», устанавливающий правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации на условиях соглашения о разделе продукции? Или же данный Закон нуждается в серьезных дополнениях и изменениях, особенно в свете условий содержащихся в СРП — «Сахалин-2»? А может быть, все дело в том, что переговоры и разработка проекта «Сахалин-2» проводились до 1995 г., то есть в условиях отсутствия Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», в частности в условиях общей политической, экономической и правовой нестабильности в целом? ——————————— <1> В редакции Федеральных законов от 07.01.1999 N 19-ФЗ, от 18.06.2001 N 75-ФЗ, от 06.06.2003 N 65-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ, от 29.12.2004 N 199-ФЗ.
Чтобы ответить на эти непростые вопросы, необходимо, на наш взгляд, показать предысторию принятия в нашей стране специального законодательства по добыче минерального сырья, раскрыть сам правовой механизм сочетания коммерческих интересов государства и инвестора, а также особенности юридической природы СРП. Только в таком случае есть вероятность объективного подхода к выявлению позитивных и негативных последствий в ходе осуществления международного инвестиционного контракта, а также определения перспектив применения действующего Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». Итак, Россия, вступив в начале 90-х годов прошлого века в условия рыночной экономики, разработала не только специальное инвестиционное законодательство, но и специальный правовой режим добычи полезных ископаемых, прежде всего с привлечением иностранного капитала. Как в первом, так и во втором случае Российская Федерация повторила путь развития стран, где, начиная с 60-х гг. XX в., в практике привлечения иностранных инвестиций в сферу освоения естественных ресурсов широкое распространение получили соглашения о разделе продукции, которые пришли на смену традиционным концессиям. Предоставление иностранному инвестору специального, особо отметим, более благоприятного, а то и льготного режима хозяйствования при добыче полезных ископаемых объясняется стремлением стран-реципиентов обеспечить широкий приток капиталов извне. Примечательно, что концессионные соглашения как основная форма привлечения зарубежного капитала активно использовались в СССР в годы нэпа. Декретом СНК от 1920 года «Общие экономические и юридические условия концессий» концессионеру гарантировалось «предоставление вознаграждения долей продукта, обусловленной в договоре, с правом вывоза за границу». Благодаря концессиям к середине 20-х годов удалось привлечь значительное количество западного капитала в горнодобывающие отрасли промышленности. Однако в конце 20-х годов резкий переход к военно-коммунистической системе предрешил судьбу как концессионной политики, так и успешно действовавших в СССР концессий <2>. ——————————— <2> Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С. 22 — 24.
Для действующих на тот момент концессионных соглашений характерно было то, что в их основании лежали административные по своей природе отношения между государством и частным лицом. Они в большей степени соответствовали классическому типу концессионных договоров, то есть были связаны с предоставлением (уступкой) частному лицу принадлежащего государству права на осуществление соответствующей деятельности <3>. ——————————— <3> Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвестиций. М.: Городец, 2003. С. 99 — 100.
Концессионные договоры классического типа широко применялись в середине XX века между западными инвесторами и бывшими колониальными странами, прежде всего в разработке естественных ресурсов, которые были единственным национальным достоянием. Однако в 70-е годы в результате эволюции концессионных договоров широкую практику получили соглашения о разделе продукции, постепенно вытеснившие традиционные формы концессионных договоров. В этой связи специалисты охарактеризовали этот процесс как эволюцию концессионных соглашений от их классической формы, базирующейся на административном, то есть на публично-правовом регулировании, к гражданско-правовым методам обеспечения общественных отношений в данной сфере. Если говорить шире, то это в свою очередь было связано с утверждением рыночных основ управления национальной экономикой, когда «возникает необходимость того, чтобы право собственности имело абсолютный характер; способом, определяющим взаимоотношения между субъектами, был договорной метод; существовал беспристрастный суд — независимый институт разрешения разногласий, споров, конфликтов и т. д.» <4>. ——————————— <4> Алексеев С. С. Гражданское право в современную эпоху. М.: Юрайт, 1999. С. 34.
Соглашение о разделе продукции некоторыми специалистами признается разновидностью договора концессии в силу того, что оно является одновременно классической формой допуска частного капитала в сферу деятельности, исключительное право заниматься которой принадлежит государству, так как оно имеет суверенное право распоряжаться природными ресурсами <5>. ——————————— <5> Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Указ. соч. С. 102.
Хотя СРП — это не последний шанс, к которому прибегают в том отчаянном положении, когда нет других возможностей привлечь капитал из-за рубежа. Это в первую очередь разумный способ выстроить нормальные, по международным стандартам, взаимоотношения между государством — владельцем недр и частным предпринимателем. Любое государство старается установить свои приоритетные направления в развитии отдельных отраслей экономики, исходя из уровня экономического развития наиболее насущных целей и задач повышения благосостояния общества. Для Российской Федерации, находящейся с начала 90-х годов XX века в тяжелом социально-экономическом кризисе, в общем-то не было выбора в поисках привлечения крупных зарубежных капиталовложений. В тот период крупные иностранные инвесторы не хотели, да и сегодня не хотят заключать концессионные договоры, более предпочтительной формой освоения крупных месторождений они считают соглашения о разделе продукции. СРП в отечественной практике предшествовал Закон РСФСР от 04.07.1991 N 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР», который был призван регулировать отношения, связанные с предоставлением иностранному инвестору права пользования землей и других имущественных прав (глава 6 Закона РСФСР). Однако после долгих дискуссий предпочтение было отдано принятию Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». СРП как форма осуществления инвестиционной деятельности впервые были закреплены в Законе Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 «О недрах», в котором они назывались «договоры на условиях раздела продукции» <6>. ——————————— <6> СЗ РФ. 06.03.1995. N 10. Ст. 823.
Первым актом, регулировавшим отношения СРП до принятия данного Федерального закона, стал Указ Президента Российской Федерации от 24.12.1993 N 2285 «Вопросы соглашения о разделе продукции при пользовании недрами». Данный Указ снял ряд противоречий, содержавшихся в российском законодательстве, в частности в Законе Российской Федерации от 21.02 1992 «О недрах», Законе Российской Федерации 04.07.1991 N 1545-1 «Об иностранных инвестициях». Указом были установлены единые правовые возможности для национальных и иностранных инвесторов заниматься освоением минеральных ресурсов на территории Российской Федерации. Этот и другие важные положения впоследствии вошли в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции». Итак, привлечение крупных финансовых потоков в освоение недр осуществляется прежде всего с помощью Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в редакции Федеральных законов от 07.01.1999 N 19-ФЗ, от 18.06.2001 N 75-ФЗ, от 06.06.2003 N 65-ФЗ, от 29.06.2004 N 58-ФЗ, от 29.12.2004 N 199-ФЗ). Данный Закон является базовым правовым актом из ряда специального законодательства, нормы которого имеют приоритетное значение над всеми иными российскими нормативно-правовыми актами, регулирующими рассматриваемые отношения, что подтверждается положением п. 3 ст. 1 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»: «Отношения, возникающие в процессе поисков, разведки и добычи минерального сырья, раздела произведенной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, регулируются соглашением о разделе продукции, заключаемым в соответствии с настоящим Федеральным законом». Соглашение о разделе продукции стало новеллой в российском законодательстве. Такого рода договоры не содержатся ни в отрасли гражданского законодательства, ни в какой-либо другой отрасли. Юридическое содержание СРП является достаточно необычным. На наш взгляд, следует обратить особое внимание на то, что в Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции» предусмотрено применение иных нормативно-правовых актов к отношениям, не урегулированным данным Федеральным законом, в том числе возникающим в процессе пользования землей и другими природными ресурсами, а также особенности применения данного Федерального закона с учетом ограничений или запретов на право собственности на добываемые драгоценные металлы, природные драгоценные камни, радиоактивное сырье и другие металлы и продукты (п. 2 ст. 1). Во всех иных случаях рассматриваемый Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» выступает фундаментальным юридическим актом, регулирующим правоотношения по поводу заключения, исполнения и прекращения соглашения о разделе продукции, что специально подтверждается положением п. 4 ст. 1 данного Закона, предусматривающим, что в случае, если законодательными актами Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции», в сфере регулирования отношений, возникающих в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашения о разделе продукции, применяются правила Федерального закона о СРП. Федеральный закон о СРП предназначен для правового регулирования одной из важных форм осуществления инвестиционной деятельности как внутренними, так и зарубежными инвесторами. Хотя соглашение о разделе продукции не упомянуто в определении «прямой иностранной инвестиции» в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г., по своей юридической природе СРП считаются одной из разновидностей прямых инвестиций <7>. ——————————— <7> Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М., 1997. С. 16; Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 137.
Российский законодатель избрал индонезийскую модель соглашения, которая в настоящее время реализуется в большинстве нефтедобывающих стран. Кратко суть этой модели сводится к тому, что раздел продукции между сторонами происходит после вычета из нее налоговых платежей и всех затрат. В ст. 8 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» говорится: «Производственная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением…» <8>. ——————————— <8> СЗ РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 18.
Федеральный закон не устанавливает четкого механизма раздела продукции, что, по-видимому, и нельзя сделать, так как условия добычи, затраты, себестоимость и прибыль по каждому месторождению неодинаковы. Лишь в самом соглашении, оперируя конкретными данными, возможно определить параметры раздела. В СРП может участвовать как российский, так и иностранный гражданин и юридическое лицо. Но практика тем не менее до сих пор идет, и видимо, и дальше будет идти по пути заключения соглашений о разделе продукции преимущественно с иностранными инвесторами, что позволяет рассматривать анализируемый Федеральный закон прежде всего как инструмент привлечения иностранных инвесторов в добычу полезных ископаемых <9>. ——————————— <9> Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России (правовые формы привлечения и защиты). М.: Юристъ, 2003. С. 139.
Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» подробно определяет содержание соглашений о разделе продукции: его стороны, процедуру заключения, условия исполнения работ по соглашению, порядок раздела продукции, государственные гарантии прав инвесторов, ответственность сторон, контроль за исполнением соглашения, порядок разрешения споров сторон и т. д. В нем предусмотрена стабильность условий соглашения. Федеральным законом охватывается весь «жизненный цикл» СРП, включая организацию тендера, переговоры, оформление, исполнение и завершение работ, что обеспечивает значительную гибкость в выработке условий соглашений. Условие стабильности на весь период действия соглашения обеспечивает возможность адекватно реагировать на специфику освоения каждого месторождения, что дает возможность создавать индивидуальный механизм для конкретного инвестиционного проекта. В результате его применение не требует получения индивидуальных льгот, неизбежных в иных случаях в условиях существующего жесткого режима налогообложения. Организация выполнения работ включает ведение учета и отчетности, осуществляемое по поручению инвестора операторами соглашений, которыми могут быть юридические лица (российские или иностранные), либо инвестор сам может создать для этих целей филиал или юридическое лицо. При этом инвестор несет имущественную ответственность перед государством за действия оператора как за свои собственные. В этой связи отметим, что регулирующие функции соглашения о разделе продукции отражены в ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», носящей название «Условия выполнения работ». При этом речь идет преимущественно о совершении инвестором операций и действий «обслуживающего и вспомогательного характера» <10>. Соглашение о разделе продукции (СРП) включает в себя программу работ, смету затрат инвестора на выполнение этих работ и даже «создание управляющего комитета», в ведении которого находится управление выполнением указанных работ. Перечень работ выходит за рамки обычного контрактного обязательства и включает мероприятия по охране окружающей среды, по использованию рабочей силы, технической базы, защите среды обитания местного населения. ——————————— <10> Сосна С. А. Указ. соч. С. 66.
Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» развивает и углубляет принципы, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации, путем внедрения гражданско-правовых норм в хозяйственную практику России, и в частности в систему недропользования, создается юридический механизм стабильных и взаимовыгодных отношений между государством и инвестором — механизм, который может обеспечить реальный выход страны из инвестиционного кризиса даже в условиях инфляции, отсутствия устоявшейся налоговой системы. Только после принятия Федерального закона от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ «О внесении в законодательные акты Российской Федерации изменений и дополнений, вытекающих из Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», <11> которым были, в частности, внесены изменения в налоговое и таможенное законодательство, отражающие специфику режима соглашений о разделе продукции, СРП стало возможным рассматривать как работоспособный правовой механизм <12>. Почти одновременно с последним законодательным актом был принят Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», <13> содержащий новеллы, делающие акцент на усилении защиты интересов отечественных производителей, охране традиционного образа жизни малочисленных народностей, повышении степени самостоятельности Правительства Российской Федерации в заключении СРП. Позднее в Федеральный закон еще раз были внесены существенные изменения (см. Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции»). ——————————— <11> СЗ РФ. 15.02.1999. N 7. Ст. 879. <12> Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России. Правовые формы привлечения и защиты. М.: Юристъ, 2003. С. 138. <13> СЗ РФ. 11.01.1999. N 2. Ст. 246.
Говоря об особенностях соглашения о разделе продукции, следует сперва отметить, что при такой форме взаимоотношений государство выступает как равноправный партнер, то есть такой же, как и сам инвестор. При концессионных отношениях государство, обладая суверенным правом распоряжаться недрами и при этом уступая концессионеру свое право осуществлять такого рода деятельность, могло в любое время его отозвать. Споры между государством-концедентом и концессионером возникали не только в связи с аннулированием концессии, но также и по вопросу о праве собственности на добытую концессионером продукцию. Появление в практике именно таких споров и их разрешение привели в конечном счете к появлению соглашений о разделе продукции <14>. ——————————— <14> Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Указ. соч. С. 100.
СРП с концессионным соглашением объединяет субъективный состав отношений — в обоих случаях стороной выступает само государство. Участие государства в частноправовых отношениях регулируется главой 5 ГК РФ, в которой юридически закрепляется участие и ответственность государства по своим гражданско-правовым обязательствам. Ответственность государства перед частноправовым субъектом за действия, причинившие ущерб, допустима только при регулировании гражданско-правовых отношений. Когда речь идет об отношениях, осложненных иностранным элементом, в качестве которого выступает иностранный инвестор, в действие вступает международное право, регулирующее вопросы, связанные с государственным иммунитетом. В соответствии с ГК РФ в отношениях с участием иностранных юридических лиц и государства особенности таких отношений регламентируются законом об иммунитете государства и его собственности, принятие которого стоит в плане законопроектных работ Государственной Думы Российской Федерации <15>. К соглашениям о разделе продукции ст. 127 ГК РФ, отсылающая к закону об иммунитете государства и его собственности, применяется исключительно тогда, когда речь идет об иностранном инвесторе. Когда же речь идет о российской компании, участвующей в добыче полезных ископаемых, то применяются ст. ст. 124 — 126 ГК РФ. ——————————— <15> Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Указ. соч. С. 102 — 103.
По своей правовой природе СРП является гражданско-правовой формой гарантий со стороны государства, выступающего при этом равноправным партнером. Вступая с инвестором в договор о разделе продукции, государство в лице уполномоченного органа формулирует гарантии, адресованные непосредственно стороне, участвующей в СРП, — инвестору. Необходимость включения в договор в качестве существенного условия гарантии государства объясняется тем, что этот вид прямых инвестиций, как правило, связан с большим объемом инвестирования, длительным сроком окупаемости затраченных средств и высоким риском их потери или убытков. СРП является реальным механизмом поиска реальной цены аренды месторождений в ходе переговоров (включающих проведение многочисленных экспертиз) между государством и инвестором. Как и при любых переговорах между покупателем и продавцом, идет поиск реальной цены: государство и инвестор в ходе подготовки СРП обсуждают экономические и правовые аспекты разработки месторождений. Эти соглашения носят гражданско-правовой характер, хотя и наделены известной спецификой, которая заключается одновременно в их публично-правовом характере. Тот факт, что до принятия Федерального закона о СРП наше законодательство не знало подобного рода соглашений и в ГК РФ этот вид договоров не предусмотрен, не служит препятствием к их заключению. Согласно ст. 421 ГК РФ, названной «Свобода договора» (п. 2), «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами». Уже отмечалась необычность субъектного состава соглашения о разделе продукции: сторонами соглашения является государство, с одной стороны, и частный инвестор — с другой. Гражданско-правовая природа соглашения предполагает равенство сторон. Такое равенство возможно только в том смысле, что государство само для себя устанавливает определенные рамки, приравнивая себя по характеру прав и обязанностей к субъекту гражданского права, что находится в полном соответствии с положением ст. 124 ГК РФ, где говорится: «Российская Федерация, субъекты Российской Федерации… выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами», иными словами, могут быть субъектами гражданского права, и к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Соглашения о разделе продукции выделяются и другими специфическими чертами, не характерными, как правило, для гражданско-правовых договоров. Речь идет об излишней зарегулированности процесса заключения СРП, некоторого изобилия императивных норм. Обычно в гражданско-правовых договорах выражается свободное волеизъявление сторон. Однако известная предопределенность условий договора не исключает его гражданско-правовой характер. Так, в п. 4 ст. 421 ГК РФ говорится, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Статья 422 ГК РФ предусматривает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Кроме того, в ГК РФ имеются особые условия, относящиеся к заключению некоторых договоров, которые более регламентированы, чем прочие гражданско-правовые сделки. Такие нормы, например, содержатся в ст. 445 ГК «Заключение договора в обязательном порядке», в ст. 447 ГК «Заключение договора на торгах» и ст. 448 ГК «Организация и порядок проведения торгов». Статьи ГК РФ о торгах, которые проводятся в форме аукциона или конкурса, имеют непосредственное отношение к соглашениям о разделе продукции <16>. ——————————— <16> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 156 — 157.
Гражданско-правовая природа соглашений о разделе продукции обеспечивается не только самим предметом договора (предоставление гарантии), но также и тем, что отношения, связанные с получением разрешения государства осуществлять указанную деятельность, выводятся за рамки договорных отношений. Так, соглашение о разделе продукции используется как регулирующий инструмент аналогично тому, как работает концессионный договор. О регулирующей функции концессионного договора писал главный консультант по юридическим вопросам экономических реформ, заместитель Генерального директора Мирового банка И. Шихата: «Контракт используется как регулирующий инструмент (например, в концессионных договорах)». Он становится эффективным инструментом, по словам И. Шихата, если речь идет о контракте как гражданско-правовом договоре, заключаемом государством с государственными (операционные соглашения, соглашения об управлении государственной собственностью) или частными предприятиями, например, договор на предоставление коммунальных услуг <17>. ——————————— <17> См.: Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика. М., 1998. С. 157.
Заключение СРП в большинстве случае будет регулироваться тремя законами, специально принятыми в этих целях: во-первых, самим Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции», во-вторых, Федеральным законом от 21.07.1997 «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции» и, наконец, законом, утверждающим конкретное соглашение. Интересным представляется вопрос о целесообразности в каждом конкретном случае утверждать соглашение о разделе продукции законом. На наш взгляд, представляется необходимым включить в Федеральный закон о СРП условия о моменте заключения соглашения, который может определяться неоднозначно. Для СРП, не требующих утверждения законом, считаются заключенными в момент подписания, если иное не оговорено в самом соглашении. А те СРП, которым Федеральным законом о СРП предусмотрено обязательное утверждение специальным законом, вступают в действие после вступления в силу закона, их утвердившего. В Законе прямо не определен срок, на который заключается соглашение о разделе продукции, — имеется только общая ссылка, что срок действия соглашения устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом Законом «О недрах» (ст. 10) предусмотрен максимальный срок действия лицензии — 25 лет с возможным продлением на другой такой срок. Таким образом, становится очевидным, что государство при заключении соглашений о разделе продукции будет ориентироваться именно на этот срок. Для установления природы СРП большое значение имеют также порядок его изменения, прекращения, наличие ответственности государства за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению, порядок разрешения споров. Федеральный закон не разрешает государству в одностороннем порядке изменять условия СРП. Изменения в соглашении допускаются только по соглашению сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ. Вместе с тем государство как суверен издает нормативные акты, которые, имея общее применение, могут нарушить установленные соглашением права инвестора. Возникает коллизия между законодательной ролью государства и его обязательствами как участника СРП. Пункт 2 ст. 17 Федерального закона предлагает следующий метод его разрешения: если законодательством Российской Федерации и ее субъектов, правовыми актами органов местного самоуправления устанавливаются нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении нормативных актов, действовавших на момент заключения соглашения. Более того, на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых в соответствии с соглашением, за исключением предписаний надзорных органов в области безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей среды, здоровья населения, государственной и общественной безопасности (ст. 18 Федерального закона). Стороны соглашения (прежде всего — государство) несут ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с гражданским законодательством (ст. 20 Федерального закона), соглашение досрочно прекращает действие только по соглашению сторон и по другим основаниям, предусмотренным в самом соглашении в соответствии с законодательством (ст. 21 Федерального закона), споры и соглашение рассматриваются в судебном или арбитражном порядке в соответствии с условиями соглашения (ст. 22 Федерального закона), при этом по соглашению с иностранными лицами государство может отказаться от своего процессуального иммунитета (ст. 23 Федерального закона). Таким образом, в СРП органично сочетаются гражданско-правовые и публично-правовые элементы, что не должно сказываться на его характеристике в первую очередь как гражданско-правового договора, поскольку именно гражданским правом регулируется порядок его заключения, действия, изменения и прекращения, а также ответственность за нарушение. Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» впервые вводит в группу потенциальных инвесторов объединения юридических лиц. Предоставляя таким объединениям возможность быть инвестором и стороной в соглашениях о разделе продукции, данный Федеральный закон предусматривает, что участники объединения, не обладающего статусом юридического лица, имеют солидарные права и несут солидарные обязанности. В последнем случае может возникнуть ряд вопросов, например, кто подписывает СРП от имени объединения и на каком правовом основании. Ответа на данный вопрос Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» не содержит. В нем, правда, есть указание, кому выдается лицензия. Так, п. 3 ст. 4 данного Федерального закона предусматривает, что в случае, если в качестве инвестора выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, лицензия выдается одному из участников. Но эта статья не решает вопроса, как определяется тот участник, которому дается лицензия. Таким образом, необычность субъектного состава соглашений о разделе продукции состоит в том, что они заключаются очень разными субъектами: с одной стороны — частным инвестором, которым может быть не только юридическо е лицо, но и гражданин, причем как гражданин России, так и иностранец, но также в том, что государство может заключить соглашение с объединением юридических лиц, выступающим в качестве стороны соглашения. Статья 3 Федерального закона о СРП предусматривает возможность заключения соглашения о разделе продукции с создаваемым на основе договора о совместной деятельности и не имеющим статуса юридического лица объединением юридических лиц (в п. 5 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Федерального закона от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ такие объединения юридических лиц названы товариществами, в том смысле, который придает этому термину Гражданский кодекс Российской Федерации, — простое товарищество, образуемое сторонами договора о совместной деятельности). Особый субъектный состав участников правоотношений по СРП определяет особый порядок его заключения. Прежде всего, далеко не каждое месторождение полезных ископаемых может быть передано инвестору на основании соглашения о разделе продукции. Для этого оно должно быть включено в перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, которые устанавливаются федеральными законами. В настоящее время действуют Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 112-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции», а также еще 15 федеральных законов в отношении конкретных месторождений. Только в отношении месторождений, перечисленных в этих нормативных актах, могут проводиться переговоры и заключаться соглашения о поиске, разведке и добыче минеральных ресурсов на условиях раздела продукции <18>. ——————————— <18> Силкин В. В. Указ. соч. С. 142 — 143.
Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» установлены довольно жесткие критерии, по которым возможно тот или иной участок отнести к подлежащим разработке на условиях соглашения о разделе продукции. На условиях раздела могут эксплуатироваться объективно убыточные градообразующие месторождения, месторождения, находящиеся в удаленных и слабо освоенных районах и на континентальном шельфе, для освоения которых нет финансовых и технических средств; месторождения, требующие использования специальных высокозатратных технологий разработки трудноизвлекаемых запасов полезных ископаемых, находящихся в сложных горногеологических условиях и являющихся остаточными для разрабатываемых месторождений; месторождения, расположенные на особо охраняемых природных территориях, требующие привлечения дополнительных финансовых и технических средств для обеспечения экологической безопасности и охраны недр; месторождения, находящиеся в дотационных регионах и районах, занятость населения которых находится на низком уровне; месторождения, в отношении которых Российская Федерация приняла на себя обязательства о проведении переговоров на условиях СРП или в отношении которых уже успешно проведены конкурсы или аукционы по предоставлению участков недр в пользование на условиях раздела продукции (п. 4 ст. 2 Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ). При этом в общем итоге на условиях раздела продукции может быть предоставлено не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. В то же время Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ разрешил Правительству Российской Федерации в отдельных случаях самостоятельно устанавливать перечни участков недр. Это относится к небольшим месторождениям и месторождениям полезных ископаемых, не являющимся стратегическими видами или валютными ценностями. Камнем преткновения при практическом осуществлении СРП является определение компенсационной части продукции, или, точнее, состава затрат инвестора, подлежащих возмещению за счет этой части продукции. Федеральный закон о СРП предусматривает известные принципы, которыми стороны должны строго руководствоваться. Так, соглашение устанавливает процедуру определения общего объема и стоимости произведенной продукции, умалчивая при этом, кому принадлежит произведенная продукция до распределения. В соглашении устанавливаются условия определения части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня (кост-стоп)), которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат за выполнение работ по соглашению; это — компенсационная продукция. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации. Разделу между государством и инвестором подлежит «прибыльная продукция», под которой понимается произведенная продукция за вычетом компенсационной, определяются условия и порядок передачи государству части принадлежащей ему произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента, условия и порядок получения инвестором принадлежащей ему продукции. Право распоряжения компенсационной и причитающейся на долю инвестора прибыльной продукцией принадлежит самому инвестору. Долю государства составляют продукция, включающая роялти (платеж за недра), его часть прибыльной продукции плюс «налоговая» нефть (часть прибыльной продукции инвестора). Доля продукции России по СРП дополнительно перераспределяется между федеральным бюджетом и бюджетом субъекта Российской Федерации в месте проведения работ; пропорция в разделении продукции устанавливается отдельными договорами: между федеральными властями и исполнительной властью субъекта Российской Федерации (без участия инвестора). Западная юридическая доктрина рассматривает оговорку в контракте государства с иностранным инвестором о передаче спора в международный арбитраж как один из аргументов в пользу «интернационализации» этого контракта. Однако в отношении российских соглашений о разделе продукции такой подход неприменим, так как в п. 1 ст. 6 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» прямо говорится о том, что соглашения заключаются в соответствии с законодательством Российской Федерации <19>. Это означает, что в сфере отношений по добыче и разработке минерального сырья на условиях СРП принцип автономии воли сторон соглашения неприменим, т. е. стороны не могут по своему усмотрению подчинить соглашение о разделе продукции какому-либо иному праву, кроме как российскому. ——————————— <19> Сосна С. А. Указ. соч. С. 56 — 57.
Вышеприведенные нормы еще раз свидетельствуют в пользу гражданско-правового характера СРП, что частично подтверждает и п. 3 ст. 1 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», определяющий, что права и обязанности сторон по соглашению о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с гражданским законодательством. В то же время сама формулировка п. 3 ст. 1 Федерального закона как бы подсказывает, что не все установленные по соглашению права и обязанности носят гражданско-правовой характер. В самом деле соглашением о разделе продукции регулируется целый комплекс вопросов, возникающих в ходе осуществления работ по соглашению, включая и вопросы финансового права (порядок ведения бухгалтерского учета и отчетности — ст. 14 Федерального закона; состав и порядок учета затрат, возмещаемых и не возмещаемых инвестору при выполнении работ по соглашению — ст. 13 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» и т. д.). В отношениях, связанных с соглашениями о разделе продукции, правомочия государства как субъекта права собственности на недра тесно переплетены с его прерогативами органа публичной власти, суверенного гаранта и защитника недр, обеспечивающего их неотъемлемый, неотчуждаемый характер, их сохранность и рациональное использование. Как следствие, элементы публично-правовых отношений, связанных с особым режимом недропользования, неизбежно попадают в орбиту соглашения о разделе продукции, становятся составной частью соглашения наряду с гражданскими отношениями сторон. Другими словами, эти и другие публично-правовые элементы, заложенные в Федеральном законе от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», являются достаточными для обеспечения государством своих функций по защите экономических интересов России. Таким образом, тщательный анализ действующего Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» показывает, что в нем в целом заложен необходимый организационно-правовой механизм для привлечения крупных зарубежных капиталовложений на разработку известных месторождений минеральных ресурсов. Но, как известно, даже самый совершенный инструментарий начинает давать сбой, если использовать его, как это случилось с СРП — «Сахалин-2».
