ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О БАНКОВСКОЙ ТАЙНЕ
А. Н. РЕЗНИЧЕНКО
Резниченко Андрей Николаевич, юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», аспирант кафедры банковского права МГЮА им. О. Е. Кутафина.
Проанализировав действующий правовой режим банковской тайны и практические проблемы, возникающие в связи с его применением, автор приходит к выводу о необходимости концептуального пересмотра данного режима за счет введения процедуры передачи сведений, составляющих банковскую тайну, на основании соглашения между банком и получателем соответствующих сведений.
Наличие обязанности банка гарантировать сохранение в тайне сведений об операциях, счетах и вкладах своих клиентов является одной из первостепенных характеристик банковского обязательства. По мнению А. Ю. Викулина, категория «банковская тайна» является одним из центральных понятий банковского законодательства, так как относится ко всем сделкам кредитных организаций и Банка России» <1>. Действительно, обязанность кредитной организации по сохранению банковской тайны не ограничивается только договорами банковского вклада и банковского счета, а является общим правилом для договоров банков с клиентами <2>. ——————————— <1> Викулин А. Ю. Банковская тайна как объект правового регулирования // Государство и право. 1998. N 7. С. 66. <2> См., напр.: Соломин С. К. Цессия в отношениях по кредитному договору // Адвокат. 2008. N 2; Сарнаков И. В. О возможности уступки права требования возврата денежных средств по кредитному договору // Банковское право. 2011. N 5.
Институт банковской тайны является важной гарантией защиты прав клиента, который заинтересован в неприкосновенности информации о движении своих капиталов. С другой стороны, такая гарантия представляется труднопреодолимым препятствием в борьбе с финансированием противоправной деятельности и сокрытием преступных доходов. В настоящее время в мире отчетливо прослеживается тенденция отмирания банковской тайны, что выражается в упрощении доступа к сведениям, ее составляющим, а также к увеличению круга субъектов, имеющих право на такой доступ. А. Е. Самсонова называет следующие основные причины данного процесса: борьба с теневыми деньгами, финансирование терроризма, налоговые преступления, а также стремление государства контролировать доходы своих граждан и движение денежных средств. По ее мнению, ликвидация института банковской тайны стала самоцелью современного государства, поскольку мешает ему в установлении полного контроля над гражданами. Банковская тайна позволяет гражданам свободно распоряжаться своими средствами и выбирать оптимальные условия сбережения и инвестирования, что не всегда устраивает государственную власть <3>. ——————————— <3> Самсонова А. Е. К вопросу о современном состоянии банковской тайны // Юрист. 2011. N 3; СПС «КонсультантПлюс».
Эта тенденция прослеживается и на уровне межгосударственного сотрудничества. В качестве примера приведем Протокол о внесении изменений в Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 <4>, которым регламентирована процедура обмена информацией между налоговыми органами двух государств, а также существенно расширены возможности по истребованию информации у кредитных учреждений. Очевидно, что по мере реализации положений названного Протокола спрос на услуги кипрского банкинга будет снижаться (Протокол будет применяться к налоговому периоду, начинающемуся 01.01.2013). Также можно вспомнить известный конфликт между налоговыми органами США и крупнейшим швейцарским банком UBS, в результате которого Швейцария изменила собственное законодательство о банковской тайне, разрешив предоставлять сведения о банковских вкладах своих клиентов по запросу иностранных налоговых органов <5>. ——————————— <4> По материалам официального сайта Государственной Думы РФ (http://asozd2.duma. gov. ru). <5> Между налоговыми органами США и швейцарским банком назрел конфликт (www. podatinet. net).
В современных условиях невозможно сохранение института банковской тайны в его традиционном понимании. По названной причине основной груз ответственности за обеспечение банковской тайны ложится на плечи кредитных организаций, которые должны быть в состоянии поддерживать максимально возможный уровень конфиденциальности сведений клиента. От качества соответствующей работы в конкретной кредитной организации зависит ее репутация на рынке банковских услуг. Между тем нормы законодательства о банковской тайне носят ярко выраженный императивный характер и совершенно не учитывают достаточно большой пласт связанных с ней проблем, которые возникают в практической деятельности банков. Можно говорить о том, что действующая редакция Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) разрывается между двумя основными постулатами: 1) законодатель признает, что гарантировать сохранение тайны сведений об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов может только сама кредитная организация; 2) политика конфиденциальности определяется самим законодателем без учета реальных нужд кредитной организации и ее внутренних процессов. В результате становится совершенно неясно, какой степенью самостоятельности обладает кредитная организация при выработке мер по охране банковской тайны. Действующий правовой режим банковской тайны состоит в определении круга субъектов, которые могут обязать банк предоставить им сведения, охраняемые законом в качестве банковской тайны. Процедура добровольной передачи таких сведений законом вообще не предусматривается, что создает непреодолимые препятствия для многих добросовестных участников гражданского оборота, которым необходим легальный доступ к этим сведениям в силу характера их деятельности. Если исходить из буквального толкования ст. 26 Закона о банках, кредитная организация, являясь гарантом тайны об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и банков-корреспондентов, вправе передавать сведения, составляющие банковскую тайну, исключительно лицам, указанным в названной статье, причем в определенном законом порядке. То есть банку не только вменяется в обязанность разглашать эти сведения по запросу отдельных лиц, но и запрещается передавать их всем другим лицам. Ограничение круга лиц, имеющих допуск к банковской тайне, приводит к абсурдным выводам о том, что банки не вправе раскрывать информацию членам совета директоров и акционерам, которые не являются сотрудниками банка, а также не вправе обращаться за получением квалифицированной юридической помощи к адвокатам, так как в процессе ее оказания банковская тайна будет раскрыта. Необходимость передачи сведений, составляющих тайну, также возникает на рынке слияний и поглощений кредитных организаций, который сейчас в нашей стране растет <6>. Как правило, сделке по приобретению крупного пакета акций/долей кредитной организации предшествует процедура правового аудита (due diligence), в ходе которой осуществляется проверка наличия договорных рисков и передаются отдельные сведения, составляющие банковскую тайну. ——————————— <6> См., напр.: Холзаков Д. В. Особенности правового регулирования слияний и поглощений кредитных организаций в РФ // Банковское право. 2005. N 6.
Раскрытие этой информации неизбежно происходит при функционировании банка, и даже сам Закон о банках допускает ситуации, в которых банковская тайна становится известна лицам, не упомянутым в ст. 26. На то, что банковская тайна может быть раскрыта аудиторским и иным организациям, косвенно указывает сама ст. 26 Закона о банках, устанавливая обязанность аудиторов не разглашать сведения, которые стали им известны в ходе проведения аудиторской проверки. При этом аудиторы не названы в качестве лиц, имеющих допуск к банковской тайне, и порядок такого допуска законодательно не регламентирован. Таким образом, положения, предусматривающие предоставление банком информации, составляющей банковскую тайну, по запросу отдельных категорий лиц, направлены на ограничение обязанности банка по разглашению банковской тайны только случаями, когда это необходимо в целях выполнения уполномоченными органами общественно полезных функций. Данные нормы не должны рассматриваться в качестве запрещающих передачу этих сведений лицам, которые оказывают банкам профессиональные услуги. Тем не менее именно в таком императивном смысле указанные положения зачастую толкуются правоприменителями. В частности, банки испытывали определенные трудности при взаимодействии с коллекторскими агентствами, которым уступаются требования возврата кредита. До принятия ВАС РФ разъяснения по данному вопросу <7>, которым такая уступка признана не нарушающей требования законодательства, практика судов складывалась неоднозначно. Аргументация, связанная с необходимостью обеспечения банковской тайны, использовалась некоторыми авторами в обоснование недопустимости уступки прав по кредитному договору в пользу некредитной организации. В частности, С. К. Соломин полагает, что «невозможность уступки права требования возврата долга по кредитному договору можно проследить и через законодательное требование обеспечения режима банковской тайны. В случае уступки права требования некредитной организации такая банковская информация становится доступной третьим лицам в нарушение условий доступа к ней, а следовательно, лица, допустившие ее разглашение, должны нести ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба» <8>. ——————————— <7> См.: п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11. <8> Соломин С. К. Уступка права требования возврата долга по кредитному договору // Право и экономика. 2007. N 4; СПС «КонсультантПлюс».
Как уже было указано выше, процедура добровольной передачи сведений, составляющих банковскую тайну, не поименованным в Законе лицам, в том числе собственным сотрудникам, законодательством вообще не предусмотрена. Вопросы допуска сотрудников или иных лиц к таким сведениям входят в компетенцию самого банка. При этом обязанность банка как гаранта банковской тайны остается прежней — не допустить разглашения. Политика конфиденциальности кредитной организации должна включать комплекс мер, обеспечивающих сохранение банковской тайны, в том числе со стороны бывших сотрудников и иных лиц. Часть 1 ст. 26 Закона о банках указывает на обязанность всех служащих кредитной организации сохранять тайну об операциях, счетах и вкладах, не налагая на них обязанности гарантировать эту сохранность и предполагая, что сотрудники кредитной организации неизбежно получают доступ к этим сведениям. Также Закон не классифицирует сотрудников банка в зависимости от возможного доступа к банковской тайне и не распределяет между ними обязанности по ее сохранению (например, руководитель кадровой службы банка имеет такое же отношение к банковской тайне, как и нанятое банком агентство по подбору персонала, и вряд ли получает к ней доступ). В связи с этим обеспечение сохранности тех или иных сведений является обязанностью и прерогативой самой кредитной организации, которая вправе как ограничить, так и разрешить доступ отдельным сотрудникам к определенной информации. В рассматриваемом контексте следует упомянуть и о никак не решаемой законодателем проблеме обеспечения неразглашения сведений, составляющих банковскую тайну, бывшими сотрудниками кредитных организаций. К тому же с учетом современных тенденций рынка труда сотрудники могут работать в банке по договору о предоставлении персонала и в штат самого кредитного учреждения не входить. В российском законодательстве отсутствуют положения, устанавливающие, что наличие трудовых отношений с банком является обязательным условием для допуска к банковской тайне. Обеспечению сохранности сведений в тайне, как правило, служат соглашения о конфиденциальности, которые заключаются банком как с его сотрудниками, так и с иными лицами, получающими допуск к сведениям. При этом в случае передачи информации некоему лицу для определенной цели при условии соблюдения политики конфиденциальности лицом, ответственным за обеспечение сохранности банковской тайны, все равно остается сама кредитная организация. К сожалению, в настоящее время подобный подход на практике применяется только в отношении служащих кредитной организации. Между тем, как уже подчеркивалось выше, из действующей редакции ст. 26 Закона о банках все же можно сделать вывод о том, что нормы, посвященные раскрытию банковской тайны по запросу уполномоченных органов, не запрещают осуществлять добровольную передачу подобной информации отдельным лицам (не только сотрудникам банка), не снимая с банка функции гаранта ее дальнейшего неразглашения. Аналогичный вывод следует из ст. 13.14 КоАП РФ и ч. 2 ст. 183 УК РФ, которые не ограничивают круг возможных субъектов правонарушений, связанных с незаконным разглашением сведений, составляющих банковскую тайну, исключительно работниками кредитных организаций. Таким образом, теоретически к ответственности по указанным статьям могут быть привлечены лица, которым банковская тайна была доверена не в силу их служебного положения. Например, это могут быть акционеры банка, которые, используя свои права на информацию и участие в управлении, могут получить доступ к отдельным сведениям. Позиция о возможности раскрытия банковской тайны лицам, не указанным в ст. 26 Закона о банках, была также поддержана Конституционным Судом РФ, который в Постановлении от 14.05.2003 N 8-П признал за судебными приставами право на получение информации, составляющей банковскую тайну, в рамках исполнения возложенных на них публичных функций, несмотря на отсутствие в действовавшей на тот момент редакции ст. 26 Закона о банках соответствующих положений. Данное Постановление КС РФ, хотя и относится к публично-правовой части режима банковской тайны, дает нам основное условие раскрытия подобной информации отдельным лицам — недопущение ущемления прав граждан и организаций, сведения о которых относятся к банковской тайне, а также соблюдение получателями информации, содержащей банковскую тайну, ее конфиденциального характера. При наличии всех приведенных аргументов вывод о возможности передачи сведений, составляющих банковскую тайну, лицам, не указанным в ст. 26 Закона о банках, не находит должного применения на практике. В связи с этим мы полагаем, что правовой режим банковской тайны, предусмотренный действующим законодательством, должен быть концептуально пересмотрен. Помимо существующей процедуры передачи сведений, составляющих банковскую тайну, на основании официального запроса должна быть предусмотрена процедура их передачи на основании соглашения между банком и получателем таких сведений. В целях недопущения возможных злоупотреблений со стороны банков предлагается ограничить круг лиц, которым подобная информация может быть предоставлена на основании соглашения. Сотрудники банка также должны рассматриваться в качестве лиц, которым эти сведения будут предоставляться на основании соглашения с банком. Кроме того, в данный перечень должны войти как минимум члены совета директоров (наблюдательного совета) банка, акционеры банка, адвокаты, аудиторские организации и коллекторские агентства. Возможно дополнение перечня иными лицами, оказывающими профессиональные услуги. Дифференциация правового режима доступа к банковской тайне, осуществляемого на основании запроса государственных органов или соглашения с банком, по нашему мнению, способна снять часть обозначенных в настоящей статье проблем. На основании официального запроса банк обязан сообщить такую информацию при условии, что запрос поступил от уполномоченных субъектов в установленном Законом порядке. Банк не оценивает целесообразность предоставления сведений и возможность дальнейшего разглашения банковской тайны, а выполняет лишь техническую функцию по обработке поступившего запроса. При передаче информации на основании соглашения банк принимает решение о возможности сообщения этих сведений конкретному лицу, проводит необходимые мероприятия, связанные с недопущением дальнейшего разглашения банковской тайны, а также остается ответственным перед клиентом. Таким образом, с одной стороны, банкам предоставляется свобода, необходимая для нормального функционирования, с другой стороны, право банка на передачу сведений, составляющих банковскую тайну, ограничивается отдельными видами субъектов, а также устанавливается ответственность банка за лиц, которым он передал сведения. Между тем на практике возникают ситуации, для которых принятия указанной меры будет недостаточно. При рассмотрении дел в судах банки сталкиваются с абсурдными ситуациями, когда банк просит суд направить ему запрос о предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, так как сам предоставить их не может. Необходимо на законодательном уровне дать банку возможность по своему усмотрению сообщать судебным и правоохранительным органам подобную информацию в той мере, в какой это необходимо для защиты прав и законных интересов банка. Злоупотребление указанным правом, повлекшее нарушение прав клиента, должно приводить к неблагоприятным для банка последствиям. Обобщая вышеизложенное, следует еще раз отметить, что сохранение высокого уровня конфиденциальности сведений, составляющих банковскую тайну, в современных условиях практически невозможно. В связи с этим банкам следует дать больше самостоятельности в выработке политики конфиденциальности в отношении сведений, составляющих банковскую тайну, и разрешить передачу соответствующей информации отдельным лицам на основании соглашения, заключаемого банком по своему усмотрению, а также судебным и правоохранительным органам в случаях, когда это необходимо для защиты интересов банка. Кроме того, следует заметить, что дополнительные полномочия в данном случае налагают на банки дополнительную ответственность и определенные репутационные риски, что неизбежно вызовет повышение качества банковских услуг и будет способствовать более профессиональному подходу кредитных организаций к своей обязанности по сохранению банковской тайны.
