(Егорушкин А. В.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2012, N 7)
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ В РЕЗУЛЬТАТЕ НЕЗАКОННОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ
А. В. ЕГОРУШКИН
Егорушкин Александр Валериевич, юрист международной юридической фирмы Dechert Russia LLP «Декерт Раша» (представительство в городе Москве).
Автор рассматривает новый закон, недавно вступивший в силу в некоторых штатах США, направленный на продвижение добросовестной конкуренции. Закон предусматривает судебное преследование недобросовестных производителей, которые получают незаконные конкурентные преимущества в результате использования нелегальных IT-систем и программного обеспечения при производстве, дистрибуции, маркетинге или продаже своей продукции. Это стимулирует производителей к уважению прав собственности на информационные технологии, которые они используют для ведения бизнеса. Автор отмечает, что после вступления России в ВТО международные правила о недобросовестной конкуренции, предусмотренные указанным законом, приобретут особую важность.
Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, информационные технологии, ИТ, результат интеллектуальной деятельности, экстратерриториальность, исключительное право, ВТО.
Unfair competition as a result of illegal use of information technology: international legal aspects A. V. Egorushkin
The author examines the new law which was recently enacted in several US states and is aimed at the promotion of fair competition and stimulating manufacturers to honor the intellectual property rights to the IT used in their business operations. The adopted law provides for judicial prosecution of unfair manufacturers who receive illegal competitive advantages as a result of using illegal IT systems and software in manufacturing, distributing, marketing or selling their products. It is emphasized that after Russia’s entry into the WTO the international rules on unfair competition such as provided in the aforesaid law will become very important.
Производители, реализующие свою продукцию, зачастую незаконно используют в своей деятельности информационные технологии (далее — ИТ) и в результате получают необоснованные конкурентные преимущества перед другими участниками рынка, не нарушающими законодательство об охране информационных технологий: стоимость товаров недобросовестных производителей оказывается ниже, так как у них отсутствуют расходы на приобретение необходимых лицензий, соответственно, спрос на эти товары растет. К такой ситуации применим международный правовой институт недобросовестной конкуренции, правила которого с вступлением России во Всемирную торговую организацию (далее — ВТО) приобретут особую важность.
Суть проблемы недобросовестной конкуренции в результате незаконного использования информационных технологий
В международной практике признанной является проблема, когда компании при производстве или реализации своих товаров незаконно используют информационные технологии и получают за счет этого необоснованные конкурентные преимущества по отношению к конкурентам, использующим ИТ без нарушения прав правообладателей. Суть проблемы в том, что себестоимость товаров таких недобросовестных производителей, по общему правилу, будет всегда ниже, чем у добросовестных производителей, поскольку в себестоимость продукции последних будет также включаться полная стоимость законно используемых ИТ. Разница в себестоимости при производстве в том числе означает разницу в цене для конечного покупателя, для которого очевидно, что при прочих равных условиях продукция недобросовестных производителей будет более привлекательной с точки зрения цены. В такой ситуации добросовестные производители фактически становятся заложниками собственной законопослушности. Необходимо отметить, что эта проблема актуальна при незаконном использовании недобросовестным производителем не только ИТ, но и иных результатов интеллектуальной деятельности с нарушением прав правообладателей (например изобретений, ноу-хау и т. д.). В разных странах этой проблеме уделяется все больше внимания, поскольку, помимо того, что ИТ используются незаконно, создаются условия для недобросовестной конкуренции: одни конкуренты необоснованно ставятся в неравное положение с другими. В круг таких стран, естественно, входят Соединенные Штаты, так как ИТ-индустрия является там одной из ключевых отраслей. В настоящее время в США серьезность указанной проблемы понимают на самых высоких уровнях власти. В ноябре 2011 года более тридцати генеральных прокуроров различных штатов подготовили коллективное обращение в адрес Федеральной торговой комиссии (антимонопольное ведомство США) с призывом к противодействию незаконному использованию ИТ, в котором описаны негативные экономические последствия их незаконного использования <1>. Эта инициатива была поддержана сенатом США <2>. Наконец, в феврале 2012 года Президент США в своем выступлении перед конгрессом также подчеркнул важность борьбы с недобросовестными торговыми практиками и объявил о создании специального органа, которому будет поручено проведение расследований в области недобросовестной конкуренции <3>. ——————————— <1> URL: http://www. naag. org. <2> URL: http://www. sbc. senate. gov. <3> URL: http://www. nytimes. com.
Новое законодательство США, направленное на борьбу с недобросовестной конкуренцией
На волне повышенного внимания к проблеме недобросовестной конкуренции в результате незаконного использования ИТ в США начали приниматься специальные законы. Летом 2011 года в штате Вашингтон вступил в силу новый Закон «О краденых или незаконно используемых информационных технологиях», предусматривающий положения о противодействии недобросовестной конкуренции (далее — Закон) <4>. Цель Закона — поддержка добросовестной конкуренции, обеспечение равных условий для всех участников рынка и борьба с недобросовестной конкуренцией при незаконном использовании ИТ. В этом документе под незаконным использованием ИТ понимается применение ИТ-технологий с нарушением прав правообладателей как при производстве, так и при реализации продукции (включая маркетинг и дистрибуцию). Аналогичный закон принят в штате Луизиана, и в настоящее время возможность принятия таких законов обсуждается в других штатах, в том числе в Массачусетсе, Нью-Йорке, Аризоне, Иллинойсе, Орегоне и других. ——————————— <4> URL: http://apps. leg. wa. gov.
Экстратерриториальное применение Закона
Казалось бы, какое значение имеет закон, принятый в США, для компаний, осуществляющих свою деятельность в других юрисдикциях? В связи с этим важно отметить, что действие Закона распространяется на любые компании вне зависимости от страны их регистрации при условии, что продукция таких компаний реализуется на территории соответствующего штата и создает условия для недобросовестной конкуренции. Таким образом, под действие Закона может попасть и российский производитель, использующий нелегальные ИТ в своей деятельности, и чья продукция продается на территории штата. При этом необязательно, чтобы сам производитель поставлял свою продукцию на территорию США, Закон охватывает и случаи поставки продукции через третьих лиц. В статье 3 Закона устанавливается ряд сфер, на которые его действие не распространяется (например производство пищевой продукции, напитков, медикаментов, оказание услуг).
Чьи интересы защищает Закон?
Закон направлен на защиту добросовестных производителей, продукция которых непосредственно конкурирует в соответствующем штате с аналогичной продукцией недобросовестных производителей, при производстве, дистрибуции, маркетинге или продаже которой незаконно использовались ИТ (ст. 2). За счет незаконного использования ИТ недобросовестные производители получают конкурентные преимущества перед добросовестными производителями, поскольку стоимость их товаров может быть ниже. Однако причиной низких цен является отнюдь не высокая эффективность бизнеса, а экономия на приобретении легальных ИТ, необходимых при производстве и реализации продукции. Важно отметить, что подход к недобросовестной конкуренции, закрепленный в Законе, соответствует понятию недобросовестной конкуренции, содержащемся в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (далее — Конвенция). Так, в статье 10.bis Конвенции под актом недобросовестной конкуренции понимается любой акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В рассматриваемой ситуации мы имеем дело с таким актом конкуренции, как введение в оборот продукции, производство и реализация которой связаны с противоречащим Закону использованием прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Ответственность недобросовестного производителя, а также иные меры, принимаемые к нему в соответствии с Законом
Закон предусматривает несколько видов мер, которые по судебному решению могут быть применены к производителю, незаконно использующему ИТ в своей деятельности. При этом, поскольку целью Закона является недопущение недобросовестной конкуренции, каждая мера может быть применена только в том случае, если имеет место или может иметь место антиконкурентный эффект в результате поставок товаров недобросовестного производителя на рынки США. Для определения такого эффекта в Законе предусмотрены специальные условия, при соблюдении которых указанный антиконкурентный эффект предполагается. Итак, Закон устанавливает следующие меры, применяемые в отношении недобросовестных производителей.
Возмещение убытков. Возмещение убытков осуществляется по судебному решению в пользу производителя, понесшего убытки в связи с недобросовестной конкуренцией со стороны его конкурента-производителя, незаконно использующего в своей деятельности ИТ. Именно факт наличия таких убытков характеризует антиконкурентный эффект от действий недобросовестного производителя. Согласно Закону наличие убытков предполагается, если одновременно выполняются следующие условия: — производитель, обратившийся в суд за их взысканием, является добросовестным (легально использует ИТ в своей деятельности); — продукция добросовестного производителя напрямую конкурирует с продукцией недобросовестного производителя; — стоимость ИТ, незаконно используемых недобросовестным поставщиком, превышает 20 тысяч долларов США (ч. 5 ст. 6 Закона). В отношении последнего условия необходимо отметить, что указанная сумма определяется на основании всего объема ИТ, незаконно используемых производителем в своей деятельности. Иными словами, если производитель незаконно использует несколько ИТ, общая стоимость которых превышает 20 тысяч долларов США, однако стоимость каждой из таких технологий в отдельности меньше этой суммы, то последнее из указанных условий все равно будет считаться выполненным. После установления судом факта нарушения Закона добросовестному производителю подлежит возмещению большая из следующих сумм: — розничная стоимость незаконно используемых ИТ; — фактические прямые убытки, которые понес производитель в результате недобросовестной конкуренции со стороны недобросовестного производителя. Размер убытков может быть взыскан в тройном размере, если будет доказан умысел нарушителя Закона (п. (b) ч. 1 ст. 6 Закона).
Арест продукции. Продукция недобросовестного производителя, продаваемая на территории США, подлежит аресту, если суд не может применить иные меры (например, взыскать убытки) в отношении нарушителя Закона, поскольку распространить юрисдикцию суда на такого нарушителя не представляется возможным. Таким образом, арест продукции применяется в отношении компаний, зарегистрированных за пределами США, если у суда в отношении таких компании отсутствует какой-либо механизм приведения в исполнение своих решений, направленных на восстановление нарушенных прав добросовестных производителей согласно Закону (п. (a) ч. 6 ст. 6 Закона). Закон устанавливает следующие условия наложения ареста на продукцию недобросовестного производителя: — цена продукции недобросовестного производителя ниже цены аналогичной продукции добросовестного производителя на 3 процента и более. При этом такая разница в цене существует на соответствующем рынке США более 4 месяцев. Применительно к аресту продукции недобросовестного производителя именно разница в цене является индикатором антиконкурентного эффекта в результате действий недобросовестного производителя. Разница в цене, по сути, и есть то конкурентное преимущество, которое может получить недобросовестный производитель за счет отсутствия расходов на приобретение легальных ИТ и, соответственно, уменьшения себестоимости собственной продукции; — продукция находится в собственности недобросовестного производителя. Продукция недобросовестного производителя, которая передана им во владение (или должна быть передана) третьему лицу по договору, также может быть арестована. Хотя Закон предусматривает ряд случаев, когда арест указанной продукции не допускается, если третье лицо предприняло необходимые меры, свидетельствующие о его добросовестности. Например, третье лицо признается добросовестным, если между ним и недобросовестным производителем ранее было заключено соглашение, обязывающее производителя использовать в своей деятельности исключительно легальные ИТ. Суд за 90 дней уведомляет о предстоящем аресте продукции всех третьих лиц, которым она передается (или будет передана) во владение от недобросовестного производителя. В течение этого периода третьи лица вправе приводить доводы, обосновывающие свою добросовестность (части 1 и 2 ст. 7 Закона).
Судебный запрет. Суд своим решением вправе наложить запрет (a) на дальнейшее незаконное использование ИТ недобросовестным производителем в своей деятельности, а также (b) на продажу и иное введение в оборот продукции недобросовестного производителя на территории соответствующего штата. Суд принимает решение о наложении указанных запретов, если будет установлено, что у недобросовестного производителя отсутствуют достаточные активы, на которые можно наложить арест, и тем самым понудить недобросовестного производителя соблюдать Закон. Также применительно к запретам (a) и (b) действует следующее условие: стоимость ИТ, незаконно используемых недобросовестным поставщиком, должна превышать 20 тысяч долларов США. В противном случае нарушение будет малозначительным и применение судебного запрета, очевидно, будет несоразмерно нарушению. Для применения запрета (b), также как и в случае с арестом продукции, должна быть доказана разница в цене. Необходимо отметить, что не допускается наложение судебного запрета на продажу продукции недобросовестного производителя и иное введение ее в оборот, если такая продукция является уникальным компонентом продукции третьих лиц. Под уникальным компонентом продукции третьих лиц понимается составная часть продукции, не имеющая аналогов, и без которой продукция третьих лиц утрачивает свое основное предназначение. Такое исключение из судебного запрета возможно только в том случае, если третье лицо действует добросовестно, а именно предпринимает меры, направленные на прекращение нарушения Закона со стороны своего поставщика — недобросовестного производителя (п. (b) ч. 6 ст. 6 Закона). Например, третье лицо в письменной форме требует от своего поставщика — недобросовестного производителя прекратить незаконное использование ИТ и представить доказательства прекращения нарушения. Целью указанного исключения является недопущение нарушений интересов третьих лиц, а также предотвращение ограничения конкуренции на рынках, на которых действуют третьи лица. Согласно Закону борьба с недобросовестной конкуренцией может ограничить возможность третьих лиц производить свою продукцию (без уникального компонента производить продукцию не имеет смысла), в результате такие третьи лица вынуждены будут уйти с рынков, на которых они продавали свою продукцию.
Меры, принимаемые в отношении третьих лиц
Если суд пришел к выводу, что недобросовестный производитель нарушил Закон, то истец может предъявить требование о возмещении фактических прямых убытков к третьему лицу, реализующему продукцию нарушителя на территории соответствующего штата. Максимальный размер убытков, которые могут быть взысканы с третьих лиц, рассчитывается как наименьшая из следующих сумм: — 250 тысяч долларов; — стоимость незаконно используемых ИТ. Закон предусматривает следующие условия взыскания убытков с третьих лиц (части 2 и 3 ст. 6 Закона): — третье лицо было письменно уведомлено о нарушении Закона; — решение суда не может быть исполнено в отношении непосредственно нарушителя — недобросовестного производителя; — третье лицо реализует конечный продукт, произведенный нарушителем, либо продукт, 30 процентов от стоимости которого составляет компонент, произведенный нарушителем; третье лицо и нарушитель Закона состоят в прямых договорных отношениях; — третье лицо не привлекалось к ответственности за аналогичное правонарушение или не обвиняется в его совершении по другому делу. Только при соблюдении всех указанных условий убытки могут быть взысканы с третьего лица. Но даже в этом случае согласно части 1 статьи 8 Закона третье лицо может приводить в свою защиту доводы, исключающие возможность взыскания с него убытков, а именно: — третье лицо является конечным потребителем или приобрело спорную продукцию у конечного потребителя; — годовой доход третьего лица не превышает 50 миллионов долларов; — существует письменная договоренность между третьим лицом и нарушителем, предусматривающая обязанность соблюдения законодательства в сфере ИТ, и при этом третье лицо предприняло меры, направленные на прекращение нарушения Закона со стороны нарушителя (например направило письменное обращение к нарушителю с требованием прекратить нарушение), и прекратило закупку продукции нарушителя, если такие меры не привели к требуемому результату; — существует письменная договоренность между третьим лицом и нарушителем о запрете на незаконное использование ИТ последним. Соблюдение запрета периодически проверяется третьим лицом, а нарушение запрета приравнено к нарушению договора; — отсутствуют прямые договорные отношения между третьим лицом и нарушителем. Любое из указанных обстоятельств исключает возможность взыскания убытков с третьего лица.
Механизм предупреждения недобросовестного производителя
Закон предусматривает, что перед применением мер ответственности и иных мер, направленных на пресечение нарушения Закона, недобросовестный производитель должен быть предупрежден о нарушении Закона. Также ему должна быть предоставлена возможность добровольно устранить нарушения. Правообладатель ИТ (включая эксклюзивного лицензиата) направляет предупреждение лицу, незаконно использующему в своей деятельности ИТ. После получения предупреждения такое лицо обязано в течение 90 дней либо доказать, что в его действиях отсутствует состав нарушения Закона, либо прекратить незаконное использование ИТ. Если нарушитель предпринимает меры, направленные на устранение нарушения, то ему предоставляются дополнительно 90 дней для того, чтобы заменить все незаконно используемые ИТ на легально приобретенные. Указанные сроки могут быть продлены правообладателем. Меры ответственности и иные меры, направленные на пресечение нарушения Закона, не могут быть применены к недобросовестному производителю, который устранил нарушения после предупреждения правообладателя. В случае неустранения нарушения в течение 90 дней после получения предупреждения от правообладателя производитель, чьи интересы нарушены в результате недобросовестной конкуренции со стоны недобросовестного производителя, или генеральный прокурор соответствующего штата может обратиться в суд с соответствующим требованием (ст. 5 Закона).
Рекомендации российским компаниям-производителям
В России под действие Закона могут попасть несколько сотен компаний-экспортеров, поставляющих свою продукцию на территории соответствующих штатов США. Важно отметить, что действие Закона на территории России уже заметно: правообладатели начали направлять предупреждения компаниям, которые подозреваются в незаконном использовании ИТ и получении в связи с этим необоснованных конкурентных преимуществ. Для российских производителей один из способов избежать негативных последствий, предусмотренных Законом, — приобретение всех необходимых лицензий. В крупных компаниях проблема ненадлежащего оформления необходимых лицензий в большей степени связана не с невозможностью их приобретения, а с низкими стандартами учета лицензий или неправильным их использованием. Например, лицензии могут быть оформлены на одну компанию группы, а сам программный продукт используется другой компанией, входящей в эту группу. Таким образом, всем организациям, использующим ИТ, целесообразно внедрить основы учета лицензий и следовать передовой практике в этой области, в частности, проводить регулярный аудит лицензий на ИТ, которыми владеет организация, и инвентаризацию имеющегося в ней оборудования. Необходимо обратить внимание и на то, что по Закону при получении предупреждения правообладателя компании предоставляется 90 дней для ответа на предупреждение. В случае если компания крупная и учет лицензий никогда не велся, то уложиться в указанный срок для подготовки ответа может быть затруднительным, поскольку на практике внутренний аудит лицензий может занимать до полугода. В связи с этим рекомендуется заранее приводить в порядок систему учета лицензий на предприятии, а при поступлении предупреждения правообладателя незамедлительно организовывать подготовку ответа. Наконец, дистрибьюторам (дилерам), реализующим продукцию российских компаний на территории США, целесообразно включать в договоры с российскими поставщиками обязанность последних по соблюдению законодательства в сфере ИТ, а также предусмотреть механизм взаимодействия сторон при возникновении проблем у дистрибьютора (дилера), связанных с незаконным использованием поставщиком ИТ. Такие договорные положения позволят дистрибьюторам (дилерам) ссылаться на свою добросовестность в отношениях с поставщиками при возникновении каких-либо проблем, связанных с незаконным использованием ИТ.
Законодательное регулирование недобросовестной конкуренции при незаконном использовании ИТ и российский бизнес в рамках ВТО
В 2012 году Россия вступит в ВТО, что позволит современной российской экономике развиваться в активном взаимодействии с мировыми рынками товаров и услуг. В результате российский бизнес станет не только субъектом, получающим новые возможности международной правовой защиты своей конкурентоспособности, но и объектом применения мер такой защиты. После вступления России в ВТО на российские компании в полной мере будет распространяться Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS) — международное соглашение, входящее в пакет документов о создании ВТО, которое, ссылаясь на положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 1883 года, обязывает государства — членов ВТО соблюдать международные правил добросовестной конкуренции. Как уже было указано, такие правила в том числе содержатся в Законе. В связи с этим соблюдение законодательства о недобросовестной конкуренции может быть выгодным конкурентным преимуществом для российских производителей в рамках вступления в ВТО, ведь сертификация и легализация ИТ российскими производителями позволит увеличить долю российских товаров на международных рынках, а также оградит российские компании от нечестной конкуренции со стороны стран с высоким уровнем незаконного использования ИТ. Успешные международные компании стараются выбирать для ведения деловых отношений только таких партнеров, деятельность которых соответствует самым высоким юридическим и этическим стандартам. Организации, которые смогут поручиться за правомочное использование в своей деятельности ИТ, повысят свою репутацию в международном бизнес-сообществе и обеспечат защиту своего бизнеса. В качестве примера позиции одного из представителей российского бизнеса можно привести слова ИТ-директора ОАО «Северсталь» — компании с многолетним опытом работы на западных рынках, Евгения Чаркина: «Северсталь» придерживается строгих этических принципов относительно соблюдения законов об интеллектуальной собственности и ведения честной конкурентной борьбы. Мы не занимаемся незаконной деятельностью, так как осознаем, что использование лицензионного программного обеспечения играет важную роль в завоевании доверия к компании на международном уровне, а также укреплении бренда «Северстали» на новых рынках. Мы являемся международной компанией, ведем бизнес во многих странах, например в США. Поэтому для компании крайне важно придерживаться тех же стандартов, что и международное бизнес-сообщество». Подводя итог сказанному, следует отметить, что в настоящее время проблематика, затронутая в статье, представляется чрезвычайно важной и актуальной как в России, так и мире в целом. На примере законодательства США в настоящей статье показано, что правила о недобросовестной конкуренции, регламентирующие отношения между добросовестными и недобросовестными производителями, во многих юрисдикциях имеют экстратерриториальное действие и применяются к иностранным компаниям. В связи с этим российским производителям целесообразно оценивать свою деятельность через призму указанных правил как внутри страны, так и за ее пределами.
Литература и информационные источники
1. Закон штата Вашингтон N 1495 «О краденых или незаконно используемых информационных технологиях» (вступил в силу 22 июля 2011 года). URL: http://apps. leg. wa. gov. 2. Коллективное обращение генеральных прокуроров в адрес Федеральной торговой комиссии США о противодействии незаконному использованию информационных технологий от 4 ноября 2011 года. URL: http://www. naag. org. 3. Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года // СПС «КонсультантПлюс». 4. Письмо сената США о поддержке письма генеральных прокуроров о противодействии незаконному использованию информационных технологий от 2 апреля 2012 года. URL: http://www. sbc. senate. gov. 5. Стенограмма выступления Президента США перед Конгрессом 25 января 2012 года. URL: http://www. nytimes. com. 6. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS), Марракеш, 15 апреля 1994 года.
