(Азизов Р. Ф. оглы, Архипов В. В.) («Закон», 2014, N 1)
ОТНОШЕНИЯ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ ФОРМАТА WEB 2.0: ПРОБЛЕМА СООТВЕТСТВИЯ МЕЖДУ СЕТЕВОЙ АРХИТЕКТУРОЙ И ПРАВОВЫМ РЕГУЛИРОВАНИЕМ
Р. Ф. ОГЛЫ АЗИЗОВ, В. В. АРХИПОВ
Азизов Рашад Фикрат оглы, докторант юридического факультета СПбГУ, кандидат юридических наук.
Архипов Владислав Владимирович, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук.
В статье представлен общий теоретический анализ системной проблематики правового регулирования отношений в сети Интернет формата WEB 2.0. Развитие сети Интернет авторы разделяют на три условных этапа — период становления сетевых технологий, WEB 1.0 и WEB 2.0. Системные проблемы правового регулирования сети Интернет на каждом из этих этапов, а именно проблемы идентификации пользователей, определения юрисдикции и ответственности информационных посредников исследуются с учетом законодательства и правоприменительной практики как России, так и зарубежных стран. Особое внимание уделено правовым проблемам социальных сетей как системообразующего сервиса сети Интернет формата WEB 2.0.
В 1996 г. американский судья Фрэнк Г. Истербрук (род. в 1948 г.) подобрал весьма необычные слова для выступления на одной из первых конференций, посвященных проблемам правового регулирования отношений в сети Интернет. Он уподобил «киберправо» (один из основных терминов, используемых в данном контексте на тот момент)… «лошадиному праву» (the law of the horse). Как отметил тогда Истербрук, «лучший способ научить праву, применяемому к конкретным областям деятельности, заключается в преподавании общих правил. Множество дел связано с куплей-продажей лошадей, часть дел — со случаями, когда лошади лягают людей, большое количество дел связано с лицензированием и организацией лошадиных забегов, с ветеринарным делом, с призами на специализированных выставках. Но любая попытка соединить все это в один курс «Лошадиное право» обречена на то, чтобы быть размытой и упустить объединяющие признаки» <1> (здесь и далее перевод наш. — В. А.). Киберправо, по мнению судьи, так же бесперспективно, как и вымышленная отрасль, приведенная им в качестве наглядного примера. ——————————— <1> Easterbrook F. H. Cyberspace and the Law of the Horse // The University of Pennsylvania Law School, Electronic Commerce Course Materials // www. law. upenn. edu/fac/ pwagner/law619/ f2001/week15/easterbrook. pdf.
Однако история развития доктрины рассматриваемого инновационного направления юридических исследований, вне зависимости от его названия, будь то «интернет-право», «электронное право» или иное, показала, что высказывание Истербрука не столько поставило точку в утомительных для консервативно настроенных юристов, практиков и теоретиков дискуссиях вокруг новой отрасли, сколько стало катализатором для формирования современной доктрины интернет-права. Вскоре после его речи гарвардский профессор Лоренс Лессиг (род. в 1961 г.), ставший одним из основателей современного дискурса интернет-права, опубликовал работу «Лошадиное право: какой урок может преподнести киберправо» (The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach) <2>. В этой статье Лессиг обстоятельно доказал точку зрения, согласно которой киберправо, будучи «отдельным курсом», само по себе может содержать и содержит достойные изучения юристами общие принципы, ранее неочевидные. По мнению Лессига, то, как проектируется архитектура Интернета, само по себе может рассматриваться как способ его регулирования, в том числе публичного. Архитектура Сети может стать фактором как усложняющим, так и упрощающим воздействие на нее уже правовыми средствами. ——————————— <2> См.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach // Berkman Center for Internet & Society at Harvard University Website; http://cyber. law. harvard. edu/works/ lessig/finalhls. pdf.
За отправную точку для иллюстрации своих идей Лессиг взял две острые проблемы, характерные для коммуникаций в сети Интернет. Обе они связаны с изолированными пространствами коммуникации (zoned speech) и архитектурными особенностями реального и «виртуального» <3> мира. Первая проблема связана с разницей в механизмах распространения порнографии. Реальный мир «спроектирован» таким образом, что несовершеннолетним крайне сложно приобрести порнографическую продукцию — в нем трудно скрыть возраст, и продавец в большинстве случаев отдает себе отчет в том, что покупатель не достиг совершеннолетия. В киберпространстве возраст не является самоочевидным (self-authenticating) фактом. Более того, внедрение правовых и организационных мер по определению возраста в сети Интернет представляет собой настолько затратное дело, что рыночные ограничения, эффективно сдерживающие распространение порнографической продукции в реальном мире, практически неактуальны в электронном пространстве. Примерно так же, по мнению Лессига, обстоят дела и с неприкосновенностью частной жизни. Если архитектура реального мира в целом позволяет лицу установить факты вторжения в его частную жизнь, то в Интернете это нередко бывает чрезвычайно сложно. В каждом из случаев мы имеем дело с невозможностью полноценной реализации конкретного интереса — в первой ситуации публичного, а во второй — частного. Но в обоих случаях препятствием становится архитектурная особенность Интернета, а потому субъекты правотворчества стоят перед выбором: изменять ли правовые нормы для регулирования отношений в сети Интернет в рамках действующей архитектуры или воздействовать правовыми средствами на саму архитектуру как таковую <4>. ——————————— <3> Термин «виртуальные» взят в кавычки неслучайно. В данной статье он используется в научном смысле как условный, имеющий в основном формально-юридическое значение. Достаточно часто термины «виртуальный» и «реальный» используются в современной литературе как антонимы. Но представляется нецелесообразным в полной мере соглашаться с такой популярной интерпретацией, поскольку Интернет, как и отдельные его составляющие, включая социальные сети, представляет собой технический и социальный артефакт реального мира. Некоторые авторы идут дальше и на этом основании отрицают как виртуальные миры, так и присущее им виртуальное право (см., напр.: Lehdonvirta V. Virtual Worlds Don’t Exist: Questioning the Dichotomous Approach in MMO Studies // Game Studies. The International Journal of Computer Game Research. Vol. 10. Issue 1. April 2010; http://gamestudies. org/1001/ articles/lehdonvirta). Тем не менее то, что может быть ошибочным с точки зрения социологии и иных неюридических гуманитарных наук, не обязательно теряет ценность как юридическая фикция, необходимая для функционирования правовой системы. Именно такой подход и рассматривается в качестве адекватного при анализе социальных сетей с точки зрения права — этот феномен «виртуален» в том смысле, что взаимодействие между пользователями осуществляется преимущественно без выхода за пределы сети Интернет, но главное, что такое взаимодействие в силу своей социально-экономической и культурной значимости уже не может быть проигнорировано современной юридической наукой. <4> См.: Lessig L. Op. cit. P. 503 — 505.
С того момента, как Лессиг сформулировал свои основополагающие идеи, прошло уже четырнадцать лет, однако они никоим образом не устарели. Наоборот, развитие интернет-технологий к настоящему времени обусловило их актуальность и значимость. На сегодняшний день проблема, которая лежит в основе методологического подхода американского исследователя, может быть переформулирована как проблема адекватности между правовым регулированием сети Интернет и архитектурой сети Интернет. При этом особую остроту данной проблеме придает стремительное отставание правового регулирования от развития интернет-технологий. Как отмечают современные исследователи, «эволюция Интернета навсегда изменила правовой ландшафт. Интернет представляет собой величайший в мире рынок, копировальный аппарат и орудие преступлений, причинения вреда и нарушения интеллектуальных прав. Классическая работа судьи Холмса о пути права была основана на шести веках судебных отчетов и статутов. В течение менее чем двадцати пяти лет интернет-право создало новые правовые проблемы и вызовы, обусловленные новыми информационными технологиями» <5>. Но что же стоит за этими достаточно громкими словами на сегодняшний день? ——————————— <5> Rustad M. L., D’Angelo D. The Path of Internet Law: an Annotated Guide to Legal Landmarks // http://scholarship. law. duke. edu/ dltr/vol10/iss1/12.
Исследования в области интернет-права нуждаются в модели развития интернет-технологий, отражающей основные юридически значимые аспекты сетевой архитектуры. На наш взгляд, в качестве такой модели вполне уместно использовать уже известное интернет-культуре деление истории развития Сети на этапы (форматы) WEB 1.0 и WEB 2.0, имеющие технологическое, культурологическое и, полагаем, юридическое значение. Считается, что эти термины были введены в широкий оборот американским предпринимателем Тимом О’Рили в 2005 г. <6>. Однако нельзя обойти вниманием и самый ранний этап формирования интернет-технологий, на котором, строго говоря, была реализована технология информационно-телекоммуникационной сети в формате научного эксперимента, но Интернет еще не существовал в современном понимании Всемирной паутины. Прямым историческим предшественником Интернета считается сеть ARPANET, разработанная агентством Министерства обороны США ARPA (Advanced Research Project Agency, впоследствии — DARPA, Defense Advanced Research Project Agency) в конце 1960-х гг. <7>. Именно в рамках ARPANET исследователи Вент Серф и Боб Кан разработали первый «протокол управления передачей» (TCP, Transmission Control Protocol), обеспечивший возможность обмена данными между компьютерами и впоследствии ставший основой для инфраструктуры сети Интернет в виде «протокола управления передачей/интернет-протокола» (TCP/IP, Transmission Control Protocol/Internet Protocol) <8>. Очевидно, что на том этапе становления информационно-телекоммуникационных сетей еще не был актуализирован один из самых очевидных правовых вопросов, связанных с отношениями в сети Интернет, а именно проблема определения юрисдикции, обусловленная глобальностью коммуникации. В то же время уже в период становления сетевых технологий была намечена проблема идентификации пользователя — исторически первая юридически значимая проблема, связанная с сетевой архитектурой. ——————————— <6> См.: O’Reilly. What Is WEB 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software // http://oreilly. com/ web2/archive/ what-is-web-20.html; O’Reilly T., Battelle J. Web Squared: Web 2.0 Five Years On // Web 2.0 Summit. Oct. 20 — 22. 2009 // www. web2summit. com/ web2009/public/schedule/ detail/10194. <7> См.: Kleinrock L. Perosnal History / Biography: the Birth of the Internet // www. lk. cs. ucla. edu/ personal_history. html. <8> См.: Rustad M. L., D’Angelo D. Op. cit.
Если обращаться к аутентичной терминологии идеологов интернет-культуры, этап развития Интернета, соответствующий времени высказывания Истербрука, характеризуется термином WEB 1.0 (т. е., по сути, «первый этап развития Интернета»). На этой стадии сомнения в том, что интернет-право ничем не отличается от «лошадиного права», еще могли быть в той или иной мере обоснованны, а причины этого можно прояснить, обратившись к теории коммуникации в той части, в которой она имеет значение для юридической проблематики. Так, Зохар Эфрони, автор вышедшей в 2010 г. книги «Право доступа: будущее цифрового авторского права» <9>, использует модель информации как процесса, включающего четыре основные составляющие: автора, произведение (в смысле авторского права), средства передачи (media) и пользователя. По мнению Эфрони, правовое регулирование в общем нацелено на автора, средства передачи и пользователя. Средства передачи при этом разделяются на логические (язык, код) и логистические (каналы связи). Сеть Интернет в терминологии данной модели представляет собой как раз средство передачи информации или, в контексте проблематики авторского права, произведения. Проблемы интернет-права сосредоточены в области правового регулирования такого средства передачи информации. Применение теории коммуникации, но уже в контексте вопросов, рассматриваемых в настоящей статье, показывает, что коммуникация в Интернете формата WEB 1.0 носит одномерный характер. Интернет уже обладает качеством глобальности, актуализирует коллизионные нормы правовых систем, к которым относятся пользователи и операторы интернет-сайтов, однако стороны каждого конкретного акта интернет-коммуникации установлены. По крайней мере, в том смысле, что цифровой контент интернет-сайта формируется одним или несколькими известными лицами, оперирующими конкретным сайтом, а не неограниченным числом пользователей того или иного интернет-сервиса. ——————————— <9> См.: Efroni Z. Access-Right: The Future of Digital Copyright Law. New York, Oxford University Press, 2010.
В широком смысле можно утверждать, что в условиях WEB 1.0, как правило, обозначена ответственность производителя цифрового контента, хотя ответственность его потребителя и не определена (по сравнению с иными средствами коммуникации и обмена информацией), что и отличает Интернет от иных средств коммуникации. Хотя потребление контента уже децентрализовано, производство — нет, как следствие, пространственная проблематика интернет-права на данном этапе еще не оформилась окончательно. Интернет в этот период — не столько платформа, сколько средство коммуникации между определенным и локализованным производителем контента и неопределенным и нелокализованным пользователем, а проблему идентификации последнего дополняет проблема определения юрисдикции. В условиях WEB 2.0 в основе интернет-отношений лежат иные принципы. Этот термин концептуально отражает состояние Интернета, в котором основной массив информации производится (а не только потребляется) самими пользователями. Интернет-сервисы представляют собой технологические площадки, дающие пользователям технические возможности для коммуникации и обмена информацией. В условиях WEB 1.0 основным способом самовыражения пользователей в Сети были персональные страницы, тогда как в условиях WEB 2.0 в качестве такого средства выступают уже отдельные учетные записи (аккаунты) в различных интернет-сервисах, операторы которых сами контент не производят. Обмен файлами осуществляется не только посредством их размещения на сайтах для последующей индивидуальной загрузки, но и с помощью пиринговых файлообменных сетей. Более того, нередко контент и не нуждается в локальном устройстве, через которое пользователь выходит в Сеть, как в месте хранения информации, а только использует его как средство воспроизведения. Причем это касается не только информации как таковой, но и программного обеспечения. «Программное обеспечение больше не требуется распространять, оно просто исполняется», — отмечает Т. О’Рили <10>. Децентрализованным становится уже не только потребление контента, но и его производство. Интернет теперь представляет собой не просто средство коммуникации, а некую платформу для общения миллионов пользователей по всему миру. И потребители, и производители информации в данном формате одинаково децентрализованы и не локализованы. К вопросам об идентификации пользователей и определении юрисдикции прибавилась проблема правового режима пользовательского контента (user-generated content), которая также может быть интерпретирована как проблема информационных посредников. ——————————— <10> O’Reilly. Op. cit.
Таким образом, современное состояние сети Интернет, характеризуемое популярным термином WEB 2.0, предполагает три основные правовые проблемы, «накопленные» по мере развития информационно-телекоммуникационных технологий: проблему идентификации пользователей, проблему определения юрисдикции и проблему информационных посредников. Их сложность обусловлена ключевыми технологическими аспектами информационного обмена в сети Интернет: количественные изменения переходят в качественные, растет скорость все более упрощающегося обмена огромным объемом информации. Пользователь, находящийся в России, в считанные секунды может разместить на американском сайте информацию, по объему равную собранию сочинений писателя-классика, и она будет доступна для любого другого пользователя данного ресурса, вне зависимости от того, в какой юрисдикции он находится. Какое право будет применяться к этим действиям? Где должен будет разрешаться спор об авторских правах или иной конфликт, вытекающий из содержания указанной информации? Кто обязан нести ответственность за ее распространение, если оно ограничено законом (опять же — каким?): пользователь, владелец сайта или какое-либо иное лицо? Особо актуальными эти вопросы становятся применительно к социальным сетям — одному из наиболее социально значимых информационных продуктов сети Интернет формата WEB 2.0. На сегодняшний день социальные сети представляют собой основанные на технологиях WEB 2.0 ресурсы, функционально предполагающие свободное взаимодействие между индивидуальными пользователями или группами пользователей, а содержательно — пользовательский контент, и являются самой востребованной площадкой социального взаимодействия во Всемирной паутине. Принцип, лежащий в основе социальных сетей, сейчас становится основным и распространяется на все «виртуальное» социальное взаимодействие. Количество пользователей сети Интернет (причем речь идет не только о физических, но и о юридических лицах) увеличивается с каждым днем, а в их составе растет удельный вес пользователей социальных сетей. В современной литературе социальная сеть определяется как интернет-сервис, позволяющий пользователю как минимум создавать в установленных пределах общедоступный профиль (учетную запись, персональную страницу) или профиль с ограниченной доступностью, составлять список других пользователей, с которыми связан данный пользователь, просматривать списки «друзей» других пользователей, в том числе «по цепочке» <11>. Однако социальным сетям присуще общее динамическое качество всех интернет-феноменов, а именно стремительный темп развития (в обратной перспективе — устаревания) технологической составляющей. ——————————— <11> См.: Boyd D. M., Ellison N. B. Social network sites: Definition, history and scholarship // Journal of Computer-Mediated Communication. 2007. Vol. 13 (1); http://onlinelibrary. wiley. com/ doi/10.1111/ j.1083-6101.2007.00393.x/full.
Например, появление новых технологий электронной коммерции, обеспечивших пользователям в том числе доступные формы обработки электронных платежей, привнесло в социальные сети дополнительное измерение — сейчас редкая социальная сеть или аналогичный по функционалу интернет-ресурс обходится без платных сервисов или даже своей виртуальной валюты, что, в свою очередь, прибавляет и целую гамму правовых проблем. Другим уместным примером является тенденция по интеграции социальных интернет-сервисов: с недавнего времени пользователи некоторых социальных сетей (например, Facebook) могут использовать свою учетную запись в качестве «фиктивной» учетной записи в другом социальном ресурсе, формально-юридически не связанном с первым (например, на SlideShare — сервисе, включающем элементы социальной сети, но рассчитанном главным образом на обмен презентациями). Какова будет юридическая судьба учетной записи во втором из указанных сервисов, если первый прекратит свое существование? Какова юридическая судьба информации, накопленной в рамках такого дополнительного сервиса? Эти вопросы среди множества прочих остаются открытыми и развивают общую правовую проблематику интернет-права в условиях WEB 2.0. Актуальность обсуждаемой темы обусловлена социальной и экономической значимостью социальных сетей. Крупнейшей социальной сетью в мире является Facebook, его аудитория в настоящее время превышает миллиард пользователей <12>. Facebook при этом уделяет большое внимание интеграции с другими социальными ресурсами (например, Twitter) и иными, в том числе чисто коммуникационными (например, Skype), что позволяет прогнозировать рост популярности этой сети. При этом Facebook представляет собой серьезный коммерческий проект — в том числе за счет рекламы, а также различных интегрированных форм электронной коммерции (например, продажа виртуальной валюты, используемой в игровых приложениях), годовой доход компании за 2012 г. составил 5,089 млрд. долл. (чистая прибыль при этом составила 53 млн. долл.) <13>. «ВКонтакте» сообщает, что число пользователей этой крупнейшей российской социальной сети превышает 210 млн. человек <14>. Ее показатели финансовые аналитики не приводят, поскольку в отношении обществ с ограниченной ответственностью не предусмотрены аналогичные требования по раскрытию финансовых результатов в составе отчетности, однако можно предположить, что они пропорциональны показателям Facebook. Так, согласно «Российской газете» (со ссылкой на сведения международной информационной группы «Интерфакс») годовой доход компании только в 2011 г. составил 3,29 млрд. руб. (около 100 млн. долл.), а чистая прибыль — 516,5 млн. руб. <15>. ——————————— <12> По данным годового отчета от 31.12.2012 компании Facebook, Inc., число пользователей, проявляющих активность ежемесячно (monthly active users, MAU), составляет 1,06 млрд., что на 25% больше по сравнению с показателем 845 млн. по состоянию на 31.12.2011. Из них 618 млн. пользователей проявляют активность ежедневно (daily active users, DAU) — это на 28% больше по сравнению с показателем 483 млн. по состоянию на 31.12.2011. См.: Facebook, Inc. Form 10-K (Annual Report). Filed 02/01/13 for the Period Ending 12/31/12. P. 5 // Facebook. Investor Relations; http://investor. fb. com/ secfiling. cfm? filingID= 1326801-13-3. <13> Ibid. P. 45. <14> См.: Аудитория ВКонтакте // http://vk. com/about? w=page-47200925_44240810. <15> См.: Благовещенский А. «ВКонтакте» заработала 100 миллионов долларов за год // www. rg. ru/2012/ 07/24/vk-site-anons. html.
При первичном размещении акций (IPO) компании Facebook был опубликован проспект <16>, в котором в соответствии с требованиями финансового регулятора США были названы применимые к ней факторы риска. Из 38 «факторов риска, относящихся к бизнесу и индустрии», не менее трех могут быть интерпретированы как правовые и имеющие непосредственное значение для анализа проблематики интернет-права в условиях WEB 2.0. В описании основного фактора риска, имеющего юридическую природу, компания Facebook акцентирует внимание на том, что отношения, связанные с функционированием социальной сети, регулируются законами и подзаконными актами США (как федерального уровня, так и уровня штатов), а также иных юрисдикций, подверженных постоянным изменениям, и лишены определенности в применении и интерпретации. При этом область предметного регулирования этих нормативных актов чрезвычайно широка и включает в себя интеллектуальную собственность, право на неприкосновенность частной жизни, защиту информации, договоры в электронной форме, защиту несовершеннолетних, защиту прав потребителей, онлайн-платежи. Facebook также прямо перечисляет ряд законодательных инициатив США и других стран, уже находящихся на рассмотрении и способных изменить порядок осуществления коммерческой деятельности компании <17>. ——————————— <16> См.: Facebook Inc. Form S-1. Registration Statement Under The Securities Act of 1933 // U. S. Securities and Exchange Commission Website; www. sec. gov/Archives/ edgar/data/1326801/ 000119312512034517/ d287954ds1.htm#toc287954_2. <17> Ibid. P. 18.
Не меньший интерес в контексте настоящей статьи представляет и квалифицированное мнение, отраженное в предшествующем первичному размещению акций проспекте крупнейшей российской интернет-компании «Яндекс» <18>, многие сервисы которой хотя и не подпадают под определение социальной сети, но могут быть квалифицированы как интернет-технологии этапа WEB 2.0, включающие в том числе элемент пользовательского контента. В описании «факторов риска, относящихся к бизнесу и индустрии» компания «Яндекс» акцентирует внимание на принципиальной сложности защиты своих собственных интеллектуальных прав, рисках, связанных с требованиями о защите интеллектуальных прав третьих лиц, и, что актуально в контексте правовых аспектов сетевой архитектуры в условиях WEB 2.0, — рисках, связанных с возможной ответственностью перед третьими лицами за информацию, содержащуюся или доступную через гиперссылки на ее интернет-сайтах. Требования третьих лиц, как отмечается в проспекте, могут быть связаны с распространением порочащих сведений, клеветой, нарушением интеллектуальных прав, причинением убытков и морального вреда, а также другими основаниями, «связанными с природой и содержанием информации, в отношении которой мы предоставляем гиперссылки или которая может быть размещена в блогах и на электронных досках объявлений наших пользователей либо переслана (распространена) посредством <…> принадлежащих нам сервисов» <19>. В отдельную группу рисков компания «Яндекс» выделяет отсутствие определенности в применении и толковании, в том числе в условиях глобального доступа к ее услугам, правовых норм, регулирующих неприкосновенность частной жизни и защиту информации пользователей <20>. ——————————— <18> См.: Yandex N. V. Form F-1. Registration Statement Under The Securities Act of 1933 // U. S. Securities and Exchange Commission Website; www. sec. gov/Archives/ edgar/data/1513845/ 000104746911004187/ a2203514zf-1.htm# cc46101_risk_factors. <19> Ibid. P. 17. <20> Ibid. P. 18.
Выпускаемые перед первичным размещением акций проспекты представляют собой документ, достоверно описывающий обобщение правовой практики компаний, отраженной в изложении соответствующих факторов риска. Несложно заметить, что круг правовых проблем, непосредственно относящихся к основному виду деятельности интернет-компаний в условиях WEB 2.0, чрезвычайно широк и охватывает практически все отрасли материального и процессуального права. Весьма показателен в этом смысле и накопленный правоприменительный опыт, связанный с функционированием социальных сетей. Пожалуй, наиболее полной и репрезентативной по охвату возможных правовых проблем, связанных с функционированием социальных сетей, на сегодняшний день является судебная практика США как государства, в котором интернет-технологии появились изначально и на данный момент наиболее доступны и распространены, а суды более открыты новым вопросам, не имеющим заведомого алгоритма решения. Например, в обзорах судебной практики, подготовленных информационной компанией X1, фигурирует уже более нескольких сотен дел только за период 2010 — 2012 гг., прямо или косвенно связанных с социальными сетями или иными родственными интернет-ресурсами WEB 2.0 <21>. ——————————— <21> См.: Case Law. Published Cases Involving Social Media Evidence (First Half 2012) // www. x1.com/products/ x1_social_discovery/ case_law_2012.html; Case Law. Published Cases Involving Social Media Evidence (2010 — 2011) // www. x1.com/ products/ x1_social_discovery/ case_law_2011.html.
Если допустить применение романо-германских догматических конструкций к построению классификации рассматриваемых дел, то можно заключить, что американскими судами были уже в большом количестве рассмотрены дела, относящиеся практически ко всему спектру классических отраслей права. При этом «виртуальную специфику» получили и материально-правовые, и процессуально-правовые проблемы. Стремительно преодолевают пробел в судебной практике по проблемам интернет-права и правовые системы других государств. Отечественная практика также не остается в стороне от общей тенденции. Широта представленного спектра правовых проблем и объем судебной практики заставляют вновь обратиться к тезису Истербрука об интерпретации «киберправа» как аналога «лошадиного права». Если в делах, связанных с отношениями в сети Интернет, особенно в условиях WEB 2.0, задействованы практически все известные отрасли как материального, так и процессуального права, то есть ли основания говорить о каком-либо принципиальном единстве этих проблем? Едва ли допустимо утверждать, что правовые проблемы защиты персональных данных и интеллектуальной собственности относятся к одной предметной области, даже если обратить внимание на то, что в самом широком смысле речь идет о регулировании отношений, связанных с информацией. Тем не менее полагаем, что в рассматриваемых делах ключевую роль играет архитектура сети Интернет. Каждая из приведенных проблемных отраслей, как правило, достаточно хорошо разработана в теории и на практике. Спорные вопросы, разумеется, остаются, но они не бросают правовой системе принципиального вызова. Правовые конфликты, в которых установлены субъекты правоотношений, применимое право и место урегулирования конфликта (пусть и путем применения непростых коллизионных норм), а также лицо, ответственное за производство, передачу, распространение или изменение информации, принципиально разрешимы, а методология этого процесса составляет классическое содержание юридической науки и практики с древнейших времен. Однако в том случае, если правовой конфликт разворачивается в киберпространстве, правовая неопределенность возрастает в геометрической прогрессии за счет трех (на данный момент) правовых проблем Сети, проистекающих из особенностей интернет-архитектуры — проблемы идентификации пользователей, определения юрисдикции и информационных посредников. Развивая методологический подход Лессига, необходимо также отметить, что именно при регулировании отношений в сети Интернет перед законодателем стоит не всегда очевидный выбор: осуществить правовое воздействие на отношения в сети Интернет в рамках сложившейся архитектуры либо на архитектуру как таковую. По мнению американского ученого, влияние на архитектуру осуществимо и в реальном мире <22>, однако, по нашему мнению, есть принципиальная разница между границами такого воздействия в реальном мире и в киберпространстве. ——————————— <22> См.: Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. P. 540. Автор приводит в качестве примера меру, реализованную США при президенте Р. Рейгане, нацеленную на сокращение количества абортов при наличии прецедента Roe v. Wade, закре пляющего право на аборт. Врачам из клиник по планированию семьи было запрещено рекомендовать аборт как средство планирования семьи. Лессиг рассматривает это в качестве примера влияния на социальную архитектуру как альтернативы правовому воздействию.
Законодатель не властен над законами физики, обусловливающими архитектуру реального мира, но имеет возможность влиять на технологию, задающую архитектуру киберпространства. Попытаемся продемонстрировать, что современные попытки законодательно урегулировать отношения в Сети не учитывают особенности интернет-архитектуры, что приводит к принципиальным сложностям в применении соответствующих правовых норм. Наиболее ярко демонстрируют недостатки формирующегося подхода отдельные попытки разрешить проблему определения юрисдикции в сети Интернет, однако рассмотрим проблемы последовательно, в порядке их возникновения. 1. Проблема идентификации пользователей. Исторически первая проблема, проистекающая из архитектуры сети Интернет и ставшая очевидной еще во времена ARPANET, — это проблема идентификации пользователей, т. е. установления того, какое именно физическое (или юридическое, что, однако, уже требует применения юридической фикции) лицо выступает в качестве пользователя интернет-ресурсов. Современная сетевая архитектура как с технологической, так и с юридической точек зрения не содержит прямых механизмов идентификации пользователей. Учетная запись в любом сервисе WEB 2.0, будь то электронная почта, социальная сеть или блог, даже если она содержит публично отображаемые имя и фотографию (многие современные сервисы электронной почты, такие как Google Mail, уже интегрируют данные своих социальных сетей, в том числе графические, в средства идентификации почтовых аккаунтов) конкретного лица, вовсе не обязательно содержит информацию, произведенную этим лицом. Термин, обозначающий известное главным образом правовым системам общего права преступление под названием identity theft (букв. «кража личности»), более знакомое романо-германским правовым системам как особая разновидность мошенничества, заключающегося в том, что одно лицо выдает себя за другое, по мере развития интернет-технологий, и особенно в условиях WEB 2.0, получил практически буквальное и универсальное значение. За именем и изображением пользователя в социальной сети не всегда скрывается сам пользователь. Не исключено, что данный аккаунт управляется совершенно другим человеком, и цели, с которыми он это делает, нередко могут противоречить нормам морали, модифицированным цифровой эпохой, или даже нормам права. В целом проблема идентификации пользователей в интернет-сервисах WEB 2.0 может разрешаться как с помощью публичного регулирования, так и путем саморегулирования. Пожалуй, наиболее известная попытка обеспечить идентификацию пользователей отдельных сетевых ресурсов — это электронная подпись («электронная цифровая подпись» — более привычный для российского читателя термин, потерявший актуальность в связи с прекращением действия с 1 июля 2013 г. Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ). Согласно п. 1 ст. 2 действующего Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи» электронная подпись — это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию. Названный Закон, по сути, следуя нормативным ориентирам Директивы ЕС от 13.12.1999 N 1999/93/ЕС «Об общих принципах электронных подписей» (Directive 1999/93/ EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community Framework for Electronic Signatures), устанавливает несколько видов электронных подписей в зависимости от степени защищенности (простую, усиленную неквалифицированную и усиленную квалифицированную электронные подписи); условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью; обязанности участников электронного взаимодействия при использовании усиленных электронных подписей и т. п. Однако нельзя не заметить, что факт подписания документа электронной подписью, как бы защищена она ни была, подтверждает лишь факт подписания документа электронной подписью. Можно привести несколько примеров саморегулирования в Сети для целей обеспечения идентификации пользователей. Главным образом речь идет о различных способах организации доступа к интернет-ресурсам. Самый простой способ заключается в применении регистрационных форм, сам факт заполнения которых (либо дополнительный «крестик», проставляемый пользователем в соответствующем поле по щелчку мыши) согласно доводимым до сведения пользователя условиям использования интернет-ресурса рассматривается как гарантия достоверности введенных данных. Эти действия могут производить некоторый психологический эффект, подобный подписанию договора в письменной форме, но вряд ли более того. Пользователь в силу особенностей архитектуры сети Интернет имеет все возможности для того, чтобы ввести вымышленные данные или сведения о другом лице, и нет никаких оснований с уверенностью полагать обратное, не говоря уже о том, что далеко не все правовые системы признают юридическую значимость подобных гарантий, тем более в электронной форме. Куда более эффективными представляются попытки дополнить архитектуру интернет-отношений родственными инструментами, дающими более реальные гарантии идентификации пользователя, а именно необходимостью подтверждения аккаунта кодом из СМС-сообщения на мобильный телефон (большая часть операторов сотовой связи в Российской Федерации в настоящее время не позволяют получить номер телефона без предоставления паспортных данных), указанный при регистрации, либо, в случае с платными сервисами, сообщением данных банковской карты, в отношении конфиденциальности которых применяется целый комплекс юридических и организационных мер, не замыкающихся на киберпространстве. Тем не менее справедливости ради следует обратить внимание и на возможность использования пользователем при регистрации мобильного телефона или банковской карты другого лица. Какой вывод напрашивается из представленного анализа в контексте исследования проблемы соответствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием? Современное законодательство (как в России, так и за рубежом), как правило, не делает исключения для виртуального пространства в тех случаях, когда за определенные деяния установлена юридическая ответственность. Клевета, например, одинаково наказуема вне зависимости от способа ее распространения, будь то публичное выступление или сообщение в сети Интернет, если только способ прямо не рассматривается в качестве квалифицирующего признака уголовным законодательством. Вместе с тем как в случае с клеветой, так и в случае со всеми остальными правонарушениями, которые могут быть совершены посредством сети Интернет (или даже в сети Интернет), порядок, допускающий привлечение к ответственности, логически возникает до и без учета такой архитектурной особенности, как невозможность идентификации пользователя. На сегодняшний день законодательство в области ответственности за указанную категорию деяний развивается так, как если бы законодатель стремился закрепить правовое регулирование, не оказывая воздействия на архитектуру сети Интернет, тогда как есть серьезные сомнения в целесообразности такого подхода. Весьма вероятно, что именно воздействием на отношения в рамках сложившейся архитектуры, а не на базовые признаки данной архитектуры как таковой и обусловлена неэффективность мер, направленных против недобросовестной составляющей нелокализованных конечных пользователей, в результате чего намечается тенденция, в рамках которой законодательные усилия направляются по пути наименьшего сопротивления и нацеливаются на информационных посредников. 2. Проблема определения юрисдикции. Определение юрисдикции в Интернете обусловлено глобальностью этой информационно-телекоммуникационной сети и актуализируется уже на этапе WEB 1.0. Дополнительную значимость проблеме придает скорость распространения информации и ее публичная доступность. Она распространяется мгновенно, при этом, как правило, любой круг лиц, имеющий выход в Сеть, может получить к ней доступ. Ситуация усугубляется за счет того, что инфраструктура Всемирной паутины допускает самые необычные сочетания юрисдикций, в каждой из которых осуществима деятельность, необходимая для реализации того или иного интернет-проекта. И особую сложность проблема определения юрисдикции с учетом всего сказанного ранее получает в условиях WEB 2.0, когда на первый план выходит пользовательский контент, оборот которого происходит в рамках инфраструктуры, обеспечиваемой информационными посредниками. Интернет-сайт ресурса WEB 2.0 может быть зарегистрирован в доменной зоне, относящейся к одному государству, компания-провайдер ресурса может быть зарегистрирована в другой юрисдикции и фактически вести деятельность в третьей. При этом данный веб-ресурс может быть ориентирован на пользователей совершенно другой страны, а публиковать информацию там могут граждане всех известных политической географии государств <23>. Более того, если рассматривать особенности интернет-инфраструктуры WEB 2.0 с точки зрения не только пользователя, но и сервис-провайдера, нельзя обойти и все более распространенное использование так называемых Web API (application programming interface), в упрощенной интерпретации применительно к рассматриваемой проблеме представляющих собой встраиваемое в дизайн сайта стороннее приложение, связанное с информацией соответствующего стороннего сайта (например, блок новостной ленты Twitter, встраиваемый на страницу блога). Эти приложения могут дополнительно усложнять проблемы определения юрисдикции. ——————————— <23> Одним из актуальных примеров может послужить русскоязычный интернет-сайт «Луркоморье» (на момент написания данной статьи размещенный по адресу www. lurkmore. to), уже становившийся объектом внимания Роскомнадзора — федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи — после вступления в силу Федерального закона от 28.07.2012 N 139-ФЗ, предусматривающего создание единого реестра доменных имен, указателей страниц сайтов в сети Интернет и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты, содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено. Сайт «Луркоморье» по своей природе представляет собой формируемую пользователями энциклопедию (wiki) на русском языке, а домен верхнего уровня. to относится к Королевству Тонга — тихоокеанскому государству в Полинезии.
В таких условиях неудивительно, что классические коллизионные нормы, позволяющие установить применимое право, закрепленные, например, в разд. VI ГК РФ, уже не могут справляться с проблемой определения юрисдикции. Каждая из правовых систем, основываясь на своем собственном опыте и особенностях правовой культуры, разрабатывает свои средства выяснения юрисдикции в интернет-спорах. Так, суды США применяют общий тест минимума контактов, в современной форме выработанный ранее на уровне ряда прецедентов. Примером служит дело Schwarzenegger v. Fred Marin Motor Co <24>. Известный киноактер, а позже губернатор штата Калифорния Арнольд Шварценеггер подал иск против автодилера из штата Огайо, распространявшего фотографии истца в популярном образе терминатора без его разрешения в рекламных материалах, размещенных на страницах одной из местных газет штата Огайо. Помимо определения «общей юрисдикции» (general jurisdiction), суд исследовал вопрос о том, подпадает ли ответчик под «специальную юрисдикцию» (specific jurisdiction) штата Калифорния. Определение особой юрисдикции и заключается в применении теста минимума контактов, в ходе которого истец должен доказать наличие трех обстоятельств. Во-первых, ответчик, не являющийся резидентом, целенаправленно действует или реализует какую-либо сделку в отношении юрисдикции или ее резидента, либо совершает какое-либо действие, в результате которого он целенаправленно получает право осуществлять деятельность в пределах данной юрисдикции, таким образом пользуясь правами и защитой ее законодательства. Во-вторых, требование истца возникает из деятельности ответчика, связанной с этой юрисдикцией, либо имеет какое-либо отношение к такой деятельности. В-третьих, установление юрисдикции должно удовлетворять понятиям честной игры (fair play) и субстанциальной справедливости, т. е. быть разумным. Любопытно, что при этом в деле MavrixPhoto, Inc. v. Brand Techs., Inc. <25> было сформулировано дополнительное правило о том, что, если истцу удастся обосновать первые из двух обстоятельств, бремя доказывания перемещается на ответчика, который будет обязан доказать, что определение юрисдикции не является в таком случае разумным. ——————————— <24> См.: Schwarzenegger v. Fred Marin Motor Co., 374 F.3d 797, 801 (9th ir. 2004) // http://scholar. google. com/ scholar_case? case= 9738628601265597175&q;= %5B+facebook+0R+myspace+ 0R+linkedin+0R+twitter+0R+ tumblr+%5D%3B+All+ courts&hl;= en&as;_sdt=2006&as;_ylo=2012. <25> См.: Mavrix Photo, Inc. v. Brand Techs., Inc., 647 F. 3d 1218, 1227 — 28 (9th Cir. 2011) // http://scholar. google. com/ scholar_case? case= 10440576806386412597&q;= Mavrix+Photo,+Inc.+V.+ Brand+Techs.,+Inc.,+647+ F.+3d+1218,+1227-28+ (9th+Cir.+2011)+&hl;= en&as;_sdt=2006&as;_ylo=2012.
Данный тест был использован применительно к отношениям в Интернете в интересном и по-своему беспрецедентном деле DFSB Kollective Co. v. Bourne <26>. Суть дела сводилась к ответу на вопрос о том, могут ли истцы из Южной Кореи требовать разрешения дела в США против ответчика из Австралии, осуществлявшего незаконную загрузку корейских песен через Интернет. В число истцов входило несколько корейских компаний, основным местом деятельности которых был Сеул. Они же являлись правообладателями и дистрибьюторами копий корейской поп-музыки. Ответчиком выступал резидент Австралии — оператор двух сайтов в доменной зоне. COM (общий домен верхнего уровня) и пользователь целого ряда ресурсов WEB 2.0, действовавший в них под разными именами. По мнению истцов, ответчик являлся «одним из самых злостных нарушителей исключительных прав на корейскую музыку в мире». Один из основных сайтов, с помощью которого ответчик распространял музыку, активно обсуждался сторонними пользователями на интернет-форуме азиатского сообщества с основными посетителями из штата Калифорния. Применив критерии, входящие в объем теста минимума контактов, суд пришел к выводу о том, что ответчик причинил вред в штате, являющемся местом подачи иска, и сделал это намеренно, однако критерий целенаправленного ведения деятельности в отношении этого штата остался неудовлетворенным. По словам суда, признание этого критерия удовлетворенным «привело бы к беспрецедентному расширению персональной юрисдикции в Калифорнии; если это принять, то суды Калифорнии обладали бы персональной юрисдикцией в отношении практически каждого лица, незаконно распространяющего копии охраняемых авторским правом песен в Интернете ради коммерческой выгоды» <27>. ——————————— <26> См.: DFSB Kollective Co. v. Bourne, 897 F. Supp. 2d 871 (3rd Aug. 2012) // LexisNexis Academic Database. Из других источников один из процессуальных актов по данному делу, также включающий пояснения относительно юрисдикции, доступен по следующему адресу: http://www. courthousenews. com/2012/ 06/28/Korean. pdf (17.01.2014). <27> Ibid.
Несмотря на то что суд в целом не признал юрисдикции в рассматриваемом споре, заслуживает внимания тот факт, что тест минимума контактов не дал положительного результата только по причине отсутствия целенаправленности в деятельности ответчика. Вместе с тем суд фактически признал, что вред причинен в штате, выступающем местом подачи иска, а это подразумевает, что, по мнению суда, об осуществлении деятельности в конкретной юрисдикции может свидетельствовать возможность доступа к информации в сети Интернет из данной юрисдикции. Похожий подход прослеживается и в других делах, известных международной практике. Так, в 2002 г. в деле Dow Jones & Co. v. Gutnick Верховный суд Австралии признал юрисдикцию австралийских судов в отношении спора, возникшего из распространения порочащих сведений в онлайн-версии одного журнала. При этом контент интернет-сайта формировался в штате Нью-Джерси (США), там же осуществлялся и хостинг. Тем не менее сама возможность доступа к сайту из Австралии послужила достаточным основанием для признания юрисдикции. Суд при этом обратил внимание на то, что журнал распространялся по платной подписке, а поскольку часть подписчиков использовала австралийские кредитные карты, ответчик тем самым выразил согласие с австралийской юрисдикцией. Известно, что в том же 2002 г. в Зимбабве было возбуждено уголовное дело против американского журналиста, сотрудничавшего с лондонской газетой Guardian, на основании материала, опубликованного в ее интернет-версии, хотя контент и хостинг интернет-сайта также обеспечивались в Великобритании. Власти Зимбабве сочли, что юрисдикция судов этого государства распространяется на любое содержание интернет-сайта, если к нему можно получить доступ из данной страны <28>. ——————————— <28> См.: Wimmer K., Pogoriler E. International Jurisdiction and the Internet // Carnegie Mellon Institute for eCommerce Website; http://euro. ecom. cmu. edu/ program/law/08-732/ Jurisdiction/ InternationalJurisdiction. pdf.
Любопытно, что подобный подход нашел отражение и в официальных документах (но не нормативно-правовых актах) органов государственной власти Российской Федерации. В письме Федеральной антимонопольной службы от 13.09.2012 N АК/29977 «О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя» содержится несколько положений, имеющих значение, выходящее далеко за пределы проблемы, обозначенной в названии документа. Исходя из п. 8 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), согласно которому реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, ФАС России отмечает, в частности, что понятие Интернета в законодательстве Российской Федерации не содержится, однако в литературе под Интернетом понимается всемирная система объединенных компьютерных сетей, построенная на базе протокола IP и маршрутизации IP-пакетов. Посредством этой системы распространяется информация различных форматов и на различных языках. В практике использования сети Интернет выделяют Рунет как русскоязычную часть Всемирной сети. В письме отмечается, что, поскольку сеть Интернет не содержит ограничений в отношении территории, с которой возможно осуществить доступ к находящейся в данной сети информации, то с компьютера пользователя, расположенного на территории Российской Федерации, возможно получить доступ к информации, размещенной в различных странах мира. Вместе с тем, учитывая особенности правового регулирования в сети Интернет, а также признание Рунета в качестве «виртуальной территории Российской Федерации», ФАС России полагает, что для целей применения ст. 21 Закона о рекламе к сфере полномочий антимонопольного органа по надзору за соблюдением законодательства о рекламе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет относится реклама, размещенная на интернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах. SU,.RU и. РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России. Приведенные примеры позволяют предположить, что сейчас в различных государствах прослеживается тенденция установить на национальном уровне нечто вроде теста доступности интернет-ресурса для определения юрисдикции. Согласно такому тесту национальный суд вправе разрешать споры, связанные с отношениями в сети Интернет, в том случае, если к соответствующему сайту есть доступ с территории данного государства. Тест может предполагать и наличие дополнительных условий, но существа проблемы это не меняет. Тест доступности интернет-ресурса в том числе подразумевает, что к контенту веб-сайта применяется также и материальное право того государства, из которого возможен доступ к указанному ресурсу. И вот на этом этапе становится очевидно, что такой тест является слишком простым решением проблемы определения юрисдикции применительно к интернет-отношениям и принципиально не учитывает возможность правового воздействия на архитектуру сети Интернет. Если представить, что каждая из стран мира окончательно примет тест доступности интернет-ресурса в качестве стандарта определения юрисдикции национальных судов и применимого права, то возникнет парадоксальная ситуация, когда каждый отдельный интернет-ресурс должен будет учитывать требования законодательства не только того государства, к которому он технологически и организационно относится, но и правовые нормы всех остальных государств мира. Этот момент становится очевидным при анализе проблем соотношения интернет-архитектуры и правового регулирования и очевидно свидетельствует о необходимости разработки принципиально нового и универсального подхода к определению юрисдикции в отношении интернет-споров. В условиях WEB 2.0, где в интернет-отношениях активно участвуют информационные посредники и рядовые пользователи, рассредоточенные по всем странам мира (а нередко и публикующие заметки во время путешествий, т. е. за пределами государства своего гражданства) и генерирующие огромный массив общедоступного контента, проблема определения юрисдикции и выбора правильного теста становится особенно актуальной. 3. Проблема информационных посредников. С одной стороны, проблема информационных посредников в некотором смысле проявилась уже на этапах ARPANET и WEB 1.0, поскольку под информационным посредником прежде всего можно понимать интернет-провайдера — лицо, технологически обеспечивающее доступ к сети Интернет. Одно из первых наиболее ярких дел, связанных с ответственностью информационных посредников, рассматривалось судами ФРГ в 1990-х гг. Американский интернет-провайдер CompuServe обеспечивал технический доступ к американским веб-ресурсам через свою дочернюю компанию в ФРГ. Власти ФРГ обратили внимание, что в число таких ресурсов входят порнографические новостные группы, а также сайты, обеспечивающие возможность загрузки трех популярных на тот момент компьютерных игр: Doom, Heretic и Wolfenstein 3D. Первые две игры, по мнению германских властей, способствовали социально-этической дезориентации, тогда как последняя содержала запрещенную к распространению в ФРГ нацистскую символику. Правовой конфликт завершился уголовным преследованием руководителя дочерней компании CompuServe в ФРГ и приговором о лишении свободы на срок два года и выплате штрафа в размере 18000 марок <29>. ——————————— <29> См.: Rosenblatt B. Principles of Jurisdiction // Berkman Center for Internet & Society at Harvard University Website; http://cyber. law. harvard. edu/ property99/ domain/Betsy. html.
В сети Интернет формата WEB 2.0, когда к числу информационных посредников стали относиться уже не просто интернет-провайдеры, а сервис-провайдеры различных веб-ресурсов, обеспечивающие размещение и оборот пользовательского контента, проблема информационных посредников, которая может быть интерпретирована как проблема соотношения ответственности за размещаемую в Сети информацию между такими посредниками и конечными пользователями, получила особую актуальность. Любопытна расстановка сил для разных сторон отношений, выступающих предметом правового регулирования: если конечный пользователь является слабой стороной в отношениях с информационным посредником, то сам информационный посредник оказывается слабой стороной в отношениях с государством, что государство и использует на данный момент, регулируя правоотношения в сети Интернет в условиях сложившейся сетевой архитектуры. Так, первым примером урегулирования отношений с участием информационных посредников в сети Интернет формата WEB 2.0 стал американский Закон об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millenium Copyright Act, DMCA), вступивший в силу 28 октября 1998 г. <30>. Глава II названного акта содержит ограничения, распространяющиеся на информационных посредников в случае нарушения авторских прав в сети Интернет. Раздел 202 «Ограничение ответственности за нарушение авторских прав» часто называют «безопасной гаванью» (safe harbor) информационных посредников, поскольку он прямо перечисляет условия, при которых в порядке исключения за пользовательский контент отвечает не сам пользователь, а информационный посредник. Так, например, информационный посредник по общему правилу не может быть привлечен к ответственности в виде возмещения убытков за информацию, размещенную в его системе по усмотрению пользователя, при наличии следующих условий. Во-первых, информационный посредник не знает и не должен знать (основываясь на фактах и обстоятельствах, делающих это очевидным), что соответствующий материал или деятельность составляют нарушение авторских прав, а при осознании данного факта предпринимает действия для удаления или блокирования доступа к этому материалу. Во-вторых, он не получает финансовой выгоды от таких материалов или деятельности. В-третьих, при получении уведомления о нарушении авторских прав информационный посредник незамедлительно удаляет надлежащий материал или блокирует к нему доступ. Вместе с тем, ограничивая ответственность информационного посредника в виде возмещения убытков, DMCA допускает вынесение судом предписания (injunction), не связанного с возмещением убытков, а обязывающего ограничить доступ к материалу или приостановить оказание услуги конкретному пользователю-нарушителю. ——————————— <30> См.: Digital Millenium Copyright Act // U. S. Government Printing Office // www. gpo. gov/fdsys/pkg/ PLAW-105publ304/pdf/ PLAW-105publ304.pdf.
По сути, модель DMCA стала основой для международной практики правового регулирования отношений с участием информационных посредников. Так, по мере развития сервисов WEB 2.0 в Российской Федерации и, как следствие, актуализации проблем ответственности за нарушение авторских прав «неуловимыми» пользователями, первоначально на уровне практики арбитражных судов <31>, а затем на уровне федерального законодательства были заложены нормативные принципы регулирования таких отношений. Вехой в российском законодательстве стал Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях». Пожалуй, наиболее яркой новеллой данного Закона стала введенная в часть четвертую ГК РФ новая ст. 1253.1 «Особенности ответственности информационного посредника». Сам термин «информационный посредник» обозначает лицо, передающее материал в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет; лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационно-телекоммуникационной сети; лицо, дающее доступ к материалу в этой сети. Информационные посредники несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих гражданско-правовых основаниях, при наличии вины и с учетом особенностей, установленных этой статьей. ——————————— <31> См., напр.: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2011 N 6672/11, от 23.12.2008 N 10962/08; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 N 09АП-34167/2012-ГК; Определение ВАС РФ от 07.11.2012 N ВАС-13900/12.
Так, согласно п. 2 ст. 1253.1 информационный посредник, осуществляющий передачу данных (например, интернет-провайдер), не несет ответственности при условии, что он одновременно не является инициатором этой передачи и не определяет получателя материала, не изменяет указанный материал (за исключением технологически необходимых для передачи изменений) и не знал и не должен был знать о том, что лицо, инициировавшее передачу, посягает на чьи-либо интеллектуальные права. В свою очередь информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в Сети (например, сервис-провайдер социальной сети или иного социального ресурса WEB 2.0, основанного на пользовательском контенте), не несет ответственности при одновременном соблюдении следующих условий. Во-первых, он не знал и не должен был знать о том, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в соответствующем материале, неправомерно. Во-вторых, в случае получения в письменной форме заявления от правообладателя он своевременно принял необходимые и достаточные меры для нарушения интеллектуальных прав. По аналогии с DMCA, в силу п. 4 ст. 1253.1 к информационному посреднику, который согласно данной статье не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней. На первый взгляд проблема информационных посредников, которая также может быть обозначена как проблема пользовательского контента или проблема разграничения ответственности за информацию между сервис-провайдерами и пользователями, успешно решается в условиях сложившейся архитектуры сети Интернет. Однако при более детальном рассмотрении решение, первоначально отраженное в DMCA, не идеально, по крайней мере оно не подходит для всех правовых систем без исключения. Так, например, оценочные понятия, необходимые в связи с динамичным развитием архитектуры сети Интернет, могут иметь разные последствия для англо-американской и романо-германской правовых систем: если в первом случае в рамках судебной практики постепенно оформятся нормативные стандарты интерпретации данных понятий, то в последнем использование таких оценочных понятий, как, например, «должен был знать» или «необходимые и достаточные меры», могут свидетельствовать об отсутствии формальной определенности правовой нормы, тем более что содержание этих понятий, как представляется, также будет изменяться в зависимости от развития технологических возможностей. Проблемным выглядит и другое понятие, отраженное в рассматриваемом Федеральном законе, а именно информация в сети Интернет, необходимая для получения посредством информационно-телекоммуникационных сетей фильмов, в том числе кинофильмов, телефильмов, распространяемых без согласия правообладателя или иного законного основания. Очевидно, что при такой формулировке к подобной информации могут относиться и невинные гиперссылки поисковых интернет-ресурсов. Проблемы регулирования отношений в сети Интернет с участием информационных посредников более сложны, чем кажутся на первый взгляд. Косвенно об этом свидетельствует тот факт, что, не имея возможности в силу архитектурных особенностей сети Интернет применить правовое регулирование к децентрализованным, нелокализованным и анонимным пользователям, государство направляет усилия на централизованных, локализованных и известных информационных посредников.
***
Недолгая, но весьма насыщенная история развития правового регулирования отношений в сети Интернет показывает, что киберправо или интернет-право едва ли можно считать, как это полагал Истербрук, аналогом «лошадиного права». Принципиальное единство интернет-права обусловлено интегральными особенностями сетевой архитектуры, которые ставят три основные технологические проблемы, имеющие фундаментальное правовое значение: идентификация пользователей, определение юрисдикции, ответственность информационных посредников. В условиях сети Интернет формата WEB 2.0 данные проблемы усугубляют друг друга. Так, например, гораздо сложнее установить юрисдикцию (и тем более применимое право в соответствии с классическими коллизионными нормами, создававшимися задолго до появления Глобальной сети), если в коммуникации задействован посредник, а конечных пользователей нельзя идентифицировать с достаточной степенью достоверности. Правовое регулирование сети Интернет пронизывает все отрасли права, однако это вовсе не свидетельствует об отсутствии внутреннего единства нового формирующегося направления, поскольку в каждом случае требуют разрешения три основные архитектурные проблемы. В определенном смысле интернет-право подобно договорному праву, которое по своей природе связано с соглашениями, относящимися к самым разным областям человеческой деятельности, но обладает внутренним единством, обусловленным тем, что договор остается договором вне зависимости от того, идет ли речь о бытовом подряде или о коммерческой концессии. Основное отличие киберпространства в контексте проблем правового регулирования от реального мира заключается в том, что сетевая архитектура представляет собой результат человеческой деятельности, которая, в отличие от законов физики, сама по себе может стать объектом такого упорядочения. Формирующаяся нормотворческая и судебная практика в области интернет-права показывает, что без учета сетевой архитектуры регулирование отношений в сети Интернет вряд ли будет полноценным, а иногда даже (как в случае с вероятностью последовательного внедрения теста доступности интернет-ресурса) едва ли не доходящим до абсурда. Весьма вероятно, что будущее развитие интернет-права заключается в направлении нормотворческих усилий не только на отношения в рамках уже сложившейся сетевой архитектуры, но и на саму архитектуру как таковую. Этот путь обоснован и, скорее всего, неизбежен. Однако он сопряжен с классической опасностью, свойственной всем новым направлениям правового регулирования. На сегодняшний день Интернет — это не просто новое пространство для совершения возможных правонарушений, но и уникальное изобретение человечества, придавшее новый импульс культурному, социальному и экономическому развитию, в основе которого лежит свободный глобальный информационный обмен. Инициативы по изменению сетевой архитектуры в целях обеспечения полноценного правового регулирования должны быть основаны на взвешенном анализе правовых принципов и конструктивном подходе к сочетанию публичного и частного интересов.
