Сергей Кайдалов, юрист Ассоциации по защите прав и законных интересов экспортеров.
Россия, безусловно, входит в число стран с богатейшим интеллектуальным потенциалом и в настоящее время предпринимает активные попытки занять достойное место на мировом рынке продаж программного обеспечения для ЭВМ. Однако следует отметить, что вопросы налогообложения операций, так или иначе связанных с экспортом программ для ЭВМ, по сей день не урегулированы в отечественном законодательстве в достаточной мере и говорить о полноценной защите прав экспортера сложно. В частности, о возможности возврата НДС с экспорта программ для ЭВМ.
Не секрет, что добровольное возмещение налоговыми органами экспортного НДС для всех видов экспортеров является, по сути, легендой. Поэтому мы приведем краткий анализ соответствующей арбитражной практики. Арбитражная же практика последних лет свидетельствует о том, что судьи не склонны возмещать данного рода НДС. Целый ряд организаций, подавших в суд иски о возмещении НДС по экспорту различных программ для ЭВМ, получали в лучшем случае отказ в кассационной инстанции, а в худшем — отказ уже в первой инстанции. Казалось бы, налоговое законодательство (как старый Закон «О налоге на добавленную стоимость», так и ч. 2 НК РФ) позволяет экспортеру воспользоваться данной налоговой льготой при условии соблюдения всех необходимых формальностей. Так в чем же дело? Приведем любопытное извлечение из дела N А40-28550/02-98-292, рассматривавшегося Арбитражным судом г. Москвы по исковому заявлению ООО «Алуна»: «В составе экспортированного товара, помимо аппаратной части системы, содержался компакт-диск с программным обеспечением. Результатом программного обеспечения является совокупность данных (информация) по эксплуатации и применению оборудования. При этом само программное обеспечение не является товаром, оно предназначено для функционирования данного оборудования и не составляет с ним единого целого. В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», п. 2 ст. 2 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права и в силу ст. 128 ГК РФ являются объектом интеллектуальной собственности. Возмещение сумм НДС при передаче имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности действующим законодательством не предусмотрено, и сумма НДС в счет-фактуре, выставленном российским поставщиком на передачу авторского права, незаконна. Сходное содержание мотивировочной части судебных актов прослеживается и во многих других случаях при рассмотрении дел по возмещению НДС с экспорта программ ЭВМ в ряде ведущих регионов России. И на сегодняшний день суды придерживаются позиции, что к программам для ЭВМ не следует применять понятия «продукция собственного производства, право собственности» и «реализация», а предметом договора купли-продажи (поставки) может быть только вещь (товар). Программа же для ЭВМ, как объект авторского права, таким товаром (вещью) не является <*>. ——————————— <*> См. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа по делу N КА-А40/4119-99.
В качестве еще одного примера приведем дело, в котором кассационная инстанция, не согласившись с позицией суда Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга, рассматривавшего дело по первой инстанции, в том, что продавался именно товар, исходила из следующего: «Право на потребительское использование произведения не отнесено к имущественным правам. В данном споре произведение — это программное обеспечение. Как полагает кассационная инстанция, договор истца с конечным пользователем программы не является договором имущественного характера. Этот вывод следует из сопоставления ст. ст. 10, 11 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и ст. ст. 14, 16 того же Закона. Согласно ст. 11 Закона предметом авторского договора может быть передача имущественных прав на программу для ЭВМ. Перечень имущественных прав содержится в ст. 10 Закона. В нем указано, что к имущественным правам относится «иное использование программы для ЭВМ». Однако это «иное использование» не может пониматься как потребительское использование (использование конечным пользователем), что следует из ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Указанная статья содержит исчерпывающий перечень имущественных авторских прав. Кассационная инстанция исходит также из ст. 38 НК РФ, определяющей понятие имущества для целей налогообложения. Таким образом, договоры истца с конечными потребителями не относятся к договорам, исполнение по которым освобождается от уплаты НДС. Какой же вывод мы можем сделать из всего вышесказанного? Налицо явное ущемление прав отечественных экспортеров, продающих свои изобретения, не подпадающие под понятие «товар», и несущих вследствие этого убытки. В связи с чем сложилась такая ситуация? Отражает ли она государственную политику, нерасторопность законодателя, некомпетентность судов в области современных технологий? Печально, но отечественному экспортеру программного обеспечения для ЭВМ становится невыгодным «продвигать» свои изобретения за рубеж.
P. S. В марте этого года судья, отказавший ООО «Алуна» в удовлетворении исковых требований, апеллируя к тем же нормам Закона, в абсолютно аналогичной ситуации удовлетворил требования, правда, уже другой организации <*>, и программный продукт был признан товаром… Первая ласточка? ——————————— <*> Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 24.03.2003 N А40-52411/02-98-639.
