Бубон К. В., адвокат коллегии «Форум» (г. Хабаровск).
В реалиях правовой системы современной России философская разница между тайной и секретом, на мой взгляд, практически определяется следующим образом: тайна — это то, что неизвестно, хотя при желании все равно познаваемо тем или иным способом, а секрет — это то, что известно всем желающим, но чему трудно или невозможно найти документальное подтверждение. Дав ироническое определение двум словесным фигурам, попытаемся наполнить их живым практическим содержанием.
В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-Ф3 «Об информации, информатизации и защите информации» информационные ресурсы разделены по категориям доступа на открытые (общедоступные) и ресурсы с ограниченным доступом, а по условиям ее правового режима информация в свою очередь подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную.
Открытые (общедоступные) государственные информационные ресурсы в контексте настоящей работы большого интереса не представляют, поскольку все заинтересованные пользователи, как физические, так и юридические лица, обладают равными правами на доступ к ним.
Что же касается информации с ограниченным доступом, то интерес к ней продиктован практической необходимостью. Порядок накопления и обработки документированной информации с ограниченным доступом, правила ее защиты, и порядок доступа к ней определяются органами государственной власти, ответственными за определенные виды и массивы информации, в соответствии с их компетенцией либо непосредственно ее собственником в соответствии с законодательством.
Наибольший практический интерес представляет именно порядок доступа к исследуемой разновидности информации. Дело в том, что сама мысль о предоставлении конфиденциальной информации адвокату вызывает у чиновника такой ужас, будто речь идет не о представителе важного органа по защите прав человека, входящего в правовую систему России, а о бородатом пособнике террористических организаций.
Эта боязнь вполне понятна — задачи деятельности адвокатуры, которые заключаются в защите прав граждан и юридических лиц, зачастую кардинально расходятся с целями и задачами деятельности государственных органов, как их понимают многие государственные служащие. В их понимании смысл деятельности государственного органа заключается в защите интересов самого государства, — в меру собственного разумения и независимо от интересов граждан.
Следует подчеркнуть, что правоохранительные и иные силовые и несиловые структуры (милиция, налоговые и таможенные службы и т. д.) проблем с получением информации не имеют. А как же тогда равенство сторон в гражданском и уголовном судопроизводстве и принцип состязательности? Наивный вопрос с учетом окружающих нас реалий, но все же…
Мне могут возразить: получение конфиденциальной информации возможно путем заявления адвокатом соответствующего ходатайства в гражданском и уголовном процессе. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 57 ГПК РФ суд по гражданскому делу обязан оказывать сторонам содействие в собирании и истребовании доказательств, если представление доказательств затруднительно для сторон.
Подобного рода соображение дает автору возможности для последующих рассуждений. Так, закон не дает никакого ответа на вопрос: как быть, если информация необходима потенциальной стороне судебного спора еще до начала процесса для решения вопроса, стоит или не стоит предъявлять иск, какова должна быть цена иска и так далее. Очевидно, что самостоятельное решение вопроса о предъявлении иска является правом гражданина (истца, заявителя), а обоснование, расчет цены иска является его обязанностью в соответствии со ст. 132 ГПК РФ.
Более того, нередко информация необходима для оказания правовой помощи, не связанной с обращением в суд (имеется в виду консультирование, написание жалоб, заявлений и обращений в административном порядке, даже обращение в правоохранительные органы и прокуратуру).
Далее предположим, что информация, недоступная для адвоката, добывается путем заявления им ходатайства в суд, ведущий гражданское судопроизводство или в правоохранительные органы, проводящие расследование в порядке УПК РФ. Сам по себе этот порядок получения сведений адвокатом в гражданском или уголовном процессе является нарушением прав той стороны, интересы которой призван защищать адвокат, заявивший ходатайство.
Почему? Ответ прост: все дело в том, что когда адвокат заявляет перед судом или правоохранительными органами ходатайство об истребовании тех или иных документов, то документы, истребованные по ходатайству адвоката, поступают непосредственно в суд или правоохранительный орган, который направлял запрос.
Однако предъявление доказательств является правом, а не обязанностью стороны как в гражданском, так и в уголовном процессе. Оборотной стороной этого права является возможность также и не предъявлять доказательства, которые сторона имеет в своем распоряжении. Об этом же свидетельствует, если вдуматься, и ст. 51 Конституции РФ.
Как уже показано выше, на практике имеет место совершенно противоположная ситуация. Адвокат заявляет ходатайство об истребовании определенных материалов, но далеко не всегда знает, каков будет результат и какие сведения дадут истребованные документы. Правоохранительные органы или суд, в свою очередь, истребуют материалы и приобщают их к делу, оценивая их по своему усмотрению. После заявления ходатайства адвокат, равно как и представляемое им лицо, практически теряет возможность решать, имеет ли смысл предъявлять суду или правоохранительным органам полученные документы.
Существует единственная возможность для урегулирования ситуации, сложившейся в гражданском процессуальном и уголовном процессуальном праве, — это дать возможность адвокату самостоятельно собирать информацию и уже после ее сбора самому решать, предъявлять ли ее следствию или суду. Вопрос только в том, до какой степени секретности могут простираться возможности адвоката по истребованию документов.
По степени ограниченности доступа наименьшей «закрытостью» характеризуется конфиденциальная информация. К конфиденциальной относится, в частности, информация, составляющая так называемую налоговую тайну.
В соответствии со ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
2) об идентификационном номере налогоплательщика;
3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам).
Отдельный круг конфиденциальных сведений фактически очерчивает Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ст. 7). В соответствии с указанным нормативным актом устанавливаются существенные ограничения на оборот сведений о содержании правоустанавливающих документов, обобщенных сведений о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости, а также выписок, содержащих сведения о переходе прав на объект недвижимости.
Как и во многих подобных случаях, указанные ограничения не распространяются на длинный перечень органов государственной власти и управления, правоохранительных и фискальных органов. А вот на адвоката ограничения права на получение информации распространяются.
Более «закрытой» по сравнению с конфиденциальной является информация, составляющая государственную тайну. В соответствии с Законом от 21 июля 1993 г. N 5485-1 «О государственной тайне» (ст. 8) устанавливаются три степени секретности сведений, составляющих государственную тайну, и соответствующие этим степеням грифы секретности для носителей указанных сведений: «особой важности», «совершенно секретно» и «секретно».
Информация, составляющая государственную тайну, отличается от конфиденциальной прежде всего по степени вреда, который может принести ее разглашение. Помимо этого, отличия присутствуют в основаниях и порядке отнесения сведений к государственной тайне, а также в особом порядке доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, предполагающем систему допуска.
Кроме того, очевидно, что информация, составляющая государственную тайну, относится главным образом к деятельности, системе организации, обеспечения и финансирования государственных органов, которые по своему предназначению относительно редко выступают субъектами хозяйственного оборота. Конфиденциальная информация, напротив, относится преимущественно к физическим и юридическим лицам, которые не только активно участвуют в экономической и хозяйственной деятельности, но и часто вступают в различные споры между собой. Следовательно, доступ к конфиденциальной информации имеет для юридической защиты важное практическое значение, а государственные тайны обычно не представляют интереса.
Таким образом, доступ адвоката к сведениям, составляющим государственную тайну, обычно не целесообразен в силу специфики самой информации, а также специфики доступа к ней. Что же касается доступа к конфиденциальным сведениям, не составляющим государственной тайны, ограничения, налагаемые на адвоката в этой сфере, не вполне понятны. Вернее, такие ограничения почти не поддаются объяснению с точки зрения здравого смысла, но у государственных органов нередко своя логика.
Подозрительность по отношению к лицу, представляющему права граждан, тоже имеет свою оборотную сторону. Имея в руках монополию на сбор конфиденциальной информации, сотрудники правоохранительных органов сами нередко используют открывающиеся возможности для достижения целей, далеких от служебной деятельности. Примеры тому бывают и смешными, и страшными.
Мой личный опыт за время работы обогатился примерами разного сорта, начиная с получения молодой сотрудницей ОВД справки о наличии венерического заболевания у другого лица с целью дискредитации соперницы в амурных делах и заканчивая нездоровым интересом сотрудников ОБЭП к коммерческой информации фирм для организации дальнейших «подходов». Думаю, читатель понимает, о чем я…
В конце концов, пиратские диски, продающиеся по всей стране на каждом углу и содержащие всю возможную «исподнюю» информацию на всех, тоже имеют свое конкретное происхождение. Я не призываю к информационной вакханалии, открывающей сведения о гражданах и фирмах для всех и вся. Я всего лишь говорю о том, что монополия государства на конфиденциальные сведения не делает мир ни комфортнее, ни безопаснее.
Зато в тех случаях, когда для защиты прав требуется справка для официального подтверждения того, что зачастую и так всем известно, можно наткнуться на строжайший запрет. Что Вы! Да мы никогда никому!!! Это же конфиденциальная информация, тс-с-с-с…
Будучи реалистом, я прекрасно понимаю, что доступ адвоката к конфиденциальным информационным ресурсам будет открыт по меньшей мере нескоро. Препятствием тому являются как застарелые шаблоны мышления, так и доходность монополии, открывающей перед отдельными чиновниками столько замечательных перспектив.
По этой причине мне хотелось бы порассуждать еще об одном — какой порядок можно было бы предложить, чтобы он позволял адвокату преодолевать застарелое недоверие, и по мере надобности получать конфиденциальные сведения, как бы страшно это ни звучало для отдельных ушей.
Полагаю, что порядок, приемлемый для современных нам условий, может быть только один — судебный. Гражданское и уголовное процессуальное законодательство может быть дополнено нормой о возбуждении адвокатом в суде процедуры запроса в орган, обладающий конфиденциальной информацией. Отличие такого порядка от ныне существующего заключается в том, что предлагаемая процедура запроса не должна быть связана с наличием или отсутствием в производстве суда или правоохранительного органа какого-либо гражданского или уголовного дела.
Суд решает только вопрос о санкционировании адвокатского запроса или об отказе в его санкционировании. Адвокат, возбудивший процедуру запроса, в свою очередь, должен обосновать только необходимость получения информации именно в связи с оказанием правовой помощи, а не по иным, «непрофессиональным» причинам. Ответ на такой запрос поступает непосредственно адвокату, возбудившему процедуру запроса, и он решает вопрос об использовании или неиспользовании полученных сведений в дальнейшем.
Принципиально важно, чтобы в случае, если одновременно с направлением адвокатского запроса в суде рассматривается гражданское или уголовное дело, в связи с которым направляется запрос, вопрос о санкционировании запроса адвоката решал не тот судья, в производстве которого находится дело. Логично, если запросы адвокатов санкционировались бы по месту нахождения адвокатского образования, возможно, мировыми судьями.
Хотелось бы сделать оговорку в отношении ситуаций, когда гражданам или адвокатам отказывают в предоставлении открытой информации. Такие случаи не имеют прямого отношений к теме статьи, поскольку регулируются законодательством, связанным с оспариванием неправомерных действий и решений органов государственной власти.
Конечно же, существует информация, которую надлежит квалифицировать как особо конфиденциальную, то есть не подлежащую разглашению в предлагаемом порядке. К таковой относится, например, информация о частной жизни гражданина, о состоянии его здоровья. Но ведь понятно, что такие сведения для адвоката и не представляют профессиональной ценности.
Тот порядок получения конфиденциальной информации адвокатом, который здесь предлагается, является по существу полумерой. На самом деле государство либо доверяет адвокату как защитнику гражданских прав, которого оно само включило в специальный реестр, либо не доверяет ему.
Однако, реально оценивая невысокую готовность «системы» включить адвоката в круг «доверенных» лиц, следует сделать вывод, что на современном этапе в законе требуется отдельная процедура, которая гарантировала бы адвокату должное информационное обеспечение.
——————————————————————
«Аналитический обзор применения судами антимонопольного законодательства за III квартал 2004 года»
(Трофимов В. Н.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ЗА III КВАРТАЛ 2004 ГОДА
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 17 июня 2005 года
В. Н. ТРОФИМОВ
Трофимов В. Н., адвокат, доктор юридических наук.
При подготовке обзора было исследовано 750 дел по антимонопольной тематике, по которым были вынесены решения федеральными арбитражными судами округов и ВАС РФ, судами общей юрисдикции и ВС РФ. Рассматривались только вступившие в силу решения.
Из них отобрано и включено в обзор 22 судебных решения.
1. СТАТЬЯ 4 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.1991 N 948-1
«О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
1.1. Суд, признавая выпуск акций недействительным, сослался, в частности, на наличие признаков аффилированности в тексте договора об обмене акций (Постановление ФАС Московского округа от 26.08.2004 N КГ-А40/7182-04).
Позиция Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» и «Н. П. Джемини Холдингс Лимитед»: суд должен признать недействительным выпуск обыкновенных акций ОАО «НК «Юкос» в количестве 1 000 000 000 штук номинальной стоимостью 0,004 руб., зарегистрированного в соответствии с распоряжением ФКЦБ России N 03-1517/р от 22.07.2003. Должна быть изменена мотивировочная часть решения суда первой инстанции — второе предложение абзаца 3 и абзац 5 на странице 24 в связи с неприменением судом первой инстанции к рассматриваемым правоотношениям п. 9.17 Стандартов эмиссии N 19, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ 17.09.1996. Суд первой инстанции полагал, что Стандарты в полном объеме действовали на момент государственной регистрации выпуска дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» и подлежали применению. В то же время Стандарты эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ РФ N 16/пс от 30.04.2002 и примененные судом, не содержали норм и положений, отменяющих действие п. 9.17 Стандартов эмиссии N 19. Кроме того, судом первой инстанции не применена надлежащая норма закона, содержащаяся в п. 2 ст. 58 и абз. 3 п. 1 ст. 51 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в результате чего суд сделал неправильный вывод об отсутствии нарушений при определении даты составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров.
Что же касается кассационной жалобы ОАО «НК «Юкос», то, по мнению компаний «Нимеган Трейдинг Лимитед» и «Н. П. Джемини Холдингс Лимитед», признаки аффилированности содержатся непосредственно в условиях договора, цена размещения дополнительных акций и стоимость имущества, вносимого в их оплату, произведены в нарушение п. 1 ст. 77 ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», вывод суда о нарушении прав истцов основан на нормах п. 1 ст. 6 Закона «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг», ссылка на злоупотребление правом не может являться основанием к отмене судебного акта.
Позиция ОАО «НК «Юкос»: судами первой и апелляционной инстанций в противоречие со ст. ст. 431, 1210, 1215 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ не применены нормы английского права, подлежащие применению при толковании договора обмена акций от 30.04.2003, в частности пункта 5.3 и приложения N 7 к указанному договору. Данное обстоятельство привело к неправильным выводам относительно наличия заинтересованности в совершении сделки. По мнению ОАО «НК «Юкос», наличие признаков аффилированности можно было установить только через толкование договора, которое должно быть произведено по праву Англии. Суды должны были установить содержание и практику применения норм по ст. 14 АПК РФ, назначить экспертизу по определению содержания норм, концепций и практики применения английского права — Закона Великобритании о компаниях 1985 года.
ОАО «НК «Юкос» также считало, что судами первой и апелляционной инстанций были неправильно применены нормы права, содержащиеся в п. 3 ст. 34, п. 1 ст. 36 и в п. 1 ст. 77 ФЗ «Об акционерных обществах», не оценены имеющиеся в деле доказательства надлежащей оценки пакета акций ОАО «Сибнефть», вносимых в оплату дополнительных акций ОАО «НК «Юкос», учета рыночной стоимости акций ОАО «НК «Юкос» при определении цены размещения дополнительных акций ОАО «НК «Юкос». Были неправильно применены нормы права, содержащиеся в ст. 19 ФЗ «О рынке ценных бумаг», п. 10.18 Стандартов эмиссии дополнительных акций (утверждены Постановлением ФКЦБ РФ от 30.04.2002 N 16/пс). Выводы судов о несоответствии решения о выпуске дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» в части цены размещения п. 10.18 Стандартов эмиссии дополнительных акций; о несоответствии бухгалтерской отчетности, содержащейся в проспекте эмиссии отчетности, представленной в налоговые органы; о не включении в проспект эмиссии сведений об акционерах, владеющих более 5% акций ОАО «НК «Юкос», а также сводной бухгалтерской отчетности по российским стандартам не основаны, по мнению ОАО «НК «Юкос», на материалах дела.
По мнению ОАО «НК «Юкос», компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» и «Н. П. Джемини Холдингс Лимитед» в силу п. 5 ст. 51 ФЗ «О рынке ценных бумаг» не обладали правом на иск о признании недействительным выпуска дополнительных акций ОАО «НК «Юкос», поскольку при эмиссии акций их права не были нарушены. В нарушение п. 1 ст. 168 АПК РФ судами не были исследованы доводы и доказательства, приведенные ОАО «НК «Юкос» в подтверждение злоупотребления правом со стороны компаний «Нимеган Трейдинг Лимитед» и «Н. П. Джемини Холдингс Лимитед» и являющиеся основанием для отказа в защите их прав. Принятые судебные акты нарушают права и законные интересы ОАО «НК «Юкос», а также всех других акционеров ОАО «НК «Юкос», как приобретших дополнительные акции ОАО «НК «Юкос», так и не являвшихся приобретателями дополнительных акций. Также судами нарушены процессуальные нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 59, ст. 63, ч. 7 ст. 148, п. 2 ч. 2 ст. 153, ст. 170 АПК РФ.
ОАО «НК «Юкос» в отзыве на кассационную жалобу компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» указало, что к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению Стандарты эмиссии N 16/пс от 30.04.2002, как более поздний и специальный правовой акт по отношению к Стандартам эмиссии N 19 от 17.09.1996, а дата составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров 27.05.2003, была определена в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 51 ФЗ «Об акционерных обществах».
Суд первой инстанции решением от 01.03.2004 признал выпуск акций недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 31.05.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 26.08.2004 оставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Позиция суда первой инстанции: суд первой инстанции сослался на многочисленные нарушения, допущенные ОАО «НК «Юкос» (эмитент) на этапах принятия решения о размещении ценных бумаг, утверждения решения о выпуске, при размещении ценных бумаг и при государственной регистрации выпуска и проспекта эмиссии. В частности, суд первой инстанции указал на то, что эмитентом были допущены нарушения ст. ст. 34, 40, 41, 52, 77, 83 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 «Об акционерных обществах», ст. ст. 19 — 22, 23, 30 Федерального закона N 39-ФЗ от 22.04.1996 «О рынке ценных бумаг», ст. 18 Закона РФ N 948-1 от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 6 Федерального закона N 46-ФЗ от 05.03.1999 «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», п. 9.17 Стандартов эмиссии акций, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ N 19 от 17.09.1996, п. п. 3.3, 10.17 Стандартов эмиссии дополнительных акций, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 30.04.2002 N 16/пс.
В период с мая по октябрь 2003 г. ОАО «НК «Юкос» (эмитент) произвело выпуск дополнительных обыкновенных именных бездокументарных акций, зарегистрированный ФКЦБ России 22.07.2003. Отчет об итогах выпуска акций был зарегистрирован ФКЦБ России 24.10.2003. Выпуску акций был присвоен государственный регистрационный номер 1-02-00198-A-002D.
Дополнительные акции подлежали размещению путем закрытой подписки среди компаний White Pearl Investments Ltd., N. P. Gemini Holdings Ltd., Marthacello Co. Ltd., Kravin Investments Ltd., Heflinham Holdings Ltd., Kindselia Holdings Ltd., которые являлись акционерами ОАО «Сибнефть», владевшими 85,7% обыкновенных акций этого общества.
Акционеры ОАО «НК «Юкос» имели преимущественное право приобретения дополнительных акций (ст. ст. 40, 41 ФЗ «Об акционерных обществах»).
В процессе размещения акций эмитент заключил 02.10.2003 пять договоров с компаниями — участниками закрытой подписки, согласно которым передал им 463 517 826 своих дополнительных акций в обмен на 2 724 362 618 обыкновенных акций ОАО «Сибнефть».
Согласно зарегистрированному отчету эмитентом было размещено 463 524 307 акций, из них 463 520 003 акции были оплачены имуществом (акциями ОАО «Сибнефть»), а 4304 акции были оплачены денежными средствами в рублях. Компания «Н. П. Джемини Холдингс Лимитед» приобрела 117 539 475 дополнительных акций. Компания «Нимеган Трейдинг Лимитед», являясь акционером ОАО «НК «Юкос», обладала преимущественным правом приобретения дополнительных акций.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Перед принятием решения о выпуске дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» 30.04.2003 заключило с участниками закрытой подписки договор мены акций, согласно которому (п. 5.3, приложение 7) участники подписки должны обеспечить принятие ОАО «Сибнефть» определенных решений в ходе своей хозяйственной деятельности только с письменного согласия ОАО «НК «Юкос». К таким решениям, в частности, относятся решения об изменении учредительных документов ОАО «Сибнефть»; о добровольном банкротстве; о ликвидации и реорганизации; выпуске и погашении долговых бумаг; приобретении и отчуждении активов; совершении определенных капитальных затрат; предоставлении гарантий и поручительств третьим лицам; решения о выходе из осуществляемой хозяйственной деятельности и начале новых видов деятельности.
2. Приложение N 7 является неотъемлемой частью договора мены акций, обязательства сторон действительны и обязательны для исполнения. Неисполнение обязательств, установленных п. 5.3 и приложением N 7, влечет право требовать возмещения убытков в связи с нарушением договора.
3. В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Согласно этой же статье Закона «группа лиц» — это группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется, в том числе одно из следующих условий:
— лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица;
— лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности. При этом положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо.
4. Согласно п. 1.2 Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (утв. Приказом МАП РФ от 13.08.1999 N 276) под косвенным контролем следует понимать возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом, через третьих лиц, по отношению к которым первое обладает одним или несколькими следующими правами или полномочиями:
— распоряжаться, в том числе совместно с иными лицами в результате соглашения (согласованных действий), более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
— определять, в том числе совместно с иными лицами, условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица или осуществлять функции его исполнительного органа.
5. Исследуя договор мены акций от 30.04.2003, в том числе положения п. 5.3 и приложения N 7, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сделали вывод о том, что подписание договора мены акций привело к установлению косвенного контроля акционеров ОАО «НК «Юкос» и управляющей организации ОАО «НК «Юкос» над ОАО «Сибнефть». При этом суды исходили из буквального значения текста положения п. 5.3 и приложения N 7.
6. При вынесении судебных актов суды обеих инстанций правильно руководствовались нормами российского права. Согласно п. 1 ст. 1192 ГК РФ правила раздела VI ГК РФ «Международное частное право» не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
7. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в РФ, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Закон о конкуренции применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории РФ, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в РФ.
Поэтому, по мнению суда кассационной инстанции, суды обоснованно не применили нормы статей 1210 и 1215 ГК РФ, а суд апелляционной инстанции правомерно отказал ОАО «НК «Юкос» в ходатайстве о назначении экспертизы по определению содержания, концепций и практики применения норм английского права, поскольку вопросы заинтересованности в совершении сделок во взаимосвязи с конкуренцией находятся в области российского публичного законодательства.
8. Таким образом, на основании договора мены Компания Hulley Enterprises Ltd., владеющая более 50% размещенных акций ОАО «НК «Юкос», и управляющая компания ОАО «НК «Юкос» — ООО «Юкос-Москва» путем контроля над ОАО «НК «Юкос» получили возможность определять решения, принимаемые акционерами ОАО «Сибнефть», и условия ведения ОАО «Сибнефть» предпринимательской деятельности. Это подтверждает, что в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции Компания Hulley Enterprises Ltd., ООО «Юкос-Москва» и участники закрытой подписки составляли группу лиц и являлись аффилированными лицами.
В силу вышеизложенного суд кассационной инстанции указал, что он не может согласиться с доводами кассационной жалобы ОАО «НК «Юкос» об отсутствии заинтересованности акционера ОАО «НК «Юкос», владеющего более 50% его акций, — Компании Hulley Enterprises Ltd. и управляющей организации «Юкоса» — ООО «Юкос-Москва» в совершении сделок по размещению дополнительных акций ОАО «НК «Юкос».
9. Судами обеих инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что стоимость акций ОАО «Сибнефть» и цена размещения дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» определены с нарушением процедуры, предусмотренной п. 3 ст. 34, ст. 77, п. 3 ст. 83 Федерального закона «Об акционерных обществах».
В соответствии с п. 3 ст. 34, п. 1 ст. 77 Федерального закона «Об акционерных обществах» цена размещения эмиссионных ценных бумаг общества определяется исходя из их рыночной стоимости, но не должна быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком.
В соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» к самостоятельным объектам оценки относятся: отдельные материальные объекты (вещи); совокупность вещей, составляющих имущество лица, в том числе имущество определенного вида (движимое или недвижимое, в том числе предприятия); право собственности и иные вещные права на имущество или отдельные вещи из состава имущества; права требования, обязательства (долги); работы, услуги, информация; иные объекты гражданских прав, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена возможность их участия в гражданском обороте.
Из протокола заседания совета директоров ОАО «НК «Юкос» от 30.06.2003 следует, что величина денежной оценки имущества, вносимого в оплату дополнительных акций, определена как произведение рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО «Сибнефть», определенной независимым оценщиком, и количества акций ОАО «Сибнефть», вносимых приобретателями в оплату дополнительных акций. Однако независимый оценщик — ЗАО «Международный центр оценки» — не определял рыночной стоимости одной обыкновенной акции ОАО «Сибнефть», поскольку в соответствии с заданием ОАО «НК «Юкос» он выполнил оценку акций ОАО «Сибнефть» в составе контрольного пакета акций, что увеличило их стоимость на 40% (размер премии за контроль). Оценщик определил стоимость одной акции ОАО «Сибнефть» в составе контрольного пакета акций, то есть определил стоимость отдельной вещи в составе имущества, что является самостоятельным объектом оценки в соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об оценочной деятельности в РФ».
Между тем под рыночной стоимостью согласно ст. 3 этого же Закона следует понимать наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.
В данном случае оценка рыночной стоимости одной акции ОАО «Сибнефть» не в составе контрольного пакета акций не проводилась, что является нарушением п. 3 ст. 34 и ст. 77 ФЗ «Об акционерных обществах».
При определении рыночной стоимости размещаемых дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» в соответствии с заданием на оценку оценщик определил рыночную стоимость одной обыкновенной акции ОАО «НК «Юкос» в составе блокирующего пакета с целью принятия управленческих решений, связанных с совершением крупной сделки. Условиями выпуска дополнительных акций не было предусмотрено приобретения кем-либо из лиц, участвующих в подписке, блокирующего пакета акций общества. Поэтому оценка одной дополнительной акции ОАО «НК «Юкос» как самостоятельного объекта оценки отсутствовала в нарушение п. 1 ст. 36, ст. 77 ФЗ «Об акционерных обществах».
10. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 77 ФЗ «Об акционерных обществах» если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества, является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки.
Протоколами заседаний совета директоров ОАО «НК «Юкос» от 06.05.2003 и от 30.06.2003 подтверждается, что в голосовании совета директоров ОАО «НК «Юкос» по вопросам определения стоимости обыкновенных акций ОАО «Сибнефть» и дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» (п. 1, п. 2 повестки дня заседания совета директоров 30.06.2003, п. 4 повестки дня заседания совета директоров 06.05.2003) принимал участие Х. Вместе с тем Х. являлся председателем совета директоров управляющей компании ОАО «НК «Юкос» — ООО «Юкос-Москва» и в соответствии с п. 3 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» не мог считаться независимым директором.
11. Довод в кассационной жалобе ОАО «НК «Юкос» о том, что судами первой и апелляционной инстанций необоснованно сделан вывод о несоответствии документов, представленных ОАО «НК «Юкос» для государственной регистрации (решение о выпуске, проспект ценных бумаг, отчет об итогах выпуска акций), действующему законодательству о рынке ценных бумаг, несостоятелен.
В соответствии со ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» под эмиссией понимается последовательность действий эмитента по размещению ценных бумаг. Если иное не предусмотрено законом, процедура эмиссии включает в себя следующие этапы: принятие решения о размещении ценных бумаг, утверждение решения о выпуске, государственную регистрацию выпуска, размещение ценных бумаг, государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (п. 1 ст. 19 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Нарушения законодательства на любом из указанных этапов признаются согласно ст. 26 ФЗ «О рынке ценных бумаг» недобросовестной эмиссией и являются основаниями для отказа в государственной регистрации выпуска или дополнительного выпуска ценных бумаг.
Суды обеих инстанций указали на то, что решение о выпуске ценных бумаг одновременно содержало и порядок определения цены размещения акций, и цену размещения в цифровом выражении, что не соответствует требованиям п. 10.18 Стандартов эмиссии, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ N 16/пс от 30.04.2002.
Решением общего собрания акционеров ОАО «НК «Юкос» от 27.02.2003 было установлено, что цена размещения акций участникам подписки и акционерам, определенная в соответствии с формулой, указывается в цифровом выражении в решении о выпуске акций, утверждаемом советом директоров ОАО «НК «Юкос». Однако в решении совета директоров от 30.06.2003 ОАО «НК «Юкос» (протокол N 120/1-11), наряду с ценой размещений акций в цифровом выражении, указан еще и порядок определения цены размещения.
В соответствии с п. 10.18 Стандартов эмиссии, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ N 16/пс от 30.04.2002, цена (цены) размещения ценных бумаг указывается в решении о выпуске (проспекте) либо в цифровом выражении, либо устанавливается порядок определения цены (цен) размещения.
Так как цена размещения дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» была определена советом директоров ОАО «НК «Юкос» в цифре (558,37 руб.), то он не имел права в противоречие с решением общего собрания акционеров от 27.05.2003 и п. 10.18 вышеуказанных Стандартов эмиссии включать в решение от 30.06.2003 порядок определения цены размещения дополнительных акций.
12. Проспект дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» составлялся и регистрировался. Суды двух инстанций правомерно пришли к выводу о том, что, поскольку ОАО «НК «Юкос» утвердил проспект и представил его в составе иных документов для государственной регистрации выпуска, сведения в нем должны быть достоверны и соответствовать требованиям, установленным ст. ст. 22, 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг».
Ссылки ОАО «НК «Юкос» в кассационной жалобе на то, что решение общего собрания акционеров ОАО «НК «Юкос» от 27.05.2003, решения совета директоров ОАО «НК «Юкос» от 06.05.2003, 30.06.2003, 09.10.2003, а также сделки по размещению акций не были признаны недействительными, не могут быть приняты. Истцы выбрали способ защиты права в виде признания недействительным выпуска дополнительных акций, при этом каких-либо ограничений в выборе способа защиты нарушенного права не допускается. Оценка правомерности действий эмитента, совершенных при выпуске дополнительных акций, входит в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по заявленному исковому требованию.
13. Судебными инстанциями, разрешившими спор по существу, установлены и другие нарушения, допущенные при выпуске дополнительных акций ОАО «НК «Юкос».
Так, согласно п. п. 1, 9 ст. 22 ФЗ «О рынке ценных бумаг», проспект ценных бумаг должен содержать сводную годовую бухгалтерскую отчетность эмитента за три последних завершенных финансовых года. Согласно п. 31 раздела «Б» приложения N 5 к Стандартам эмиссии дополнительных акций N 16/пс в случае наличия у эмитента дочерних и зависимых обществ представляется годовая сводная (консолидированная) бухгалтерская отчетность эмитента, включающая показатели его дочерних и зависимых обществ, по типовым формам и в объеме в соответствии с требованиями Министерства финансов Российской Федерации за три завершенных финансовых года, предшествующих дате утверждения проспекта ценных бумаг, либо за каждый завершенный финансовый год с момента образования, если эмитент осуществляет свою деятельность менее трех лет. Такие требования были установлены Методическими рекомендациями, утвержденными Приказом Минфина N 112 от 30.12.1996, который согласно заключению Минюста РФ не нуждался в государственной регистрации (письмо Минюста РФ от 17.03.1997 N 07-02-285-97).
ОАО «НК «Юкос» в составе проспекта дополнительных акций была представлена финансовая (бухгалтерская) отчетность в соответствии с общепринятыми принципами бухгалтерского учета США (US GAAP), что не освобождает его от представления сводной бухгалтерской отчетности по российским стандартам в соответствии с вышеуказанными нормативными актами. Поэтому вывод судов о нарушении требований законодательства в связи с отсутствием в проспекте ценных бумаг сводной бухгалтерской отчетности, составленной по российским стандартам, полностью соответствует законодательству и обстоятельствам дела. Кроме того, судами обеих инстанций установлено, что содержащаяся в проспекте ценных бумаг годовая бухгалтерская отчетность за 2000 год не соответствует по части показателей отчетности, представленной в налоговые органы.
Согласно п. 8 ст. 22 ФЗ «О рынке ценных бумаг» проспект ценных бумаг должен содержать сведения об участниках (акционерах) эмитента, владеющих не менее чем 5 процентами его уставного (складочного) капитала (паевого фонда) или не менее чем 5 процентами его обыкновенных акций.
В соответствии со ст. ст. 90, 91 ФЗ «Об акционерных обществах» акционеры общества имеют право получать информацию об обществе, в том числе в виде проспекта ценных бумаг. Содержание проспекта ценных бумаг должно соответствовать требованиям приложения N 5 к Стандартам эмиссии N 16/пс, в том числе содержать сведения об акционерах эмитента, владеющих более 5% его акций.
В целях осуществления акционерами прав на получение такой информации ОАО «НК «Юкос» имело право и должно было через держателя реестра акционеров запросить у номинальных держателей сведения об их клиентах и указать данные сведения в проспекте ценных бумаг. Предоставление эмитентом сведений о владельцах акций необходимо для осуществления акционерами права на получение информации о деятельности общества, предусмотренного п. 1 ст. 67 ГК РФ и ст. ст. 90, 91 ФЗ «Об акционерных обществах». В соответствии с абз. 12 п. 2 ст. 8 ФЗ «О рынке ценных бумаг» для осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами, регистратор вправе и обязан был потребовать от номинальных держателей предоставления списка владельцев, в отношении ценных бумаг которых он является номинальным держателем.
Таким образом, номинальный держатель обязан составить требуемый список и направить его регистратору в течение семи дней после получения требования в целях включения данных сведений в проспект ценных бумаг. Поэтому выводы, сделанные судами обеих инстанций о допущенных эмитентом нарушениях, соответствует закону и материалам дела.
14. Также материалами дела подтверждается, что отчет об итогах выпуска дополнительных акций ОАО «НК «Юкос» содержит недостоверные сведения. Согласно п. 11 приложения N 9 к Стандартам эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ РФ N 03-30/пс от 18.06.2003) в отчете об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, размещенных путем подписки, описываются все крупные сделки, а также сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, которые были совершены в процессе размещения ценных бумаг.
В противоречие указанному требованию отчет об итогах выпуска дополнительных акций ОАО «НК «Юкос», зарегистрированный 24.10.2003, содержит информацию о том, что в процессе размещения дополнительных акций эмитент не заключал сделок, в которых имелась заинтересованность. Вместе с тем данные сведения не соответствуют действительности, поскольку в договорах о приобретении дополнительных акций, заключенных между эмитентом и участниками закрытой подписки, имелась заинтересованность акционера — Компании Hulley Enterprises Ltd. и управляющей организации ОАО «НК «Юкос» — ООО «Юкос-Москва».
15. Судами установлено, что в нарушение п. 4 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» договоры о приобретении дополнительных акций не одобрялись общим собранием акционеров ОАО «НК «Юкос» как сделки с заинтересованностью. Это является нарушением прав Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» на участие в управлении делами общества (п. 1 ст. 67 ГК) и участие в общем собрании, предусмотренных п. 2 ст. 31 ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 9 устава ОАО «НК «Юкос».
В соответствии с п. 4 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах», если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, решение о ее одобрении принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров — владельцев голосующих акций.
16. В соответствии с п. 1 ст. 6 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» эмитент обязан предоставить инвестору информацию, определенную законодательством Российской Федерации.
Раскрытие информации осуществляется согласно п. 1.1 Положения о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ РФ N 03-32/пс от 02.07.2003) в том числе в форме проспекта ценных бумаг.
Материалами дела подтверждается, что ОАО «НК «Юкос» были допущены нарушения, касающиеся состава и достоверности сведений, содержащихся в проспекте ценных бумаг, в отчете об итогах выпуска ценных бумаг.
17. Доводы кассационной жалобы ОАО «НК «Юкос» относительно невозможности обращения акционера с иском о признании недействительным выпуска ценных бумаг несостоятельны. Федеральный закон «Об акционерных обществах» не лишает акционеров права на предъявление таких исков в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации. Возможность обращения акционеров с указанными исками в арбитражный суд основана на статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениях ФЗ «Об акционерных обществах», гарантирующих защиту прав акционеров, подп. 4 п. 1 ст. 33 АПК РФ.
Истец — Компания «Нимеган Трейдинг Лимитед» — являлся акционером эмитента на момент проведения эмиссии с даты принятия решения о размещении и до даты регистрации отчета, обладал преимущественным правом приобретения дополнительных акций. При этом для осуществления преимущественного права акционеру должна быть предоставлена информация, предусмотренная ФЗ «Об акционерных обществах», в том числе и информация о цене размещения акций акционерам. Реализация преимущественного права акционерами напрямую зависит от цены размещения акций, предоставленной обществом акционерам.
Истец — Компания «Н. Р. Джемини Холдингс Лимитед» — является участником спорных правоотношений, принимал непосредственное участие в выпуске ценных бумаг и приобрел акции нового выпуска в процессе размещения, передал в оплату акций принадлежащее ему имущество. Нарушения законодательства РФ, допущенные эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг, создают возможность оспаривания прав, закрепленных дополнительными акциями, и тем самым нарушают законный интерес истца — Компании «Н. Р. Джемини Холдингс Лимитед» — как собственника акций.
В соответствии со ст. ст. 21 и 26 Закона «О рынке ценных бумаг» и п. 5.1 Положения о порядке приостановления эмиссии, признания выпуска акций несостоявшимся или недействительным (утв. Постановлением ФКЦБ РФ N 45 от 31.12.1997) выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по решению суда в случае нарушения эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства РФ, обнаружения в документах, на основании которых был зарегистрирован выпуск ценных бумаг, недостоверной информации.
Согласно п. 5.2 вышеуказанного Положения о порядке приостановления эмиссии, признания выпуска акций несостоявшимся или недействительным выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по иску Федеральной комиссии, иного регистрирующего органа, органа государственной налоговой службы, прокурора, а также по искам иных государственных органов и заинтересованных лиц.
В п. 4 информационного письма ВАС РФ от 23.04.2001 N 63 даны разъяснения о том, что в случае нарушения эмитентом или регистрирующим органом требований законодательства о выпуске (размещении) и государственной регистрации выпуска акций, иск о признании недействительным их выпуска может быть предъявлен государственным органом, указанным в законе, либо заинтересованным лицом, права и законные интересы которого нарушены.
С учетом изложенного истцы правомочно обратились с настоящими требованиями, не имеется и оснований для квалификации их действий как злоупотребления правом в смысле ст. 10 ГК РФ.
18. Довод заявителя кассационной жалобы Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» о том, что судами неправомерно не применен п. 9.17 Стандартов эмиссии, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 17.09.1996 N 19, является необоснованным, поскольку Стандарты эмиссии N 19 не подлежали применению к оспариваемому выпуску ценных бумаг в связи с тем, что нормативным актом, регламентирующим в том числе и состав представляемых документов, являлись Стандарты эмиссии N 16/пс, которые являются более поздним и специальным правовым актом по отношению к Стандартам эмиссии N 19.
19. В кассационной жалобе Компания «Нимеган Трейдинг Лимитед» указывает, что решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций было принято общим собранием акционеров ОАО «НК «Юкос» с нарушением установленного законом порядка в связи с неправильным определением даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, а также нарушением срока уведомления акционеров о проведении собрания.
Данный довод, по мнению суда кассационной инстанции, нельзя признать обоснованным, поскольку ФЗ «Об акционерных обществах» не предусмотрено составление списка лиц для участия в общем собрании, проводимом в заочной форме, не менее чем за 45 дней до даты собрания. Истец также не представил доказательств нарушения сроков уведомления акционеров о проведении общего собрания акционеров 27.05.2003.
20. Судом кассационной инстанции рассмотрен довод ОАО «НК «Юкос» об отсутствии у лица, подписавшего исковое заявление от имени Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед», таких полномочий.
Исковое заявление от имени Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» подписано М., действующим на основании доверенности от 23.12.2003. Из материалов дела усматривается, что М. не являлся единственным представителем и интересы Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» представлял также адвокат Л. по доверенности от 10.02.2004.
От имени истца — Компании «Нимеган Трейдинг Лимитед» доверенности были подписаны директором Ш., полномочия которого подтверждены выписками из реестра компаний Республики Кипр, протоколом учредителей, Сертификатом о директорах и секретаре, выданным в 2004 г. Регистратором компаний на Кипре.
Документы, на которые ссылается ОАО «НК «Юкос» в обоснование своего довода, не могут быть приняты как не соответствующие требованиям ст. ст. 67, 68, 69 АПК РФ.
21. Суд кассационной инстанции рассмотрел доводы ОАО «НК «Юкос» относительно нарушения судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права. В соответствии с п. 3 ст. 288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. Обжалуемые судебные акты соответствуют требованиям ст. ст. 168, 170 АПК РФ. Судами обеих инстанций полно и всесторонне исследованы доказательства по делу и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, установлены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено (ч. 4 ст. 288 АПК РФ).
На основании изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии нарушений ОАО «НК «Юкос» при выпуске дополнительных акций законодательства РФ являются правомерными и обоснованными, нормы материального и процессуального права применены правильно, поэтому оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, не усматривается.
Данное Постановление суда нуждается в определенных пояснениях. Суд справедливо сослался на ст. 4 Закона о конкуренции, в которой дано определение аффилированных лиц. Суд также упомянул и п. 1.2 Положения «О порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (утв. Приказом МАП РФ от 13.08.1999 N 276). Исходя из определений, которые даны в этих нормативных актах, суд и пришел к выводу, что в результате договором мены акций устанавливался косвенный контроль акционеров ОАО «НК «Юкос» и управляющей организации ОАО «НК «Юкос» над ОАО «Сибнефть». При этом важным был вопрос, правомерно ли вообще применять к данной ситуации нормы российского права. Насколько можно понять по тексту Постановления, договор обмена акций был составлен таким образом, что споры в отношении его должны были разрешаться по законодательству Великобритании, а не России. Суд, однако, сослался на важную норму Закона о конкуренции. Согласно общему правилу положения Закона о конкуренции распространяются на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в России (п. 1 ст. 2 Закона о конкуренции). Надо признать, что эта норма сформулирована и в общем виде так, что Закон о конкуренции может быть применен к отношениям, возникшим не на территории России, регулируемым в целом не российским законодательством и в которых могут вместе с российскими участвовать и иностранные юридические лица. Это именно так, поскольку в Законе о конкуренции идет речь об отношениях, которые могут повлиять на конкуренцию на российских товарных рынках. Ясно, что на нее могут повлиять отношения, которые сложились и за пределами России.
Однако авторы Закона о конкуренции не ограничились этой общей нормой и в том же пункте Закона уточнили, что Закон о конкуренции применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории РФ, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в РФ. То есть Закон в этой части не оставляет никаких сомнений — его положения могут применяться и к соглашениям, заключенным за пределами России. Единственное условие — это то, что такие соглашения приводят или, даже более того, только могут привести к ограничению конкуренции на рынках России. Надо признать, что подобная норма в такой достаточно растяжимой формулировке позволяет применять жесткие нормы Закона о конкуренции к исключительно широкому кругу правоотношений. При этом решать, в какой мере те или иные правоотношения затрагивают российские рынки, будут российские антимонопольные органы или российский суд. Формально это достаточно сильное оружие защиты российских рынков.
Конечно, при решении вопроса о применимости Закона о конкуренции суд также сослался и на более общую норму — на п. 1 ст. 1192 ГК РФ, позволяющую применять нормы российского права, если затронуты императивные нормы российского законодательства, сами содержащие прямое на то указание или особо значимые. Одновременно суд отказал ОАО «НК «Юкос» в ходатайстве о назначении экспертизы по определению содержания, концепций и практики применения норм английского права. Конечно, если суд был намерен применить российские нормы, регулирующие вопросы аффилированных лиц, то такая экспертиза, скорее всего лишь затянула бы рассмотрение дела, но не рассматривалась бы как доказательство по делу. С другой стороны, не исключено, что положения английского антимонопольного законодательства могли бы быть истолкованы и не в полной мере в пользу ОАО «НК «Юкос».
Конечно, наличие заинтересованности в совершении сделки еще не означает, что такая сделка будет обязательно признана недействительной. В данном Постановлении никак не упомянута позиция антимонопольного органа, с которым ОАО «НК «Юкос» должен был в соответствии с положениями ст. 17 и ст. 18 Закона о конкуренции согласовать свои шаги. Это достаточно важный вопрос. Дело в том, что согласно п. 9 ст. 17 Закона о конкуренции создание, слияние, присоединение коммерческих и некоммерческих организаций, изменение состава участников некоммерческих организаций в нарушение установленного пунктами 1 и 5 статьи 17 порядка, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, а равно неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 17, является основанием для их ликвидации в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
Примерно такая же норма содержится и в п. 9 ст. 18 Закона о конкуренции. Содержание этих норм важно тем, что в качестве единственного органа, имеющего право подавать в суд соответствующий иск, упомянут лишь антимонопольный орган. Надо отметить, что суды подчас толкуют эту норму достаточно ограничительно и не признают за другими лицами права на подачу подобных исков.
Вопросы аффилированных лиц затрагиваются также и в других нормативных актах. Среди них необходимо отметить акты, касающиеся кредитно-финансовой деятельности (указание ЦБР от 29.03.2004 N 1409-У «О внесении изменений и дополнений в Положение Банка России от 14 мая 2003 года N 227-П «О порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций»; Положение ЦБР от 14.05.2003 N 227-П о порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций (с изм. и доп. от 29 марта 2004 г.); Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 01.04.2003 N 03-19/пс «О раскрытии информации об аффилированных лицах открытых акционерных обществ» и др.).
В Государственной Думе РФ рассматривались несколько законопроектов, прямо регулирующих вопросы аффилированных лиц, однако до сих пор они так и не были одобрены. Федеральным законом от 06.05.1998 N 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изменениями от 30 декабря 2001 г.) в ст. 4 Закона о конкуренции были внесены поправки, касающиеся определений «группа лиц» и «аффилированные лица».
Еще один вопрос, это какова процедура признания соответствующего лица аффилированным. Если речь идет о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства, то такую оценку может дать антимонопольный орган. Если же вопрос об аффилированности возникает в связи с иным предполагаемым нарушением, то в таком случае, видимо, факт аффилированности устанавливает суд либо организация, прямо упомянутая в этих целях в соответствующих нормативных актах.
Судебная практика:
1. На практике встречается достаточно много дел о нарушении антимонопольного законодательства, при рассмотрении которых возникают вопросы об аффилированных лицах. При этом разбирательство нередко сводится к выяснению, подпадают те или иные лица под понятие «аффилированные лица» или «группа лиц» и в какой мере они были заинтересованы в соответствующей сделке (Постановление ФАС ВСО от 09.09.2004 N А33-18250/03-С1-Ф02-3620/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 07.05.2003 N А19-9731/02-17-Ф02-996/03-С2; Постановление ФАС МО от 27.10.2004 N КГ-А40/9612-04; Постановление ФАС МО от 21.03.2003 N КГ-А40/382-03; Постановление ФАС ПО от 12.02.1999 N А06-1365-16/98; Постановление ФАС СЗО от 10.02.2004 N А13-6468/03-24; Постановление ФАС УО от 30.03.2004 N Ф09-769/04-ГК).
2. Как и в комментируемом судебном деле, в судебной практике подтверждается право акционера оспаривать сделки, в которых была заинтересованность (Постановление ФАС ВСО от 26.08.2004 N А19-13624/03-6-Ф02-3424/04-С2).
3. Если суд устанавливает, что соответствующее лицо является аффилированным, но не заинтересованным в совершении сделки, то такая сделка не может быть признана недействительной по такому основанию (Постановление ФАС ВСО от 02.06.2000 N А33-11145/99-С2-Ф02-918/00-С2).
4. Помимо установления факта аффилированности суд также исследовал вопрос, имеют ли соответствующие лица отношение к организации конкурса, т. к. иначе в их действиях нет нарушения требований Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЗСО от 12.07.2004 N Ф04/3731-403/А81-2004).
5. Суд указал, что действующим законодательством не предусмотрен порядок признания лица аффилированным. Данный вопрос может быть разрешен судом на основании сведений, как имеющихся в материалах дела, так и дополнительно представленных заинтересованной стороной (Постановление ФАС ЗСО от 30.08.1999 N Ф04/1730-200/А67-99).
6. В некоторых случаях суд не предпринимал действий, чтобы установить факт аффилированности, и указывал, что соответствующая сторона высказала по этому поводу лишь предположение, но не представила доказательств (Постановление ФАС МО от 16.03.2004 N КГ-А40/1371-04; Постановление ФАС МО от 03.04.2003 N КА-А40/1809-03).
7. Суд кассационной инстанции счел правильными действия судов двух инстанций, отказавшихся удовлетворить ходатайство ответчика об истребовании у истца документов, которые позволили бы установить факт аффилированности, т. к. ответчик не привел достаточных оснований для истребования таких доказательств (Постановление ФАС ПО от 30.11.2000 N 7437/00-20).
8. Как счел суд, истцом в нарушение ст. 53 АПК РФ не было представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии отношений зависимости между членами совета директоров ОАО «Соликамский магниевый завод» и фирмой «Ю. Эф. Джи. Ай. Эс. Трейдинг лимитед», и одновременно возможности оказывать воздействие на деятельность органов управления обоих юридических лиц при заключении оспариваемой сделки. Суд также отметил, что сам по себе факт избрания членов совета директоров ОАО «Соликамский магниевый завод» по предложению фирмы «Ю. Эф. Джи. Ай. Эс. Трейдинг лимитед» не может являться достаточным доказательством их аффилированности (Постановление ФАС УО от 21.08.2002 N Ф09-1951/02-ГК).
9. Суд кассационной инстанции обратил внимание суда первой инстанции, что он должен был установить, являлось ли соответствующее лицо аффилированным (Постановление ФАС УО от 25.12.2003 N Ф09-3773/03-ГК).
10. Суд исследовал представленные доказательства и согласился, что соответствующее лицо является аффилированным (Постановление ФАС СЗО от 23.01.2004 N А05-1435/03-54/16).
11. Суд указал, что признаки аффилированности по отношению к физическому лицу подлежат установлению только в том случае, если физическое лицо имеет статус предпринимателя (Постановление ФАС УО от 20.08.2003 N Ф09-2268/03-ГК).
12. Суд счел, что юридическое лицо может считаться аффилированным только по отношению к физическому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность (Постановление ФАС МО от 07.08.2002 N КГ-А40/5005-02).
13. По мнению суда, статья 4 Закона о конкуренции не содержит таких требований, как наличие статуса индивидуального предпринимателя и государственной регистрации данного лица для определения признаков аффилированности лица по отношению к другому лицу (Постановление ФАС УО от 14.01.2004 N Ф09-4005/03-ГК).
14. Суд обратил внимание на то, что положения статьи 4 Закона о конкуренции различают понятия «группа лиц» и «аффилированные лица», поэтому наличие между покупателями акций отношений аффилированности еще не является основанием для признания их группой лиц и для возложения на них обязанности по получению предварительного разрешения антимонопольного органа. Исчерпывающий перечень признаков, характеризующих нескольких лиц как группу лиц, содержится в статье 4 Закона о конкуренции. Суды первой и апелляционной инстанций должны были указать, какие конкретно признаки группы лиц присутствовали применительно к соответствующим хозяйствующим субъектам (Постановление ФАС СЗО от 29.03.2000 N А56-31258/99).
15. Суд отметил, что заинтересованность соответствующего лица должна иметь место на момент совершения сделки (Постановление ФАС УО от 23.06.2004 N Ф09-1854/04-ГК).
1.2. Суд признал договор купли-продажи недействительным, т. к. он был совершен лицами, подпадавшими под понятие аффилированных, как оно определено антимонопольным законодательством (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.09.2004 N А33-18250/03-С1-Ф02-3620/04-С2).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО «Красноярский судоремонтный завод»): договор купли-продажи оборудования N 3/об от 10.02.2003 между ОАО «Россо» (продавец) ООО «Ореол» (покупатель) должен быть признан судом недействительным, т. к. в совершении этой сделки имелась заинтересованность директора ОАО «Россо». Данная сделка была совершена в нарушение требований ст. 83 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Суд первой инстанции решением от 29.04.2004 отказал в иске о признании сделки недействительной. Постановлением апелляционной инстанции от 05.07.2004 решение суда первой инстанции было отменено, иск удовлетворен. Суд кассационной инстанции Постановлением от 09.09.2004 оставил Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
10 февраля 2003 года между ОАО «Россо» (продавец) и ООО «Ореол» (покупатель) был заключен договор N 3/об купли-продажи оборудования. От имени ОАО «Россо» договор был подписан директором ОАО «Россо» Симагиным В. А., а от имени ООО «Ореол» — директором последнего Симоновым К. Ю. ОАО «Красноярский судоремонтный завод» является акционером ОАО «Россо», владеющим 51% голосующих акций последнего.
По мнению ОАО «Красноярский судоремонтный завод», данная сделка являлась сделкой, в совершении которой имелась заинтересованность директора ОАО «Россо». Соответственно, ОАО «Красноярский судоремонтный завод» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Россо» и ООО «Ореол» о признании недействительным указанного договора купли-продажи и о применении последствий недействительности этой сделки.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства, а также дал следующие оценки судебным актам первой и апелляционной инстанций:
1. В соответствии с п. 1 ст. 81 ФЗ «Об акционерных обществах» сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI указанного Федерального закона.
Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:
— владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной в сделке;
— занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной в сделке.
2. Согласно п. 1 ст. 93 ФЗ «Об акционерных обществах» лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
3. Понятие аффилированного лица дано в Законе о конкуренции. В соответствии со ст. 4 указанного Закона аффилированными лицами физического лица являются его супруг (супруга), родители, дети, братья, сестры.
4. В полном соответствии с материалами дела суд апелляционной инстанции установил, что на момент совершения оспариваемой сделки директор ОАО «Россо» и акционер последнего, владеющий более чем 20 процентами акций ОАО «Россо», Симагин В. А., приходился отцом жены Симонова К. Ю., директора и единственного участника ООО «Ореол». Симонов К. Ю. в соответствии с положениями статьи 4 Закона о конкуренции являлся аффилированным лицом своей жены, дочери Симагина В. А.
Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно признал Симагина В. А. лицом, заинтересованным в совершении ОАО «Россо» оспариваемой сделки.
5. В соответствии со ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. Поскольку в ОАО «Россо» отсутствует совет директоров (наблюдательный совет), указанная сделка подлежала одобрению общим собранием акционеров ОАО «Россо».
6. В нарушение требований ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» сделка общим собранием акционеров ОАО «Россо» одобрена не была.
7. Согласно п. 1 ст. 84 ФЗ «Об акционерных обществах» сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим Федеральным законом, может быть признана недействительной по иску общества или акционера.
8. По мнению суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанной сделкой были нарушены права и законные интересы ОАО «Красноярский судоремонтный завод» как крупнейшего акционера ОАО «Россо». При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил иск о признании оспариваемой сделки недействительной и о применении последствий недействительности сделки.
Учитывая изложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции оставил постановление апелляционной инстанции без изменения.
Как было указано в Постановлении суда кассационной инстанции, определение аффилированных лиц содержится в ст. 4 Закона о конкуренции. В этой статье дается следующее определение аффилированных лиц:
«аффилированные лица — физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;
аффилированными лицами юридического лица являются:
член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы;
аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
Положения настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц».
Нужно отметить, что в ст. 4 Закона о конкуренции дано также отдельное определение понятия «группа лиц», достаточно близко связанное и при определенных обстоятельствах даже совпадающее с понятием «аффилированные лица», но имеющее по сравнению с ним и оговоренные Законом о конкуренции отличия (по вопросу понятия «группа лиц» в судебной практике см., в частности, п. п. 6, 7, 13 и 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
Согласно п. 1 ст. 9 Закона о конкуренции при проведении конкурса не допускается, в частности, участие в нем организаторов конкурса, их сотрудников и аффилированных лиц. В соответствии с п. 2 той же статьи нарушение правил, установленных этой статьей, является основанием для признания судом конкурса недействительным.
Определение «аффилированные лица» достаточно широко встречается в законодательстве, в том числе и в ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Ст. 83 этого Закона устанавливает правила порядка одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.
В судебной практике нередко встречаются дела, касающиеся нарушений требований антимонопольного законодательства, в рамках которых возникает вопрос об аффилированных лицах:
1. Хозяйствующий субъект обратился в суд с иском о признании нескольких сделок недействительными, ссылаясь при этом на имевший, по его мнению, факт заинтересованности. Суд подробно исследовал, отвечают ли указанные в иске лица понятию «аффилированные лица», приведенному в ст. 4 Закона о конкуренции, и в какой мере эти лица принимали участие в сделках (в голосовании по одобрению сделок). В конечном итоге суд пришел к выводу, что у него нет оснований признавать данные сделки недействительными, хотя отдельные лица подпадали под определение аффилированных (Постановление ФАС СЗО от 10.02.2004 N А13-6468/03-24).
2. Суд установил, что в проведении конкурса участвовали аффилированные лица, что являлось нарушением требований ст. 9 Закона о конкуренции (Постановление ФАС СЗО от 23.01.2004 N А05-1435/03-54/16).
3. Суд указал, что положения ст. 4 Закона о конкуренции различают понятия «группа лиц» и «аффилированные лица», поэтому наличие между покупателями акций отношений аффилированности еще не является основанием для признания их группой лиц и для возложения на них обязанности по получению предварительного разрешения антимонопольного органа (Постановление ФАС СЗО от 29.03.2000 N А56-31258/99).
4. Суд счел, что соответствующие лица, на которых ссылается истец, могут быть определены как «аффилированные лица» в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ПО от 12.02.1999 N А06-1365-16/98; Постановление ФАС ВСО от 09.09.2004 N А33-18250/03-С1-Ф02-3620/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 26.08.2004 N А19-13624/03-6-Ф02-3424/04-С2; Постановление ФАС ВСО от 07.05.2003 N А19-9731/02-17-Ф02-996/03-С2).
5. Суд, изучив материалы дела, пришел к выводу, что соответствующие лица не могут быть отнесены к категории «аффилированных лиц», как они определены Законом о конкуренции (Постановление ФАС ВСО от 02.06.2000 N А33-11145/99-С2-Ф02-918/00-С2).
2. СТАТЬЯ 5 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.1991 N 948-1
«О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
2.1. По мнению суда, отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке предоставления услуг автовокзала, предоставить автоперевозчику в аренду помещение для билетной кассы не является нарушением антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.07.2004 N Ф03-А73/04-2/1619).
Позиция антимонопольного органа: если бы автоперевозчик (ООО «Автоэкспресс») имел собственную билетную кассу, то это способствовало бы развитию его хозяйственной деятельности. Следовательно, отказ в заключении договора аренды помещения под билетную кассу ущемлял его интересы и препятствовал развитию его предпринимательской деятельности. Более того, у хозяйствующего субъекта, занимавшего доминирующее положение на рынке услуг автовокзала, отсутствовал раздельный учет затрат по обособленным структурным подразделениям, что могло привести к нарушению порядка ценообразования. Такие действия хозяйствующего субъекта противоречат требованиям п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция хозяйствующего субъекта (муниципальное унитарное предприятие «Хабаровское производственное объединение пассажирского автотранспорта» (далее — МУП «ХПОПАТ»): реализация билетов на рейсы, выполняемые ООО «Автоэкспресс», уже организована в здании автовокзала и осуществляется по договору, заключенному между МУП «ХПОПАТ» и ООО «Автоэкспресс». Кроме того, реализация билетов осуществляется самим ООО «Автоэкспресс» в кассе речного вокзала, в здании Дальневосточного вычислительного центра ЗАО «Спектр», в здании бывшего кинотеатра «Дружба». Требование предоставить в аренду помещение для билетной кассы необоснованное, и отказ в этом не противоречит п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. Необоснованное формирование цен на оказанные услуги автовокзала антимонопольным органом не подтверждено.
Суд первой инстанции решением от 09.12.2003 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 19.02.2004 и суд кассационной инстанции Постановлением от 14.07.2004 оставили решение суда первой инстанции без изменения.
Антимонопольный орган вынес 12.08.2002 решение N 7, которым был установлен факт нарушения МУП «ХПОПАТ», занимавшим доминирующее положение на рынке услуг автовокзала, п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. Нарушение заключалось в том, что МУП «ХПОПАТ» отказало автоперевозчику ООО «Автоэкспресс» в заключении договора аренды на часть помещения в здании Хабаровского автовокзала для организации собственной кассы по продаже билетов на междугородние маршруты, выполняемые этим автоперевозчиком, в том числе на маршрут 301 сообщением город Комсомольск-на-Амуре — Хабаровск — Комсомольск-на-Амуре. Такие действия, по мнению антимонопольного органа, препятствовали доступу автоперевозчика на рынок реализации билетов на междугородние маршруты.
Кроме того, к нарушению п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции антимонопольным органом было также отнесено отсутствие раздельного учета затрат по обособленным структурным подразделениям МУП «ХПОПАТ», что могло иметь своим результатом недопущение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов.
На основании своего решения антимонопольный орган выдал предписание о прекращении указанных нарушений. На МУП «ХПОПАТ» была также возложена обязанность разработать по согласованию с администрацией г. Хабаровска порядок получения хозяйствующими субъектами, осуществляющими автобусные перевозки пассажиров на междугородних маршрутах, права на организацию в здании Хабаровского автовокзала касс по продаже билетов на рейсы, выполняемые с этого автовокзала. МУП «ХПОПАТ» подало в суд иск о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд при рассмотрении данного дела исходил из следующих установленных им обстоятельств:
1. Ст. 5 Закона о конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, создавать препятствия доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам и нарушать установленный нормативными актами порядок ценообразования.
2. Оценивая законность и обоснованность решения и предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ в предоставлении в аренду ООО «Автоэкспресс» части помещения в здании автовокзала для организации кассы по продаже билетов не нарушает ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. МУП «ХПОПАТ», в структуру которого входит Хабаровский автовокзал, не злоупотребляло своим монопольным положением, поскольку ООО «Автоэкспресс» реализовывало билеты в трех точках, а также непосредственно в здании автовокзала через кассу автовокзала по договору.
3. Антимонопольные органы вправе пресекать нарушения антимонопольного законодательства, однако такие действия должны основываться на решении, в котором четко установлено нарушение. Следовательно, предписание должно вытекать из решения антимонопольного органа и быть обращено только на неправомерные действия хозяйствующего субъекта, нарушающие антимонопольное законодательство. Поэтому возложение на МУП «ХПОПАТ» обязанности разработать совместно с администрацией г. Хабаровска порядок получения хозяйствующими субъектами, осуществляющими автобусные перевозки пассажиров на междугородних маршрутах, права на организацию в здании автовокзала касс по продаже билетов на рейсы, выполняемые с автовокзала, не направлено на пресечение установленного нарушения.
4. Нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, антимонопольным органом не доказано.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции согласился с мнением суда первой инстанции, что отказ в предоставлении помещения для самостоятельной продажи билетов ООО «Автоэкспресс», а также отсутствие раздельного учета затрат по обособленным структурным подразделениям не являлись нарушением ст. 5 Закона о конкуренции.
В связи с данным Постановлением суда возникает вопрос, какие по содержанию предписания может выдавать антимонопольный орган. В ст. 12 Закона о конкуренции перечислено, по каким именно вопросам выдается такое предписание:
«Статья 12. Полномочия антимонопольного органа
В соответствии с настоящим Законом антимонопольный орган вправе:
1) при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания;
2) выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:
о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства;
об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;
о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства;
о принудительном разделении коммерческой организации или некоммерческой организации либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций;
об изменении условий или о расторжении договоров и иных сделок;
о заключении договоров с хозяйствующими субъектами;
о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства;
об изменении или ограничении использования фирменного наименования;
о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований, направленных на предупреждение создания дискриминационных условий;
о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции».
Кроме того, антимонопольный орган в соответствии с той же ст. 12 имеет также право:
«выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям, а также их должностным лицам обязательные для исполнения предписания:
об отмене или изменении принятых ими актов, противоречащих антимонопольному законодательству;
о прекращении нарушений антимонопольного законодательства;
о расторжении или об изменении соглашений, заключенных ими и противоречащих антимонопольному законодательству;
о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции».
Важный ориентир содержится также в ст. 27 Закона о конкуренции:
«Решения и предписания, направленные на предупреждение создания дискриминационных условий, при наличии возможности должны быть ориентированы на конкурсные принципы и могут содержать требования об обеспечении доступа заинтересованных лиц к информации, позволяющей обеспечить сопоставление ими условий обращения товара и (или) доступа на рынок, и (или) о публикации указанной информации в средствах массовой информации, а также экономические, технические и иные требования».
Из вышеприведенного ясно следует, что антимонопольный орган может выдавать обязательные для исполнения предписания, причем как хозяйствующим субъектам, так и органам власти. Закон перечисляет несколько достаточно определенных случаев, когда выдается такое предписание. В частности, антимонопольный орган может предписанием обязать хозяйствующего субъекта заключить договор (в данном случае договор аренды). Список таких случаев завершает достаточно неопределенное и общего характера положение, что предписание может быть о «совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции». Закон не дает развернутого пояснения, что имеется в виду под такими действиями.
Ясно, что именно антимонопольный орган первоначально определяет содержание своего решения и предписания, самостоятельно толкуя эти положения Закона. И если орган власти или хозяйствующий субъект не согласны с таким толкованием, то они могут оспорить действия антимонопольного органа в суде, который и даст окончательное толкование Закона. В данном комментируемом случае антимонопольный орган счел, что он выявил нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся, по его мнению, в злоупотреблении доминирующим положением на рынке предоставления услуг автовокзала. Соответственно, антимонопольный орган и выдал предписание о совершении администрацией и хозяйствующим субъектом действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно на выработку порядка, в соответствии с которым свои собственные билетные кассы могли бы иметь все автоперевозчики, пользующиеся данным автовокзалом.
Суд в данном случае не согласился с антимонопольным органом, причем по двум направлениям. Во-первых, суд счел, что нарушения антимонопольного законодательства вообще не было. По мнению суда, продажа билетов через свою собственную кассу прямо в здании автовокзала не является конкурентным преимуществом, а продажа билетов по договору с монополистом через его кассу или в кассах в других местах создает равные конкурентные условия. Автоперевозчик придерживался иного мнения и, более того, готов был нести дополнительные расходы по аренде помещения, чтобы только иметь возможность продавать билеты на собственные рейсы через свою собственную кассу. Монополист был, в свою очередь, готов отказаться от дополнительных финансовых средств, которые он получал бы, сдавая помещение в аренду, но только не желал предоставлять автоперевозчику возможность самому продавать свои билеты. Конечно, решение суда в данном случае являлось оценочным, и не исключено, что в другой аналогичной ситуации иной суд примет иное решение.
Во-вторых, суд не ограничился констатацией того, что нарушения антимонопольного законодательства нет, но и не согласился с антимонопольным органом еще и по вопросу о содержании предписания. По мнению суда, в данном случае антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий и пытался предписывать хозяйствующему субъекту и органу власти совершить действия, которые не вписывались в понятие действий, направленных на обеспечение конкуренции. По мнению суда, решение и предписание антимонопольного органа могли быть обращены только непосредственно на выявленные неправомерные действия, а возложение на орган власти и хозяйствующий субъект обязанности разработать порядок реализации автоперевозчиками права на организацию в здании автовокзала собственных касс не было направлено на пресечение такого нарушения.
Конечно, не исключено, что в здании автовокзала было ограниченное количество помещений и не было возможности обеспечить всех автоперевозчиков помещениями для собственных касс. Из текста Постановления это не ясно, хотя в таком случае действительно конкурентное равенство между автоперевозчиками следовало обеспечивать иным путем. Вряд ли можно было ограничить продажу билетов самим монополистом. Скорее выход мог быть найден, например, в строительстве новых помещений (или киосков) для таких касс. Антимонопольный орган и сам не смог в данном случае выдвинуть конкретные предложения, переадресовав поиск решения проблемы местной администрации.
Вопрос о понуждении к совершению каких-либо действий, в том числе к заключению договора, возникает в практике судов при рассмотрении вопросов нарушения требований Закона о конкуренции:
1. Суд отказал в иске о понуждении к заключению договора аренды, поскольку в той ситуации преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок принадлежало только арендатору по договору, а истец не доказал наличие договорных отношений между ним и ответчиком. При этом суд, однако, отметил, что п. 1 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена нормами ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Суд также указал на то, что в силу ст. 445 ГК РФ заключение договора в обязательном порядке допускается в соответствии с условиями ранее заключенного между сторонами предварительного договора или если в соответствии с федеральным законом заключение договора аренды для стороны обязательно (Постановление ФАС ДВО от 22.03.2004 N Ф03-А04/04-1/434).
2. Еще в одном случае в подобной же ситуации судом было отказано в иске о понуждении к заключению договора аренды торговых мест, так как, по мнению суда, у истца отсутствовало преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок (Постановление ФАС ДВО от 22.03.2004 N Ф03-А04/04-1/433).
3. Суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, федеральным законом или добровольно принятым обязательством. Суд далее уточнил, что, устанавливая в подзаконном акте субъекта РФ обязанность заключить договор на проведение экспертизы, администрация области действовала в нарушение федерального законодательства (Определение Президиума ВС РФ N 50пв-03 от 26.11.2003).
4. Организация обратилась с требованием о признании недействительным решения антимонопольного органа о понуждении ее заключить договор с потребителем. Суд первой инстанции заявленное требование удовлетворил, так как организация не была включена в Реестр. При этом суд считал, что доминирующее положение может устанавливаться только в отношении организаций, включенных в Реестр. Поскольку ст. 5 Закона о конкуренции устанавливает запреты исключительно для субъектов, доминирующих на рынке, у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения предписания (п. 8 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
5. Суд принял решение, что понуждение железной дороги заключить договор на оказание услуг, не входящих в состав рынка перевозки, на котором она признана доминирующим субъектом, было произведено антимонопольным органом неправомерно (п. 11 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
6. Суд констатировал, что неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением. В рассматривавшемся судом случае организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о понуждении заключить договор на подачу электроэнергии по принадлежащим ей сетям. При этом организация ссылалась на то, что она является собственником сетей и на основании статьи 209 ГК РФ вправе самостоятельно решать вопросы об их использовании конкретными потребителями.
Арбитражный суд отверг эти доводы заявителя, исходя из следующего. Собственник вправе распоряжаться по своему усмотрению принадлежащим ему имуществом, если его действия не нарушают прав других лиц. Статья 10 ГК РФ не допускает использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке. Правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, определены ст. 5 Закона о конкуренции, которая запрещает им отказываться от заключения договора с отдельными покупателями при наличии для этого возможности. Применение статьи 10 ГК РФ к взаимоотношениям сторон, по мнению суда, не противоречит антимонопольному законодательству. Закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм.
По мнению суда, поскольку представленные ему материалы свидетельствовали о злоупотреблении доминирующим положением со стороны организации-заявителя, суд на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ правомерно отказал ему в защите (п. 14 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
7. Суд принял решение, что в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация вправе отказать в заключении публичного договора при отсутствии возможности предоставить потребителю соответствующую услугу. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о невозможности обязать ответчика передавать тепловую энергию истца при наличии у ответчика обязательств по передаче тепловой энергии перед теми же потребителями (Постановление ФАС ЦО от 18.03.2004 N А35-2849/03-С22).
8. Суд, опираясь на материалы дела, указал, что у истца не имелось технической возможности, минуя сети ОАО «ЛКСИ», осуществлять энергоснабжение субабонентов, а значит, установить с последними прямые договорные отношения без участия последнего. Соответственно, суд решил, что, поскольку установление таких отношений было невозможно без согласия третьего лица (ОАО «ЛКСИ»), понуждение ОАО «Липецкэнерго» к заключению прямых договоров с конечными потребителями электроэнергии противоречило бы п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, а также ст. ст. 421 и 539 ГК РФ (Постановление ФАС ЦО от 21.01.2003 N А36-138/8-02).
9. Суд подчеркнул, что ст. 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Соответственно, принимая во внимание, что обязательность пролонгации договора по заявлению одной из сторон условиями самого договора не предусмотрена, а, кроме того, не предусмотрена и действующим законодательством, суд решил, что истец не доказал обязательность для ответчика заключения договора и дополнительного соглашения (Постановление ФАС СЗО от 02.07.2004 N А56-16135/03).
2.2. Взимание хозяйствующим субъектом дополнительной платы за вход на территорию аэропорта якобы для обеспечения безопасности полетов может рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением на рынке, если возможность введения такой платы прямо не предусмотрена положениями соответствующих нормативных актов (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.07.2004 N Ф03-А49/04-2/741).
Позиция антимонопольного органа: хозяйствующий субъект нарушил требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. навязывал невыгодные условия договора, к тому же не относящиеся к предмету договора. Поскольку направленный на обеспечение безопасности пассажиров и экипажей воздушных судов комплекс режимно-охранных мероприятий обеспечивается системой сертификации на воздушном транспорте, при решении вопроса о правомерности введения платы применению подлежат Положение о Федеральной системе обеспечения защиты деятельности гражданской авиации от актов незаконного вмешательства, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.07.1994 N 897 (далее — Положение N 897), а также правовые нормы Приказа Министерства транспорта РФ от 02.10.2000 N 110 «Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации» (далее — Приказ N 110).
Позиция хозяйствующего субъекта (государственное унитарное Петропавловск-Камчатское авиапредприятие (далее — ГУП КАП)): решение и предписание антимонопольного органа должны быть признаны судом недействительными, т. к. введение платы за вход на территорию аэропорта предусмотрено соответствующими нормативными актами.
Суд первой инстанции решением от 12.10.2001 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Суд кассационной инстанции Постановлением от 10.04.2002 передал дело на новое рассмотрение в суд перовой инстанции. Суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела решением от 05.01.2004 вновь признал недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Суд кассационной инстанции своим Постановлением от 14.07.2004 отменил решение суда первой инстанции и вновь направил дело на новое рассмотрение.
По распоряжению генерального директора ГУП КАП от 31.08.2000 N 28 «Об упорядочении посещения режимной территории аэропорта» с 04.09.2000 было введено взимание платы за посещение режимной территории авиапредприятия. Ввиду того, что ГУП КАП являлся хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по аэропортовому обслуживанию, взимание названной платы было расценено антимонопольным органом как злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением по отношению в том числе и к контрагентам-грузополучателям при получении груза на коммерческом складе, находящемся на режимной территории. Антимонопольный орган счел, что подобные действия являются нарушением п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции. ГУП КАП обратилось в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд кассационной инстанции при рассмотрении данного дела учитывал следующие обстоятельства:
1. Суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении спора счел, что ГУП КАП правомерно установлена плата за посещение режимной территории. Якобы взимание платы за посещение режимной территории ГУП КАП производилось истцом правомерно в целях возмещения расходов, связанных с функционированием созданной на авиапредприятии службы авиационной безопасности. Суд первой инстанции при этом сослался на Положение о пропускном и внутриобъектном режиме в аэропортах, авиапредприятиях, организациях и учреждениях гражданской авиации, утвержденное Приказом Федеральной авиационной службы России от 20.01.1998 N 22 (далее — Положение от 20.01.1998 N 22), на Приказ Федеральной авиационной службы России от 11.10.1996 N 71 и на Приказ Федеральной службы воздушного транспорта России от 24.04.2000 N 98. При этом, указав в резолютивной части судебного акта о несоответствии оспариваемых ненормативных актов ранее упомянутому Положению от 20.01.1998 N 22, суд не высказался в мотивировочной части решения, какие нормы этого Положения нарушены антимонопольным органом при вынесении решения и предписания, что явилось процессуальным нарушением.
2. Согласно решению антимонопольного органа к нарушению антимонопольного законодательства отнесено следующее. ГУП КАП сочло возможным возмещать затраты по авиационной безопасности за счет грузополучателей путем установления платы за посещение режимной территории, тогда как на авиационном предприятии лежит обязанность по обеспечению комплекса мероприятий по обработке грузов при наличии законодательно установленного обязательного перечня комплекса работ системы сертификации на воздушном транспорте. В упомянутом решении доводы антимонопольного органа аргументированы ссылкой на Положение N 897.
3. Отменяя решение суда первой инстанции от 12.10.2001 и передавая дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал в своем Постановлении, что, поскольку оспариваемые ненормативные акты не проверены судебной инстанцией на соответствие Положению N 897 и Приказу N 110, судебное решение, как недостаточно обоснованное, подлежит отмене.
4. При новом рассмотрении дела суд первой инстанции не выполнил указания суда кассационной инстанции, что является нарушением требований п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ. При этом судебная инстанция сослалась на ряд правовых актов, которые, как посчитал суд, предоставляли ГУП КАП право включать в сбор за обеспечение авиационной безопасности затраты, связанные с доступом на территорию лиц, не имеющих отношения к техническому обслуживанию пассажиров и грузов.
5. Вывод суда первой инстанции зависел от того, правомерно ли ГУП КАП установлен дополнительный вид услуг — плата за посещение режимной территории авиапредприятия, не предусмотренный системой сертификации на воздушном транспорте Российской Федерации, с учетом правовых норм Положения N 897 и Приказа N 110.
6. В повторном решении суда первой инстанции от 05.01.2004 отсутствуют суждения и мотивы, по которым суд отверг доводы антимонопольного органа относительно того, что возникшие правоотношения урегулированы в том числе Приказом N 110.
Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции повторно отдал дело на рассмотрение суда первой инстанции.
Нужно, конечно, учитывать, что не во всех случаях тарифы за услуги, установленные на основе какого-то нормативного акта, являются правомерными и не противоречат Закону о конкуренции. Во-первых, сам такой нормативный акт может быть оспорен по различным основаниям, и в таких случаях решение вопроса зависит от отношения суда к этому нормативному акту. Во-вторых, речь может идти о нормативном акте, который принят с нарушением требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Согласно этому пункту федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов.
Хотя в данном комментируемом случае кассационный суд и не принял окончательное решение по делу, тем не менее он достаточно четко обозначил свою позицию. Ясно, что суд первой инстанции не стал бы столь очевидно игнорировать указания вышестоящего суда и непременно не только сослался бы на соответствующие нормативные акты, но и привел бы в своем решении их положения и должным образом изложил свои аргументы, если бы это было в принципе возможно. Надо полагать, что на самом деле ссылки на эти нормативные акты не были должным образом обоснованными и достаточными для того, чтобы признавать недействительными решение и предписание антимонопольного органа. Видимо, кассационный суд установил это и счел необходимым дважды по одним и тем же основаниям направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В данном судебном Постановлении не указано, что хозяйствующий субъект, который предположительно злоупотреблял доминирующим положением на рынке, являлся естественным монополистом, хотя он, видимо, все-таки являлся транспортным предприятием. Тут следует иметь в виду, что в российском законодательстве обращено особое внимание на регулирование цен, устанавливаемых естественными монополиями. Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» к ним отнесены, в частности, транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии. Соответственно, действует целый ряд нормативных актов, определяющих порядок регулирования цен на товары или услуги того или иного естественного монополиста. Что касается аэропортов, то установление тарифов на их регулируемые услуги определяется, в частности, Порядком рассмотрения и утверждения тарифов (цен) на регулируемые услуги аэропортов (утв. Приказом МАП РФ от 27.02.2001 N 195).
Нужно отметить, что, например, такой документ, как Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденный Приказом МАП России от 20.12.1996 N 169, не предусматривает, что антимонопольный орган при проведении подобных оценок будет также изучать, в какой мере те или иные действия хозяйствующих субъектов, предположительно ведущие к ограничению конкуренции, основываются на соответствующих нормативных актах.
В ситуации, сходной с комментируемым случаем, суд таким же образом толковал положения Закона о конкуренции по вопросу, когда можно считать действия субъекта злоупотреблением своим доминирующим положением на рынке. Хозяйствующий субъект взимал дополнительную плату с пассажиров за бронирование билетов, но при этом не проводил текущую продажу билетов без бронирования. Суд счел взимание такой платы незаконной и нарушающей требования п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, хотя нормативными актами возможность взимания подобной платы предусматривалась. Однако суд указал на то, что хозяйствующий субъект лишил пассажиров выбора: покупать билеты с их бронированием или без такового, хотя в соответствующих нормативных актах предусматривалась необходимость наличия подобной альтернативы (Постановление ФАС ЦО от 19.09.2002 N А68-186/АП-43/ГП-02).
Суд признал правомерным освобождение некоторых хозяйствующих субъектов от определенных таможенных сборов. В качестве аргумента суд, в частности, ссылался на то, что такое освобождение было предусмотрено соответствующими нормативными актами. Более того, суд в качестве еще одного аргумента указал, что освобождение от уплаты таможенных платежей является содержанием таможенного режима временного ввоза товаров в Россию, осуществляемого в рамках проводимой Российской Федерацией торговой политики (решение ВАС РФ N 14491/03 от 21.01.2004).
Судебные органы сочли, что введение тарифов за пользование телефонной сетью, которые не были прямо предусмотрены соответствующими нормативными актами, является злоупотреблением доминирующим положением на рынке и противоречит положениям п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЦО от 11.09.2002 N А23-1192/02А-1-54).
Точно так же суды признают противоречащими ст. 5 Закона о конкуренции попытки хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, вводить дополнительные тарифы за пользование электроэнергией, если нормативными актами не предусмотрен только такой порядок расчетов с энергоснабжающей организацией (Постановление ФАС ЦО от 27.12.2001 N А62-1872/2001).
По мнению Президиума ВАС РФ, включение услугодателем в договор условия, совпадающего с требованиями нормативных актов, не является нарушением с его стороны интересов абонентов (п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).
2.3. Суд согласился с антимонопольным органом, что радиовещательная компания должна предоставлять доступ к каналу проводного вещания для коммерческой фирмы на тех же условиях, как и для государственных радиокомпаний (Постановление ФАС Поволжского округа от 15.07.2004 N А72-1143/04-11/72).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО «Волга Телеком»): для государственных радиокомпаний, вещающих на 1 и 2 каналах проводного радиовещания, согласно Указу Президента РФ от 4 августа 1997 г. N 823 «О совершенствовании структуры государственного радиовещания в Российской Федерации» предоставлено право бесплатного вещания, расходы на обеспечение которого возмещаются за счет абонентской платы потребителей, а для ООО «Добрыня», вещающего по 3 каналу проводного вещания, установлен тариф, предусматривающий плату за вещание. Следовательно, условия вещания изначально разные для радиокомпаний, осуществляющих радиовещание по 1 и 2 каналам, и для компаний, вещающих на 3 канале. Соответственно, решение антимонопольного органа от 15.01.2004 по делу N 2385/04-02-2003 и его предписание от 15.01.2004 N 3 должны быть признаны судом незаконными.
Позиция антимонопольного органа: ОАО «Волга Телеком» нарушил требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. установил неравные условия оплаты за вещание между 1 и 2 каналами проводного радиовещания с одной стороны, и 3 каналом с другой стороны.
Суд первой инстанции решением от 18.03.2004 отказал в удовлетворении требований о признании решения и предписания антимонопольного органа незаконными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 24.05.2004 и суд кассационной инстанции Постановлением от 15.07.2004 оставили решение суда первой инстанции без изменения.
ОАО «Волга Телеком» заключило договор N 13983 от 25.06.2003 с ООО «Добрыня». Согласно п. 3 этого договора ООО «Добрыня» должно было оплачивать радиовещание по 3 проводному каналу в г. Ульяновске по цене, установленной утвержденным ОАО «Волга Телеком» прейскурантом N 125-01-УЛ, не менее 1 руб. за минуту вещания. ООО «Добрыня» обратилось в антимонопольный орган, т. к. сочло, что ему были навязаны заведомо невыгодные условия договора. Антимонопольный орган пришел к выводу, что ОАО «Волга Телеком» действительно нарушило требования п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. оно не взыскивало платы за вещание по 1 и 2 каналам. Соответственно, установление платы на вещание по 3 каналу являлось злоупотреблением доминирующим положением на рынке и противоречило требованиям Закона о конкуренции. Антимонопольный орган вынес решение и предписание, которым обязал ОАО «Волга Телеком» создать для ООО «Добрыня» условия вещания на 3 канале проводного радиовещания в г. Ульяновске, равные условиям вещания, созданным радиокомпаниям, вещающим на 1 и 2 каналах проводного радиовещания г. Ульяновска, путем установления равных (одинаковых) условий оплаты услуг по трансляции звуковых программ по сети проводного вещания. ОАО «Волга Телеком» обратилось в суд с требованием признать указанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными.
Суд кассационной инстанции при рассмотрении данного дела руководствовался следующим:
1. Пунктом 1 ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).
2. Материалами дела был подтвержден факт того, что за одни и те же услуги (предоставление права радиовещания на каналах проводной связи) ОАО «Волга Телеком» установило разный размер платы. Данный факт свидетельствовал о том, что ОАО «Волга Телеком» поставило ООО «Добрыня» в более худшие условия, чем компании, вещающие на 1 и 2 каналах, что являлось нарушением требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции.
На основе изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что ОАО «Волга Телеком», основываясь на форме собственности, создало неравные условия доступа на рынок проводной связи по отношению к государственным радиокомпаниям и ООО «Добрыня», выразившиеся в установлении различных форм и размеров оплаты услуг.
В связи с данным вынесенным судом Постановлением необходимо отметить следующее. В соответствии со ст. 4 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» регулируется деятельность естественных монополий в различных сферах, в том числе услуги общедоступной электрической и почтовой связи.
Вопросы регулирования тарифов на услуги связи, в том числе и на распространение и трансляцию общероссийских телерадиопрограмм, определены Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 N 715 «О совершенствовании механизма государственного регулирования тарифов на услуги связи».
В соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» к полномочиям территориального органа, предусмотренным в этом Положении, относится осуществление контроля и надзора за субъектами естественных монополий в различных сферах услуг, в том числе в сфере услуг общедоступной электрической и почтовой связи.
Вопросы включения в Реестр субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг общедоступной электрической и почтовой связи, регулируются Приказом Федеральной службы по тарифам от 26.08.2004 N 59 «Об утверждении Временного Положения о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль». Тому же вопросу посвящен и Приказ МАП РФ от 15.11.2001 N 1184 «Об утверждении Положения о Реестре субъектов естественных монополий в области связи».
В данном комментируемом случае ключевым был вопрос, следует ли рассматривать государственные и негосударственные радиокомпании как хозяйствующие субъекты, которым должен был быть предоставлен равный доступ к средствам проводной связи. ОАО «Волга Телеком» в подтверждение своей позиции ссылался на Указ Президента РФ от 4 августа 1997 г. N 823 «О совершенствовании структуры государственного радиовещания в Российской Федерации». Однако в данном Указе ничего не говорится о размерах тарифа, который следует взимать с государственных радиовещательных компаний. В этом документе речь идет о реорганизации государственных радиовещательных компаний. Однако, кроме того, там также установлено и распределение радиопрограмм по каналам в 3-программных радиотрансляционных проводных сетях на территории Российской Федерации. При этом первая и вторая программы определены для «Радио России» Всероссийской государственной телевизионной и радиовещательной компании и для радиовещательной компании «Маяк». Если бы в Указе не были упомянуты негосударственные вещатели, то не исключено, что ни антимонопольный орган, ни суд не нашли бы нарушений Закона о конкуренции. Однако в Указе было также определено, что третья программа используется государственной региональной телерадиокомпанией совместно с негосударственными вещателями. А это означало, что в вопросах использования всех трех программ государство само ставило государственных и негосударственных вещателей в равное положение.
Судебная практика:
Антимонопольный орган счел, что Государственная телевизионная и радиовещательная компания «Смоленск» нарушает п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. установила для кандидатов на выборах различную плату за пользование эфирным временем в зависимости от категории выборов. Суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, т. к., по мнению суда, антимонопольный орган не смог доказать, что компания занимала доминирующее положение на рынке. Кроме того, суд счел, что Закон устанавливает равенство депутатов между собой только в одинаковой категории выборов (Постановление ФАС ЦО от 09.09.2002 N А62-1694/02).
Антимонопольный орган признал ОАО «Ростелеком» нарушившим ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. то необоснованно требовало передачи финансовых средств от хозяйствующих субъектов за выдачу согласований и оформление ордеров на производство земляных работ вблизи кабельных линий связи. Суд рассмотрел иск о признании решения антимонопольного органа недействительным и пришел к выводу, что выдача хозяйствующим субъектам согласований на производство земельных работ относится к основной деятельности ОАО «Ростелеком», в связи с чем взимание дополнительной платы расценивается как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Таким образом, законодательством определена обязанность предприятия связи согласовывать проведение тех или иных работ вблизи линий связи с целью обеспечения бесперебойного функционирования связи, предупреждения возможного повреждения линий и сооружений связи (Постановление ФАС ДВО от 12.11.2003 N Ф03-А37/03-2/2705).
ГУП «Радиочастотный центр» включило в договоры с хозяйствующими субъектами, в том числе с Приморским территориальным управлением Росгидромета, пользующимися его услугами, условия об оплате услуг по обеспечению постоянной эксплуатационной готовности радиочастотного спектра, которые не предусмотрены действующим законодательством как платные. Суд принял решение, что взимание хозяйствующим субъектом платы за обеспечение постоянной эксплуатационной готовности выделенного радиочастотного спектра с других хозяйствующих субъектов было неправомерным, так как он был не вправе самостоятельно устанавливать перечень и ставки дополнительных платных услуг и поэтому его действия как монополиста на данном рынке услуг нарушают требования п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ДВО от 22.05.2002 N Ф03-А73/02-2/803).
Суды достаточно часто рассматривают вопросы нарушения ст. 5 Закона о конкуренции применительно к предоставлению услуг телефонной связи (п. 15 письма Президиума ВАС РФ N 32 от 30.03.1998 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»; Постановление ФАС ЦО от 03.12.2002 N А23-1350/02-А-15-74; Постановление ФАС ЦО от 11.09.2002 N А23-1192/02А-1-54; Постановление ФАС ЦО от 24.12.2001 N А68-173/АП-01; Постановление ФАС СЗО от 22.04.2002 N А56-32889/01; Постановление ФАС СЗО от 01.10.2001 N А42-1736/01-5; Постановление ФАС СЗО от 14.11.2000 N А05-4216/00-296/13; Постановление ФАС ПО от 14.10.2004 N А55-16110/03-22; Постановление ФАС ДВО от 19.11.2003 N Ф03-А73/03-2/2640).
2.4. Суд принял решение, что оператор связи не нарушил требований антимонопольного законодательства, предоставляя бесплатный доступ к сети Интернет одному интернет-провайдеру и взимая плату за доступ к Интернету с других интернет-провайдеров, т. к. при этом использовался различный технический способ предоставления услуги (Постановление ФАС Поволжского округа от 19.08.2004 N А72-1506/04-10/147).
Позиция антимонопольного органа: платное соединение оператором связи для входа в сеть Интернет с другими провайдерами и бесплатное с провайдером «Симтел» противоречит требованиям п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. может иметь своим результатом ущемление интересов других хозяйствующих субъектов (интернет-провайдеров) и ограничение конкуренции на рынке интернет-услуг, поскольку услуги других провайдеров становятся невыгодными из-за двойной тарификации.
Позиция хозяйствующего субъекта (оператор связи — ОАО «Волга Телеком»): решение и предписание антимонопольного органа незаконные, т. к. оказание услуг передачи данных и телематических служб является лицензируемой деятельностью и в лицензиях операторов по предоставлению услуг связи указывается уровень присоединения к телефонной сети общего пользования: либо на правах учрежденческой станции (при наличии лицензии на оказание услуг местной телефонной связи), либо на правах абонентской установки (если оператор является интернет-провайдером), когда провайдер является абонентом сети связи общего пользования и, следовательно, обладает всеми правами и обязанностями абонента местной телефонной сети.
Суд первой инстанции решением от 05.04.2004 признал незаконными решение и предписание антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции своим Постановлением от 07.06.2004 оставил решение без изменения. Постановлением суда кассационной инстанции от 19.08.2004 решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.
Оператор связи — ОАО «Волга Телеком» включил номера узла «Симтел» в список телефонных номеров клиентов — юридических лиц, на которые не тарифицировались исходящие соединения с телефонов местной телефонной сети г. Ульяновска, тогда как звонки на модемные телефоны их клиентов, оказывающих аналогичные услуги по предоставлению доступа в сеть Интернет, тарифицировались в соответствии с прейскурантом, что поставило в разное положение провайдеров, предоставлявших одинаковые услуги доступа в Интернет по коммутируемым линиям. Они обратились в антимонопольный орган, который счел, что имеет место нарушение п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. одинаковые интернет-провайдеры оплачивали доступ к сети Интернет по различным тарифам. Оператор связи обратился в суд, т. к. счел, что решение и предписание антимонопольного органа незаконные.
Суд при рассмотрении данного дела руководствовался следующим:
1. Антимонопольный орган квалифицировал как нарушение требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции действия оператора связи — ОАО «Волга Телеком», который своим распоряжением включил в список телефонных номеров клиентов — юридических лиц, на которые не тарифицируются исходящие соединения с телефонов местной телефонной сети г. Ульяновска (модемным пулом), номера модемных серий узла «Симтел», тогда как звонки на модемные телефоны их клиентов, оказывавших аналогичные услуги по предоставлению доступа в сеть Интернет, тарифицировались в соответствии с прейскурантом, что, по мнению антимонопольного органа, поставило в неравное положение операторов связи, предоставлявших одинаковые услуги доступа в Интернет по коммутируемым линиям.
2. Интернет-провайдеры ЗАО «Ультрамарин» и ЗАО «Венс» не были присоединены к сети ОАО «Волга Телеком» на правах учрежденческой автономной телефонной сети, следовательно, и к сети связи общего пользования. Ни одним из интернет-провайдеров не были получены и не были выполнены технические условия по дооборудованию для пропуска создаваемой дополнительной нагрузки.
3. Из лицензий интернет-провайдеров ЗАО «Ультрамарин» и ЗАО «Венс» следовало, что лицензии ими были получены на предоставление услуг передачи данных телематических служб с подключением к сети связи общего пользования на правах абонентской установки, следовательно, и взаимоотношения операторов местной телефонии с такими интернет-провайдерами строились так же, как со всеми абонентами.
4. При предоставлении местного телефонного соединения (разговора) пользователь оплачивал услугу в соответствии с тарификацией, осуществляемой аппаратурой повременного учета стоимости соединений по тарифу — ст. 779 ГК РФ.
5. При обращении к модемному пулу ОАО «Волга Телеком» за услугами телематических служб и передачи данных абонент г. Ульяновска соответственно оплачивал услуги сети Интернет без оплаты местного телефонного соединения, поскольку в данном случае оказывалась не услуга местного телефонного соединения, а использовался лишь технический способ исполнения услуги коммутируемого доступа к сети Интернет (например, местное соединение при междугородных переговорах).
6. Услуга, предоставляемая абоненту при предоставлении местного телефонного соединения модемными пулами других провайдеров, являлась для ОАО «Волга Телеком» исключительно услугой местной телефонной сети и тарифицировалась в общем порядке по тарифу за местное соединение. За услуги провайдера, предоставлявшего доступ к сети Интернет, клиент платил самому провайдеру.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что ОАО «Волга Телеком» не производило двойной тарификации как в отношении самого Интернет-провайдера, так и его клиента, а значит, решение и предписание антимонопольного органа в данном случае были незаконными и не было оснований утверждать, что ОАО «Волга Телеком» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа в сеть Интернет, поскольку в данном случае были затронуты лишь вопросы регулирования тарифов на услуги по доступу в Интернет абонентами г. Ульяновска и интернет-провайдерами.
Данное судебное Постановление требует определенных комментариев. Конечно, основой законодательства о конкуренции является запрещение действий, в результате которых хозяйствующие субъекты попадают в неравное положение на определенном рынке. Такие действия подпадают под действие антимонопольного законодательства (ст. 5 Закона о конкуренции), если они совершены лицом, занимающим доминирующее положение на этом рынке. В данном случае, насколько можно судить по тексту Постановления, ОАО «Волга Телеком» все-таки занимало доминирующее положение на рынке предоставления услуг телефонной связи. Соответствующие хозяйствующие субъекты все были интернет-провайдерами, и все предоставляли одинаковую услугу — соединяли своих клиентов с сетью Интернет. Более того, во всех случаях такое соединение осуществлялось с использованием телефонной линии. Однако ОАО «Волга Телеком» установило для этих интернет-провайдеров все-таки различные тарифы доступа к сети Интернет. Все эти обстоятельства и позволили антимонопольному органу прийти к выводу, что в данном случае имело место злоупотребление доминирующим положением на рынке. Суд, однако, пришел к иному выводу на том основании, что с технической точки зрения эти интернет-провайдеры все-таки различными способами подключались к телефонной линии. И тот Интернет-провайдер, который установил у себя дополнительное оборудование, оказался именно по этой объективной причине в преимущественном положении, что и сказалось на примененных к нему тарифах.
Взаимодействие операторов телефонных сетей регулируется, в частности, Положением о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории Российской Федерации (одобрено решением ГКЭС РФ от 28 июня 1996 г. N 153).
Взаиморасчеты между операторами сетей электросвязи регулируются следующими нормативными актами:
Постановление Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331 «Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей»;
Приказ МАП РФ от 03.11.2000 N 794 «Об утверждении Порядка рассмотрения разногласий, возникших в процессе взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи»;
Приказ МАП РФ от 27.07.2001 N 883 «О внесении изменений в приложения 1, 2 «Методических рекомендаций по ведению взаиморасчетов между операторами электросвязи за услуги телеграфной связи», утвержденных Приказом МАП России от 28.06.2000 N 478″;
Приказ Минсвязи РФ от 19.02.1993 N 44 «О введении взаиморасчетов за услуги междугородной телефонной связи по матричной системе».
В целом правила предоставления услуг телефонной связи регулируются Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 N 1235 «Об утверждении Правил оказания услуг телефонной связи». Необходимо также упомянуть и ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи».
Судебная практика:
Решением антимонопольного органа хозяйствующий субъект признан виновным в нарушении положений ст. 5 Закона о конкуренции, т. к. установил порядок, предусматривавший неправомерное прекращение предоставления услуг связи, по которым нет задолженности, абонентам — физическим лицам, не оплатившим счета хозяйствующего субъекта за услуги доступа в Интернет, что ущемляло интересы абонентов — физических лиц и ограничивало конкуренцию на рынке услуг доступа в Интернет. Суд рассматривал правомерность решения и предписания антимонопольного органа и не нашел оснований для признания их недействительными. При этом суд отметил, что применительно к данному случаю положения ст. 37 ФЗ от 16.02.1995 N 15-ФЗ «О связи» (в настоящее время утратил силу), предусматривавшие возможность приостановления оказания услуг телефонной связи, применяться не могли, поскольку предоставляемые хозяйствующим субъектом услуги доступа в Интернет не являлись услугами телефонной связи. Соответственно, по мнению суда, неправомерное использование хозяйствующим субъектом возможности отключения телефона за неуплату услуг автоматического доступа в Интернет дало ему необоснованное конкурентное преимущество перед другими хозяйствующими субъектами и привело к ограничению конкуренции (Постановление ФАС СЗО от 22.04.2002 N А56-32889/01).
В другом случае суд высказал мнение, что именно следует понимать под услугой в случаях предоставления абоненту телефонной линии. По мнению суда, само по себе предоставление абонентской линии, независимо от ее типа, в постоянное пользование абоненту еще не является услугой. Точнее, это не самостоятельная услуга, а составная часть общей услуги — предоставления местного телефонного соединения, что позволяет формировать на нее самостоятельный тариф (решение ВС РФ N ГКПИ2000-1116 от 26.12.2000).
Суд счел, что если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке предоставления услуг телефонной связи, в одностороннем порядке изменяет тарифы на предоставление таких услуг, то это правильно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение требований п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЦО от 03.12.2002 N А23-1350/02-А-15-74).
Суд правомерно заключил, что ОАО, обязывающее потребителей, желающих получить услугу доступа к телефонной сети, выполнять дополнительные обязательства по созданию сооружений связи (прокладке кабелей) и фактически безвозмездно инвестировать ОАО, тем самым нарушало антимонопольное законодательство. Потребители, получавшие услугу доступа к телефонной сети, были вынуждены выполнять дополнительные обязательства в пользу ОАО — создавать сооружения связи (прокладка кабелей) на основании технических условий, выдаваемых ОАО. По мнению суда, ОАО, используя доминирующее положение на рынке услуг связи и вследствие этого зависимое положение своих контрагентов, навязывало им невыгодные условия договора, фактически обязывая их безвозмездно инвестировать ОАО, что являлось нарушением антимонопольного законодательства (Постановление ФАС СЗО от 24.12.2001 N А56-17281/01).
2.5. Суд пришел к выводу, что отказ хозяйствующего субъекта от обращения в суд с иском о понуждении к заключению договора не является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков, возникших в результате нарушения другим хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе от заключения договора на поставку газа (Постановление ФАС Центрального округа от 01.09.2004 N А68-ГП-271/3-03).
Позиция антимонопольного органа: ООО «Туларегионгаз» нарушило требования ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. необоснованно отказалось от заключения договора поставки газа.
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО «Белая птица»): ООО «Туларегионгаз» необоснованно отказалось от заключения договора на поставку газа, нарушив тем самым требования ст. 5 Закона о конкуренции. Этот отказ привел к возникновению убытков, и суд должен взыскать с ООО «Туларегионгаз» эти убытки, которые выразились в дополнительных расходах, связанных с использованием для отопления цехов дизельного топлива и электроэнергии, а также приобретением для этого дополнительно необходимого оборудования.
Суд первой инстанции решением от 10.02.2004 отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 05.05.2004 оставил решение без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 01.09.2004 отменил решение и Постановление судов первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение.
ООО «Туларегионгаз» в период с 13.04.2001 по 23.02.2003 отказало ООО «Белая птица» в заключении договора на поставку газа для котельной, используемой ООО «Белая птица» для производственных нужд — птицеводства. ООО «Белая птица» обратилось в антимонопольный орган, который вынес решение, констатирующее нарушение требований Закона о конкуренции, выразившееся в необоснованном уклонении от заключения договора. Антимонопольный орган вынес также предписание о заключении договора на поставку газа. ООО «Белая птица» обратилось в суд с иском о взыскании убытков, причиненных неправомерными действиями ООО «Туларегионгаз».
Кассационный суд следующим образом дал оценку судебным актам, вынесенным судами первой и апелляционной инстанций.
Отказывая в иске, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что ООО «Белая птица» не доказало причинно-следственную связь между действиями ООО «Туларегионгаз» и причиненными убытками. Суд указал также на то, что убытки возникли вследствие бездействия ООО «Белая птица», не воспользовавшегося правом на обращение в суд с иском о понуждении ООО «Туларегионгаз» заключить договор.
Суд кассационной инстанции не согласился с этими выводами судов первой и апелляционной инстанций.
Кассационный суд установил также следующие обстоятельства по делу:
1. В материалах дела имеется переписка сторон, из которой следует, что ООО «Белая птица» неоднократно обращалось к ООО «Туларегионгаз» с предложением о заключении договора на поставку газа.
2. Согласно ст. 11 ГК РФ защита нарушенного гражданского права может осуществляться в судебном порядке, а в случаях, предусмотренных законом, — в административном порядке. Статьей 12 ГК РФ предусмотрены способы защиты гражданских прав. Отказ в заключении договора был обжалован ООО «Белая птица» в соответствии с Законом о конкуренции в Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике, которое своим решением от 09.12.2002 признало отказ незаконным и вынесло предписание ООО «Туларегионгаз» о заключении договора на поставку газа. При таких обстоятельствах действия ООО «Белая птица» не могут рассматриваться как бездействие и непринятие мер по защите своих прав.
3. В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
4. В соответствии со ст. ст. 426, 445 ГК РФ сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
5. Материалами дела подтверждается неправомерность отказа ООО «Туларегионгаз» в заключении договора с ООО «Белая птица» на поставку газа, который был необходим ООО «Белая птица» для отопления цехов, в которых выращивался молодняк птицы.
6. В обоснование иска ООО «Белая птица» указывает, в частности, на то, что убытки выразились в дополнительных расходах, связанных с использованием для отопления цехов дизельного топлива и электроэнергии, а также приобретением для этого дополнительно необходимого оборудования.
7. Вывод суда о невозможности определить объемы перерасхода дизельного топлива и электроэнергии, поскольку сторонами не согласован объем газа, подлежащего поставке, нельзя признать обоснованным. ООО «Белая птица» при расчете убытков учтены объемы газа, предложенные ООО «Туларегионгаз» в оферте. Доказательства того, что заявленный ООО «Белая птица» объем газа не соответствовал его потребностям, в деле отсутствуют.
8. Материалами дела подтверждается факт использования ООО «Белая птица» альтернативного топлива (энергии) по причине отказа ООО «Туларегионгаз» в поставке газа. В связи с этим суду следовало проверить правильность представленных ООО «Белая птица» расчетов и установить, какие именно затраты, в том числе на приобретение оборудования, были понесены в связи с необходимостью использования вместо газа других видов топлива.
Суд кассационной инстанции указал на следующие действия, которые должны быть выполнены судом при новом рассмотрении дела:
1. Суду необходимо исследовать вопрос о том, были ли учтены затраты ООО «Белая птица» на приобретение оборудования и использование альтернативного топлива при определении себестоимости продукции (птицы, яйца) и, соответственно, не входят ли повторно эти затраты в состав убытков, причиненных падежом птицы, а также упущенной выгоды.
2. Отказывая в удовлетворении требования о взыскании убытков, причиненных падежом птицы, суд указал на отсутствие причинной связи между падежом птицы и низкой температурой воздуха в цехах. Кассационная коллегия считает, что суд при этом не дал должной оценки представленным ООО «Белая птица» расчетам и актам на выбытие птицы, в которых имеется указание на заболевания, послужившие причиной гибели птицы. Акты на выбытие птицы составлены с участием ветеринарного врача. Однако вопрос о том, послужила ли причиной заболеваний низкая температура в птичниках, судом надлежащим образом не исследовался. Также не получили должной оценки суда и доводы ООО «Белая птица» о перерасходе кормосмеси по причине низкой температуры в птичниках. При таких обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о недоказанности наличия причинной связи между действиями ООО «Туларегионгаз» и убытками ООО «Белая птица» нельзя признать обоснованным. С учетом того, что для разрешения данных вопросов требуются специальные познания, суду при новом рассмотрении дела следует обсудить со сторонами вопрос о проведении соответствующей экспертизы.
Суд кассационной инстанции в конечном итоге вынес Постановление, которым отменил судебные акты судов первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение.
В связи с данным Постановлением необходимо обратить внимание на следующее. Закон о конкуренции прямо оговаривает лишь вопрос о возмещении убытков, причиненных органами власти. Согласно ст. 26 Закона, убытки, причиненные физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций, в том числе убытки, причиненные в результате издания ими правовых актов в нарушение антимонопольного законодательства либо неисполнения или ненадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом РФ или муниципальным образованием.
В определении «недобросовестной конкуренции», которое приведено в ст. 4 Закона о конкуренции, следующим образом сказано об убытках:
«недобросовестная конкуренция — любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации».
Нужно, однако, иметь в виду, что в ст. 5 Закона о конкуренции термин «недобросовестная конкуренция» не используется. Однако там говорится о запрете недопущения, ограничения, устранения конкуренции, что входит в понятие «недобросовестной конкуренции».
Согласно ст. 10 ФЗ от 23.06.1999 N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» убытки, причиненные в результате заключения соглашения или ведения согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и (или) ущемляющих интересы потребителей на рынке финансовых услуг, подлежат возмещению в порядке, установленном законодательством РФ. Согласно п. 4 ст. 11 того же Закона убытки, причиненные в результате создания объединений (ассоциаций, союзов), приведшего к ограничению конкуренции на рынке финансовых услуг, подлежат возмещению в порядке, установленном законодательством РФ.
Вопрос о возмещении убытков, причиненных одному хозяйствующему субъекту другим, который действовал противоправно в нарушение требований Закона о конкуренции, урегулирован, в частности, в ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.
П. 4 ст. 445 ГК РФ гласит:
«Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки».
Необходимо обращать внимание на то, что в п. 4 ст. 445 ГК РФ содержатся две самостоятельные нормы. То есть если сторона не обратилась в суд с требованием о понуждении заключить договор, это не означает, что она теряет право требовать возмещения убытков. Именно такая ситуация и сложилась в данном комментируемом деле. Справедливости ради нужно отметить, что в данном деле вопрос об обращении в суд с требованием о понуждении заключить договор был неединственным аргументом, на который сослался суд первой и апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении иска.
В некоторых нормативных актах, регулирующих вопросы, связанные с антимонопольным законодательством (например, с естественными монополиями), также упомянута возможность и порядок возмещения убытков. В п. 1 ст. 18 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» указано, что убытки, причиненные субъектам электроэнергетики и потребителям электрической энергии действиями (бездействием) субъектов оперативно-диспетчерского управления, действовавших с превышением своих полномочий, возмещаются в соответствии с гражданским законодательством в порядке, предусматривающем возмещение реального ущерба в полном объеме и упущенной выгоды в случае, если в судебном порядке будет доказано, что указанные действия (бездействие) совершены умышленно или по грубой неосторожности.
Более того, ст. 17 ФЗ от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» гласит:
«Статья 17. Возмещение субъектом естественной монополии убытков, причиненных нарушением настоящего Федерального закона
Если действиями (бездействием) субъекта естественной монополии, нарушающими настоящий Федеральный закон, причинены убытки, в том числе от завышения цены (тарифа), другому хозяйствующему субъекту, эти убытки подлежат возмещению субъектом естественной монополии в соответствии с гражданским законодательством».
В п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» указано, что согласно пункту 1 статьи 547 и пункту 2 статьи 548 ГК РФ при ненадлежащем исполнении обязательства по договору водоснабжения, если иное не установлено законом или правовыми актами, возмещению подлежит реальный ущерб.
Суды достаточно часто рассматривают дела о возмещении убытков, причиненных в результате нарушения требований Закона о конкуренции, и выносят решения о возмещении таких убытков, если находят исковые требования достаточно обоснованными:
1. В связи с нарушением требований ст. 5 Закона о конкуренции Президиум ВАС РФ указал, что, удовлетворяя требования о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить причиненные убытки, в том числе и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (Постановление Президиума ВАС РФ N 6695/01 от 24.04.2002).
2. Суд, высказывая мнение в отношении дел, касающихся рекламной деятельности, констатировал, что в случае наличия в рекламе признаков публичной оферты и при уклонении рекламодателей от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора (письмо ВАС РФ N С5-7/ОЗ-540 от 08.09.1995).
3. Железная дорога уклонялась от согласования с грузоотправителем условий движения через переезд крупногабаритных грузов. Ее предложение заключить договор на оплату пользования переездом было признано злоупотреблением железной дорогой доминирующим положением на рынке услуг по перевозке железнодорожным транспортом и нарушающим требования ст. 5 Закона о конкуренции. Суд счел, что в такой ситуации было правомерно ставить вопрос о возмещении убытков (Постановление ФАС СЗО от 20.11.2001 N 3283).
Суды рассматривают дела о причинении убытков действиями органов власти и при наличии оснований выносят решения о возмещении таких убытков (Постановление ФАС СЗО от 10.11.2002 N А26-2198/02-01-09/153).
3. СТАТЬЯ 7 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.1991 N 948-1
«О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
3.1. Суд вправе обязать администрацию, ограничивающую своими действиями конкуренцию, согласовать расписание движения пассажирского автотранспорта, а не только рассмотреть заявление автоперевозчика (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.07.2004 N А33-18267/03-С6-Ф02-2405/04-С1).
Позиция хозяйствующего субъекта (предприниматель Багаев Д. Б.): суд не вправе обязывать администрацию согласовывать предпринимателю Балашовой Л. В. расписание движения автобусов, фактически принимая на себя функцию организатора пассажирских перевозок. В рассматриваемом деле суд вправе лишь обязать администрацию рассмотреть заявление указанного лица и принять по нему решение.
Позиция хозяйствующего субъекта (предприниматель Балашова Л. В.): бездействие администрации, выразившееся в несогласовании расписания движения автобусов на маршрут N 89 п. Таймыр — ДК автомобилистов города Красноярска по ее заявлению, является незаконным. Такие действия администрации противоречат требованиям п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). И антимонопольный орган, и суд имеют право обязать администрацию согласовать расписание движения автобусов по соответствующему маршруту.
Суд первой инстанции решением от 24.02.2004 обязал администрацию согласовать маршрут движения автобусов. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 27.04.2004 оставил решение без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 01.07.2004 оставил решение и Постановление без изменения.
Предприниматель Балашова Л. В. осуществляла деятельность по перевозке пассажиров по маршруту N 89 согласно расписанию, утвержденному Департаментом транспорта администрации г. Красноярска, где за ней было закреплено 2 выхода за N 15, 17. Затем 13.05.2003 Департаментом было утверждено по заявлению предпринимателя Багаева Д. Б. новое расписание движения автобусов по маршруту N 89, которым время выхода на маршрут для автобусов предпринимателя Балашовой Л. В. не было предусмотрено. 24.07.2003 предприниматель Балашова Л. В. обратилась в Департамент с заявлением об утверждении нового расписания, в котором было предусмотрено 2 выхода для ее автобусов. Названное обращение было оставлено Департаментом без ответа.
Предписанием от 09.10.2003 антимонопольного органа Департаменту в срок до 24.10.2003 было предложено совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции на рынке пассажирских перевозок, для чего отменить согласование расписания движения автобусов городского сообщения по маршруту N 89 от 13.05.2003, повлекшее вытеснение с рынка пассажирских перевозок по данному маршруту предпринимателя Балашовой Л. В.
Балашова Л. В., полагая, что бездействие Департамента транспорта, выразившееся в несогласовании расписания движения автобусов на маршрут N 89 по ее заявлению от 24.07.2003, нарушало ее права и охраняемые законом интересы, обратилась в суд с заявлением о признании бездействия незаконным.
Суд кассационной инстанции при рассмотрении данного дела установил следующие обстоятельства:
1. Является установленным факт несоответствия бездействия Департамента положениям Закона Красноярского края «Об автомобильном и городском электрическом пассажирском транспорте в Красноярском крае» N 5-230 от 22.12.1998, Правилам перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом в РСФСР, утвержденным Приказом Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 24.12.1987 N 176 (в редакции Приказа от 12 июня 1990 г. N 63), Правилам пассажирских перевозок в г. Красноярске и его пригороде, утвержденным решением Красноярского городского Совета N 7-50 от 15.10.1997 в редакции решения N В195 от 01.10.1999.
2. В соответствии с требованиями ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
3. Предметом заявленных требований является законность бездействия Департамента транспорта, выразившегося в несогласовании расписания движения автобусов на маршрут N 89 по заявлению предпринимателя.
4. Требованиями статей 11, 12 Закона Красноярского края «Об автомобильном и городском электрическом пассажирском транспорте в Красноярском крае» предусмотрена обязанность администрации города как органа местного самоуправления согласовывать графики и расписание движения транспортных средств для коммерческих перевозок и перевозок маршрутными такси. В соответствии с пунктами 1.1, 2.3 Положения о Департаменте транспорта администрации г. Красноярска, утвержденного Постановлением администрации г. Красноярска от 12.01.2000 N 5, Департамент транспорта администрации города является органом администрации г. Красноярска, осуществляет управление, организацию и контроль в сфере пассажирских и грузовых перевозок; а также осуществляет функции заказчика и организатора пассажирских и иных перевозок в г. Красноярске и его пригороде. Порядок организации коммерческих перевозок по регулярным маршрутам и маршрутными такси посредством согласования их маршрутов регламентирован нормами статей 7 и 9 Закона Красноярского края «Об автомобильном и городском электрическом пассажирском транспорте в Красноярском крае».
5. В соответствии с пунктами 2 и 7 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, мотивы принятия или отказа в принятии доказательств отражает в судебном акте. Названные требования статьи 71 АПК РФ были соблюдены судом первой инстанции надлежащим образом при рассмотрении данного дела. По результатам оценки представленных сторонами доказательств судом сделан обоснованный вывод о том, что несогласование расписания движения автобусов на маршрут N 89 по заявлению предпринимателя Балашовой Л. В. противоречит положениям указанных выше нормативных актов и нарушает ее права.
Исходя из вышеизложенных обстоятельств, суд кассационной инстанции не согласился с доводом заявителя кассационной жалобы о том, что суд не вправе обязывать администрацию согласовывать предпринимателю Балашовой Л. В. расписание движения автобусов, фактически принимая на себя функцию организатора пассажирских перевозок, и вправе лишь обязать администрацию рассмотреть заявление предпринимателя Балашовой Л. В.
В связи с данным судебным Постановлением необходимо отметить следующее. Вопросы организации транспортного обслуживания населения относятся к компетенции органов местного самоуправления. С 1 января 2006 года вступает в силу Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Соответствующие положения об организации транспортного обслуживания населения содержатся в его п. 1 ст. 14, п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 16. В настоящее время правомочия органов местного самоуправления в этом вопросе определены п. 5 ст. 52, п. 6 ст. 61, п. 6 ст. 72 Закона РФ от 06.07.1991 N 1550-1 «О местном самоуправлении в Российской Федерации». В соответствии с п. «и» ст. 71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находится только федеральный транспорт. Соответственно, в ведении субъектов Федерации в пределах, определенных их собственным законодательством, находятся вопросы регулирования транспорта, которые не охвачены федеральным законодательством.
В судебной практике при рассмотрении дел о нарушении ст. 7 Закона о конкуренции достаточно часто встречаются ситуации, связанные с попытками администрации регулировать порядок использования общественного транспорта.
Суд счел, что Постановление главы администрации Хабаровского края о привлечении автотранспорта юридических лиц и граждан к регулярным маршрутным перевозкам пассажиров не может быть признано недействительным, поскольку оно не регулирует гражданские правоотношения, носит административно-правовой характер, принято в пределах ведения субъекта РФ и не нарушает права заявителя на осуществление предпринимательской деятельности. Суд также отметил, что вопрос о создании и согласовании регулярных маршрутов пассажирского автотранспорта и о привлечении на них перевозчиков решается органами местного самоуправления. При этом органы местного самоуправления ограничены правом согласования маршрутов (Определение ВС РФ N 58-Г03-30 от 19.09.2003).
Мэр г. Абакана издал постановление, предусматривающее запрет перевозчику на передачу третьим лицам права на эксплуатацию маршрута без согласования этого с администрацией. Антимонопольный орган квалифицировал это как нарушение ст. 7 Закона о конкуренции. Администрация поясняла суду, что такая норма была продиктована необходимостью контроля со стороны администрации города за перевозчиками, которые обменивались маршрутами, не сообщая об этом администрации. Кроме того, при сложившемся круге лиц, осуществляющих перевозки, предпочтение отдавалось тем предпринимателям, которые уже участвовали в перевозочной деятельности и зарекомендовали себя с положительной стороны.
По мнению суда, такая позиция администрации по существу свидетельствовала о возможности соглашения между органом местного самоуправления и осуществляющим хозяйственную деятельность хозяйствующим субъектом и об ограничении доступа на рынок товарных услуг других (новых) хозяйствующих субъектов, что запрещено ст. 7 Закона о конкуренции (решение АС Республики Хакасия от 27.12.2002).
Суд признал частично недействительным Закон Красноярского края «Об автомобильном и городском электрическом пассажирском транспорте в Красноярском крае» от 22.12.1998 N 5-230, т. к. его положения противоречили ст. 7 Закона о конкуренции. Оспариваемые положения этого Закона закрепили необходимость заключения договора с заказчиком и прохождение конкурсного отбора в качестве дополнительных условий допуска хозяйствующих субъектов к перевозке пассажиров и тем самым ограничили их самостоятельность в осуществлении этого вида деятельности, сузили круг хозяйствующих субъектов, имеющих право в соответствии с лицензией заниматься перевозкой пассажиров, что, по мнению суда, и противоречило ст. 7 Закона о конкуренции (Определение ВС РФ N 53-Г00-12 от 23.06.2000).
Администрация приняла нормативный акт, которым установила порядок, препятствовавший деятельности хозяйствующих субъектов на рынке междугородных перевозок в Ульяновской области, самостоятельно устанавливая расписание и график движения транспортного средства, принадлежащего хозяйствующему субъекту. На основе этого акта администрация вместо того, чтобы согласовать определенный маршрут или отказать в согласовании, устанавливала маршрут, расписание и график движения транспортных средств на условиях, отличных от указанных подателями заявлений. По мнению суда, отказ администрации хозяйствующему субъекту в согласовании расписания движения транспортного средства, приемлемого для последнего, без указания какой бы то ни было мотивировки, создавало для него со стороны администрации в определенной степени дискриминационные условия хозяйственной деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, получившими соответствующие согласования, что свидетельствовало о нарушении п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ПО от 06.05.2004 N А72-8978/03-Е520).
Управление транспорта администрации города отказало хозяйствующему субъекту в согласовании паспортов автобусного маршрута, что было признано антимонопольным органом нарушением п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Суд при рассмотрении дела отметил, что поскольку администрацией города решение об ограничении или прекращении движения по автобусному маршруту не принималось, а Управление транспорта, согласно Положению о нем, не обладало полномочиями для принятия решения об ограничении или прекращении движения по автобусному маршруту, об открытии или продолжении эксплуатации маршрута, принятию мер по совершенствованию организации перевозок и повышению их безопасности, которые являются прерогативой администрации города на основании представлений об этом Управления транспорта, то Управление транспорта было не вправе отказывать хозяйствующим субъектам в утверждении паспорта маршрута на основании акта комиссии по обследованию автобусного маршрута (Постановление ФАС ПО от 13.01.2004 N А12-4845/03-С20).
Администрация г. Волгограда предоставила автоперевозчику место для автобусной остановки, которое ранее использовалось другим автоперевозчиком. По мнению суда, администрация такими действиями нарушила требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, т. к. при таких обстоятельствах пассажиры, пользовавшиеся до этого услугами первого автоперевозчика, за несколько лет наработавшего пассажиропоток и свою клиентуру, вынуждены были пользоваться услугами другого перевозчика. В результате таких действий администрации была ограничена самостоятельность автоперевозчика как хозяйствующего субъекта (Постановление ФАС ПО от 25.06.2002 N А12-1195/02-С28).
Администрация отказала автоперевозчику в согласовании маршрута и расписания движения общественного транспорта. Антимонопольный орган счел, что администрация своими действиями нарушила требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Суд, однако, не согласился с таким выводом, т. к. автоперевозчик на дату представления в администрацию своего заявления и на дату рассмотрения заявления антимонопольным органом не согласовал маршрут с органами ГИБДД города (Постановление ФАС ВСО от 14.11.2003 N А33-6186/03-С6н-Ф02-3897/03-С1, N А33-6186/03-С6н-Ф02-3898/03-С1).
Местная администрация отказала предпринимателю в согласовании расписания движения автобусов. В суде администрация утверждала, что отказала, т. к. указанный предприниматель не имел гражданства РФ. Суд тем не менее счел, что администрация нарушила требования ст. 7 Закона о конкуренции, т. к. в качестве основания для отказа в согласовании расписания движения автобусов гражданство предпринимателя не было указано. При этом сама администрация до этого выдала этому предпринимателю свидетельство на осуществление предпринимательской деятельности (Постановление ФАС ВСО от 24.07.2003 N А33-18222/02-С6н-Ф02-2223/03-С1).
3.2. Суд согласился с мнением антимонопольного органа, что администрация действительно ограничила конкуренцию, проведя конкурс методом опроса котировок цен, хотя при определенных условиях такой порядок размещения муниципального заказа возможен (Постановление ФАС Центрального округа от 07.07.2004 N А14-5440/03).
Позиция антимонопольного органа: администрация нарушила положения п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. совершила действия, повлекшие недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, путем необоснованного предоставления льгот ВРО ВООИ «Чернобылец», ставящих его в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на соответствующем рынке. Администрация должна прекратить нарушение антимонопольного законодательства и заключать в тот же срок договоры (контракты) по единому заказу (заявке) Комитета образования на основании результатов проведенного открытого конкурса.
Позиция администрации: размещение муниципального заказа методом запроса котировок цен не нарушает антимонопольное законодательство в связи с тем, что сумма каждого из заключенных контрактов не превышает 2500 МРОТ, предусмотренных п. 29 Указа Президента РФ N 305 от 08.04.1997 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд». Соответственно, проведения открытых торгов не требуется. Согласно п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе, если иное не установлено федеральным законом, законами и законодательными актами субъектов РФ, нормативно-правовыми актами представительных органов местного самоуправления.
Суд первой инстанции решением от 20.10.2003 отказал в удовлетворении иска о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 22.01.2004 оставил решение без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 07.07.2004 оставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
В период с 17.03.2003 по 26.03.2003 администрация г. Воронежа по заявке Комитета образования департамента социальной политики администрации провела размещение муниципального заказа на предоставление услуг по проектированию, монтажу, установке, пуско-наладке 169 счетчиков тепловой энергии в образовательных учреждениях г. Воронежа. Единая закупка осуществлялась методом запроса котировок цен, а информация об этом была опубликована в газетах «Бизнес-Лайн» и «Берег». Исполняя условия конкурсной комиссии, ООО «Тепломер» подало соответствующую заявку и набор необходимых документов организаторам закупки. Позднее, 26.03.2003, председателем конкурсной комиссии заявка ООО «Тепломер» была отклонена на основании п. 5.3.4 приложения N 1 к Постановлению муниципального совета N 167-11 от 08.10.1998 (недобросовестные действия претендента), а победителем закупки методом запроса котировок было признано ВРО ВООИ «Чернобылец», с которым и были заключены соответствующие контракты.
Полагая, что названными действиями организатор закупок грубо нарушил антимонопольное законодательство, ООО «Тепломер» обратилось за защитой своих прав в антимонопольный орган, который, проведя соответствующее административное расследование, принял решение, что администрация нарушила требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, совершив действия, повлекшие недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, необоснованно предоставив льготы ВРО ВООИ «Чернобылец». Антимонопольный орган дал предписание, обязывающее администрацию заключать договоры (контракты) по единому заказу (заявке) Комитета образования на основании результатов проведенного открытого конкурса. Администрация г. Воронежа, не согласившись с указанными решением и предписанием, обратилась в суд.
Суд кассационной инстанции при рассмотрении дела исходил из следующего:
По итогам размещения муниципального заказа между ВРО ВООИ «Чернобылец» и 143 образовательными учреждениями было заключено 143 типовых контракта по проектированию, монтажу, установке, пуско-наладке 169 счетчиков тепловой энергии, в то время как Комитетом образования департамента социальной политики администрации г. Воронежа была подана заявка от 17.02.2003 N 1 на общую сумму 13 620 000 руб., и ее финансирование осуществлялось из городского бюджета, что подтверждается приложением N 18 к Постановлению Воронежской городской думы от 18.03.2003 N 33-1 о пообъектном распределении ассигнований бюджета г. Воронежа на 2003 г.
Учитывая это, суд кассационной инстанции согласился с мнением судов первой и апелляционной инстанций, что Комитетом образования подавалась одна заявка, а сумма всех заключенных контрактов составляла 13 620 000 руб., выделяемых из бюджета, в связи с чем каждый из этих контрактов представлял собой лишь часть единого муниципального заказа.
Соответственно, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что размещение администрацией муниципального заказа с использованием метода запроса котировок цен было произведено с нарушением нормативно-правовых актов, регламентирующих процедуру размещения государственных и муниципальных заказов, так как сумма закупки превысила 2500 МРОТ.
Данное Постановление суда является, конечно же, оценочным. Заявка была подана одним из подразделений самой администрации города. Администрация города провела размещение заказа методом запроса котировок. Формально по документам, насколько можно судить по тексту судебного Постановления, не было связи между запросом Комитета образования и заказами, размещенными в конечном итоге администрацией. Суд, однако, счел, что такая связь в реальности все-таки существует. Это означало, что администрация города предприняла следующие действия: для того, чтобы не проводить конкурс, разделила одну заявку на несколько таким образом, чтобы каждая из заявок по сумме не выходила за пределы, установленные п. 29 Указа Президента РФ от 08.04.1997 N 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд». В соответствии с этим пунктом Указа заказчик вправе размещать заказы на закупку продукции для государственных нужд с применением способа запроса котировок при закупках имеющейся в наличии продукции, которая производится или предоставляется не по конкретным заявкам заказчика и для которой существует сложившийся рынок, при условии, что цена государственного контракта не превышает 2500 установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
Подобные действия администрации были совершенно справедливо квалифицированы и антимонопольным органом, и судом как направленные на ограничение конкуренции и запрещенные ст. 7 Закона о конкуренции. Возможно, если бы администрация предварительно смогла более убедительным образом разорвать связь между заявкой Комитета образования и последующими закупками соответствующей продукции, то решение суда могло быть и иным.
Закупки способом запроса котировок формально не являются конкурсом, хотя определенная связь между ними все-таки, видимо, прослеживается. И антимонопольный орган, и суд квалифицировали действия администрации как нарушение ст. 7, а не ст. 9 Закона о конкуренции. В ст. 9 установлено следующее:
«Статья 9. Антимонопольные требования к проведению конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления
1. При проведении конкурса не допускается:
создание преимущественных условий участия в конкурсе, в том числе доступа к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в конкурсе для отдельных участников конкурса;
участие в конкурсе организаторов конкурса, их сотрудников и аффилированных лиц;
осуществление организатором конкурса координации деятельности его участников, в результате которой имеется либо может иметь место ограничение конкуренции между участниками конкурса или ущемление интересов его участников;
необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе.
2. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом конкурса недействительным».
В ст. 27 Закона о конкуренции установлено также, что решения и предписания антимонопольного органа, направленные на предупреждение создания дискриминационных условий, при наличии возможности должны быть ориентированы на конкурсные принципы.
Общие правила проведения конкурсов на размещение заказов на поставки для государственных нужд регулируются Федеральным законом от 06.05.1999 N 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». Общие правила проведения конкурсов и размещения заказов для государственных нужд установлены также и ГК РФ. Такие правила содержатся, в частности, в п. 4 ст. 527, п. 4 ст. 528, в п. 2 ст. 766, а также в главе 57 ГК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ муниципальные контракты размещаются на конкурсной основе, если иное не установлено федеральными законами, нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления.
В судебной практике достаточно часто встречаются дела, связанные с предположительным нарушением ст. 7 Закона о конкуренции в связи с проведением конкурсов и размещением заказов для государственных нужд. Некоторые положения соответствующих судебных актов могут представлять интерес для правильного понимания позиции судов в этих вопросах.
1. Суд указал, что конкурс — это всегда ограничение. Целью конкурса является уменьшение круга претендентов до заранее определенного числа путем выбора из его участников наиболее предпочтительных кандидатов. Использованием конкурсного отбора соответствующее лицо сужает круг хозяйствующих субъектов, занимающихся определенной деятельностью, чем создает для отобранных лиц благоприятствующие условия, заключающиеся в отсутствии других конкурентов (п. 2 раздела III «Обзора судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (подготовлен МАП РФ, 2001 г.)
2. Суд пришел к выводу, что, установив проведение конкурса в качестве обязательного условия получения права работы на коммерческих маршрутах, законодательное собрание наделило администрацию г. Коркино полномочиями, которые могли иметь своим результатом произвольное, то есть не основанное на законодательстве, ограничение конкуренции, что являлось нарушением требований ст. 7 Закона о конкуренции (решение Арбитражного суда Челябинской области N А76-15466/03-31-60 от 03.11.2003, 10.11.2003).
3. Антимонопольный орган установил факт нарушения администрацией г. Иркутска ст. 7 Закона о конкуренции при проведении конкурса, однако суд признал решение антимонопольного органа недействительным. При этом суд исходил из наличия предусмотренных Положением о муниципальном заказе г. Иркутска и Положением о правилах закупки товаров, работ и услуг для муниципальных нужд г. Иркутска наряду с конкурсом ряда иных способов размещения муниципального заказа. Суд счел обоснованным применение администрацией в рассматриваемом случае способа закупки у единственного источника при заключении договоров подряда на выполнение соответствующих работ. По мнению суда, договоры на проведение ямочного ремонта были заключены администрацией с хозяйствующими субъектами в связи с возникновением чрезвычайных обстоятельств и срочной потребности в проведении работ, и применение иных способов размещения муниципального заказа было нецелесообразно с учетом затрат времени (Постановление ФАС ВСО от 30.04.2004 N А19-12798/03-28-Ф02-1163/04-С1/04-С1).
4. Администрация приняла Положение «О муниципальном заказе в городе Красноярске». Суд признал Положение недействующим, т. к. оно содержало норму, устанавливающую дополнительный критерий отбора, который являлся обязательным для членов конкурсной комиссии, определявшей победителя конкурса, и соответственно противоречил ст. 7 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ВСО от 14.01.2004 N А33-13247/03-С6-Ф02-4804/03-С1).
3.3. Суд прекратил производство по делу, сославшись на то, что оно неподведомственно арбитражному суду, хотя заявитель указывал на предполагаемые нарушения антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.07.2004 N А56-43466/03).
Позиция заявителя (региональная общественная организация «Комитет содействия развитию Санкт-Петербурга»): Закон Санкт-Петербурга от 21.06.2002 N 263-22 «О целевой программе Санкт-Петербурга «О завершении строительства Юго-Западных очистных сооружений» направлен на ограничение конкуренции и причиняет хозяйствующим субъектам и гражданам убытки, связанные с переплатой за коммунальные услуги. Закон противоречит требованиям ст. ст. 7, 8 и 26 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили часть третью ст. 191 АПК РФ.
Позиция администрации города: у арбитражного суда отсутствует компетенция рассматривать дела об оспаривании законов субъектов РФ, которыми утверждаются целевые программы субъектов РФ.
Суд первой инстанции Определением от 22.01.2004 производство по делу прекратил. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 15.04.2004 Определение суда первой инстанции оставил без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 07.07.2004 оставил Определение и Постановление судов двух инстанций без изменений.
Региональная общественная организация «Комитет содействия развитию Санкт-Петербурга» (далее — Комитет) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействующим Закона Санкт-Петербурга от 21.06.2002 N 263-22 «О целевой программе Санкт-Петербурга «О завершении строительства Юго-Западных очистных сооружений». Комитет полагал, что Закон противоречит требованиям ст. ст. 7, 8 и 26 Закона о конкуренции, т. к. ограничивает конкуренцию и причиняет гражданам убытки, связанные с переплатой за коммунальные услуги.
Суд кассационной инстанции следующим образом оценил позицию судов первой и апелляционной инстанций.
Прекращая производство по делу, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что требования, заявленные Комитетом, не подлежат рассмотрению в арбитражном суде. При этом суд правомерно сослался на статью 191 АПК РФ, согласно которой дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, рассматриваются в арбитражном суде по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов.
По мнению суда кассационной инстанции, федерального закона, позволяющего рассматривать подобные заявления в арбитражном суде, не имелось.
Суд кассационной инстанции при вынесении Постановления по делу руководствовался следующим.
В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 указано, что в арбитражных судах РФ споры об обжаловании нормативных правовых актов рассматриваются только в тех случаях, когда арбитражный суд прямо назван в федеральном законе в качестве суда, компетентного рассматривать эти дела.
Соответственно, суд кассационной инстанции констатировал, что суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод о том, что спор о признании названного акта недействующим неподведомствен арбитражному суду и в соответствии со статьей 150 АПК РФ прекратил производство по делу.
В итоге суд кассационной инстанции принял Постановление, которым оставил Определение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменений, а кассационную жалобу региональной общественной организации «Комитет содействия развитию Санкт-Петербурга» — без удовлетворения.
В соответствии с главой 23 АПК РФ арбитражный суд может рассматривать дела об оспаривании нормативных правовых актов. Согласно п. 3 ст. 191 АПК РФ дела об оспаривании нормативных правовых актов рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов.
В комментируемом судебном Постановлении сделана ссылка на Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». В п. 3 этого Постановления указано следующее: при применении статьи 29 АПК РФ необходимо обратить внимание на то, что к подведомственности арбитражных судов относятся дела об оспаривании нормативных правовых актов и дела об административных правонарушениях, если в соответствии с федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда. В связи с этим указанные дела, в том числе отнесенные к подсудности ВАС РФ в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 34, а также названные в ст. 192 АПК РФ, подлежат рассмотрению в арбитражном суде только в тех случаях, когда арбитражный суд прямо назван в федеральном законе в качестве суда, компетентного рассматривать эти дела, в частности, в ст. 138 НК РФ, ст. 13 ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию», ст. 43 ФЗ «О рынке ценных бумаг».
В связи с данным комментируемым судебным Постановлением необходимо упомянуть информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 80 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов». В пункте 13 этого документа указано следующее:
«13. На основании статьи 12 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции Федерального закона от 09.10.2002 N 122-ФЗ) антимонопольный орган вправе обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями об оспаривании противоречащих антимонопольному законодательству актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций.
В связи с этим арбитражным судам необходимо иметь в виду, что к названным актам относятся и нормативные правовые акты».
Конечно, это информационное письмо было принято уже после того, как было вынесено данное комментируемое судебное Постановление. Но в любом случае это письмо не обязательно сняло бы те вопросы, которые возникли в ходе судебного разбирательства. Дело в том, что данное письмо говорит лишь о праве антимонопольного органа оспаривать в суде нормативные акты. Однако в письме ничего не сказано о праве других лиц обращаться в арбитражный суд с подобными требованиями. Конечно, данное информационное письмо было бы справедливо толковать в том смысле, что если подобные нормативные акты в принципе могут быть оспорены в арбитражном суде антимонопольным органом, то это должно быть возможно и для других лиц. Однако такое толкование является скорее доктринальным, и трудно сказать, как в дальнейшем сложится в реальности судебная практика в данном вопросе.
Например, в п. 14 того же информационного письма N 80 говорится, что в ФЗ от 06.10.1999 N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации» арбитражные суды не указаны в качестве судов, которые компетентны рассматривать иски о признании недействующими законы субъектов РФ, правовые акты законодательного (представительного) органа государственной власти, правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ и правовые акты их должностных лиц. Соответственно, в письме делается вывод, что заявления о признании недействующими нормативных правовых актов субъектов РФ не подлежат рассмотрению арбитражными судами (кроме заявлений о признании недействующими указанных в статье 12 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, противоречащих антимонопольному законодательству).
В подп. 6 п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции оговорено, что антимонопольный орган может обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе о признании недействительными полностью или в части:
противоречащих антимонопольному законодательству актов, соглашений федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций;
договоров и иных сделок, не соответствующих антимонопольному законодательству;
об обязательном заключении договора с хозяйствующим субъектом;
о ликвидации коммерческих организаций и некоммерческих организаций.
К сожалению, данная норма в Законе о конкуренции сформулирована в достаточно общем плане, и из ее содержания нельзя определить, какие именно иски вправе подавать антимонопольный орган именно в арбитражный суд.
В п. 1 раздела VI «Судебные дела по статье 18 Закона о конкуренции» «Обзора судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (подготовлен МАП РФ, 2001 г.) в связи с делом «Алтайское территориальное управление МАП России против ОАО «Корпорация СИЭН» еще раз подчеркнуто, что исковые заявления антимонопольного органа о признании незаконными сделок, совершенных с нарушением антимонопольного законодательства, в которых участвуют физические лица, арбитражному суду неподведомственны, за исключением случаев, когда физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.
Необходимо также упомянуть письмо МАП РФ от 02.09.1999 N ИЮ/6552 «О порядке взыскания штрафов, наложенных федеральным антимонопольным органом и его территориальными управлениями». В п. 3 этого письма указано: «Для принудительного исполнения решений о наложении штрафов на юридических лиц и физических лиц, допустивших нарушение антимонопольного законодательства, необходимо обращаться в суды общей юрисдикции и арбитражные суды с требованием о взыскании штрафа. При этом необходимо учитывать, что арбитражным судам в силу ст. 22 АПК РФ подведомственны иски о взыскании с организаций и граждан штрафов государственными органами, осуществляющими контрольные функции, если федеральным законом не предусмотрен бесспорный (безакцептный) порядок их взыскания. Законом о конкуренции предусмотрен безакцептный порядок списания суммы штрафа. Таким образом, у суда есть формальное основание в силу подп. 4 ст. 87 АПК РФ оставить иск без рассмотрения. При этом согласно ст. 29 Закона о конкуренции сумма штрафа взыскивается в безакцептном порядке в 30-дневный срок со дня вынесения решения. Однако ст. 29 Закона о конкуренции не подлежит применению из-за несоответствия Конституции Российской Федерации. Следовательно, не подлежит применению подп. 4 ст. 87 АПК РФ. Тем не менее, если суд отказывает в принятии искового заявления, то можно ссылаться на пропуск 30-дневного срока на безакцептное списание, по истечении которого антимонопольный орган утрачивает право на безакцептное списание спорной суммы штрафа».
В судебной практике встречается достаточно много случаев, в которых возникал вопрос о подведомственности арбитражным судам дел, касающихся нарушений антимонопольного законодательства при принятии нормативных правовых актов. Однако в связи с принятием вышеупомянутого информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 80 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» суды теперь будут иным образом подходить к решению вопроса о подведомственности подобных дел.
3.4. Суд счел, что хотя соглашением и без проведения конкурса определен поставщик для выполнения муниципального заказа, тем не менее соглашение не содержит существенных условий, необходимых для договора данного вида, и поэтому не противоречит требованиям антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.07.2004 N А05-11128/03-23).
Позиция антимонопольного органа: рамочное соглашение противоречит требованиям ст. 8 Конституции РФ, а также ст. ст. 7 и 8 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. это соглашение ущемляет интересы хозяйствующих субъектов и ограничивает конкуренцию. При заключении указанного соглашения не учтено Положение о муниципальном заказе, утвержденное решением муниципального совета Северодвинска от 12.07.2001 N 103, в соответствии с которым выбор поставщика для нужд органов местного самоуправления должен осуществляться на основе конкурса. Спорное рамочное соглашение должно быть признано судом недействительным.
Позиция хозяйствующего субъекта (ООО «Сименс»): при буквальном толковании условий рамочного соглашения очевидно, что оно не может препятствовать проведению конкурса.
Позиция администрации: поддерживает позицию ООО «Сименс» и считает позицию антимонопольного органа необоснованной.
Суд первой инстанции решением от 21.01.2004 отказал в удовлетворении требования антимонопольного органа о признании рамочного соглашения недействительным. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 12.04.2004 оставил решение без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 15.07.2004 оставил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Между администрацией муниципального образования «Северодвинск» в лице Управления здравоохранения (заказчик) и ООО «Сименс» (поставщик) было заключено рамочное соглашение от 01.11.2003 N 21103. Его предметом являлись поставки, монтаж и техническое обслуживание оборудования Управления здравоохранения в период с ноября 2002 г. по декабрь 2005 г. Заказчик определял номенклатуру оборудования, объем поставки медицинского оборудования, получателя груза и другие условия проектов, осуществляемых в рамках данного соглашения. Было определено, что финансово-экономические, юридические и научно-технические условия сотрудничества, сроки, этапы выполнения проектов, содержание и объем прав и обязанностей каждой из сторон, а также все иные требования и условия реализации совместных проектов будут устанавливаться для каждого проекта в отдельных приложениях к соглашению и утверждаться обеими сторонами.
Антимонопольный орган счел, что данное рамочное соглашение противоречит требованиям ст. ст. 7 и 8 Закона о конкуренции, и обратился в суд с иском о признании соглашения недействительным.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
2. Антимонопольный орган при предъявлении иска сослался на то, что рамочное соглашение от 01.11.2002 N 21103 противоречит статье 8 Конституции РФ и статьям 7 и 8 Закона о конкуренции.
3. Суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав оспариваемое рамочное соглашение, пришли к выводу, что оно не препятствует проведению конкурса на поставку оборудования и не исключает возможности участия в нем других хозяйствующих субъектов. В обоснование этого вывода суд указал на то, что рамочное соглашение не является договором поставки оборудования, поскольку не содержит существенных условий, необходимых для договора данного вида. Кроме того, суд указал на отсутствие каких-либо доказательств, подтверждающих факт размещения муниципального заказа без конкурса или невозможность проведения конкурса на поставку медицинского оборудования в последующем.
4. Ст. 71 Бюджетного кодекса РФ предусматривает обязательность проведения конкурса для заключения договоров поставки с участием субъектов бюджетных правоотношений, каким является администрация. Суд не признал рамочное соглашение договором поставки, следовательно, оснований полагать, что для его заключения требуется проведение конкурса, не имеется.
5. Довод антимонопольного органа относительно того, что рамочным соглашением определен поставщик оборудования, противоречит содержанию соглашения, а довод о невозможности проведения в последующем конкурса из-за наличия рамочного соглашения основан на предположении и не может служить основанием к признанию соглашения недействительным.
6. По мнению суда кассационной инстанции, суды первой и апелляционной инстанций сделали правильный вывод, что при заключении оспариваемого соглашения не допущено нарушения норм антимонопольного законодательства, и правомерно отказал в удовлетворении иска.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела. Доводы жалобы, поданной антимонопольным органом, неубедительны. Кроме того, они являлись предметом рассмотрения апелляционной инстанции, отклонившей их.
В отношении данного комментируемого судебного Постановления необходимо отметить следующее. Конечно, размещение органом местного самоуправления муниципального заказа без проведения конкурса было бы незаконно. Это противоречит вышеупомянутой ст. 71 Бюджетного кодекса РФ. Действия местной администрации, если они направлены на ограничение конкуренции, противоречат требованиям ст. 7 Закона о конкуренции. Что же касается ст. 8 Закона о конкуренции, то она устанавливает следующее:
«Запрещается заключение в любой форме соглашений или осуществление согласованных действий федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций между собой либо между ними и хозяйствующим субъектом, в результате которых имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, в том числе соглашения или согласованные действия, которые приводят или могут привести к:
повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если заключение таких соглашений допускается федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации;
разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
ограничению доступа на рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов».
В данной ситуации представляется достаточно обоснованным предположить, что в конечном итоге намерением администрации было все-таки именно ограничение конкуренции. Если бы администрация была намерена проводить конкурс по размещению муниципального заказа, то ей не надо было заключать подобного рамочного соглашения, из содержания которого следовало, что администрация определяла номенклатуру оборудования, объем поставки медицинского оборудования, получателя груза и другие условия проектов, осуществляемых в рамках этого соглашения. Подобные вопросы неуместно ставить в договоре с отдельным хозяйствующим субъектом, тем более что он, судя по тексту судебного Постановления, был заинтересован в получении заказа на поставку соответствующего оборудования. Можно предположить, что это соглашение было скорее своеобразным «пробным шаром», позволяющим определить, вызовет или нет возражения отказ от проведения конкурса в данном конкретном случае.
Согласно п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции запрещены такие действия органов власти, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Примерно такие же положения содержатся и в ст. 8 Закона о конкуренции. По мнению суда, в данном случае заключение рамочного соглашения, достаточно заметно демонстрировавшего намерение администрации разместить муниципальный заказ без конкурса, все-таки не только не имело, но и не могло иметь результатом ограничение конкуренции.
Видимо, все-таки в данном случае в позиции суда отразилось определенное противоречие между попыткой следовать точному формальному значению норм права и целями, заложенными в Законе о конкуренции. Конечно, рамочное соглашение не содержало всех существенных условий для договора поставки, поэтому формально не могло быть признано в качестве такого договора. Формально, действительно администрация могла изменить свои намерения, продемонстрированные данным соглашением, и в конечном итоге все-таки разместить муниципальный заказ на основе конкурса. Однако с другой стороны рамочное соглашение трудно было истолковать иначе, как демонстрацию намерения администрации обойтись без проведения конкурса. А такое намерение противоречит целям Закона о конкуренции.
Вероятно, суд в своем Постановлении по данному делу мог бы также обратить свое внимание на вопрос, смог ли антимонопольный орган или нет доказать намерение администрации предпринять действия вопреки требованиям антимонопольного законодательства. В Постановлении по этому поводу не сказано ни слова. Что же касается самого антимонопольного органа, то, вероятно, было бы более продуктивно, если бы он перенес акцент в своей аргументации именно на доказывание намерения администрации в будущем нарушить требования ст. ст. 7 и 8 Закона о конкуренции. В данном случае было более важно обратить внимание суда на предполагаемые последствия действий администрации (могли иметь результатом ограничение конкуренции), нежели на форму этих действий (соглашение с хозяйствующим субъектом).
Суды в подобных ситуациях по-разному оценивают, имеет ли место намерение ограничить конкуренцию или нет и является ли такое намерение нарушением требований антимонопольного законодательства.
1. Хозяйствующий субъект обратился к администрации с просьбой согласовать маршрут общественного транспорта. Администрация вместо ответа направила в его адрес письмо, в котором сообщила, что намерена проводить конкурсы на право осуществления пассажирских перевозок. Суд в данном случае согласился, что мнение администрации, высказанное в этом письме, является нарушением требований антимонопольного законодательства, т. к. это намерение ограничить конкуренцию (Постановление ФАС ЗСО от 17.11.2004 N Ф04-8175/2004(6262-А75-37).
2. Действия монополиста по расторжению договора были квалифицированы судом как нарушение требований антимонопольного законодательства, т. к. они могли привести к ущемлению интересов третьего лица (Постановление ФАС ВСО от 18.07.2000 N А33-1970/00-С3а-Ф02-1313/00-С1).
3. Суд констатировал, что действия хозяйствующего субъекта «имели или могли иметь своим результатом ущемление интересов физических лиц» (Постановление ФАС УО от 20.08.2002 N Ф09-1729/02-АК).
4. Антимонопольный орган посчитал, что действия, которые предприняла администрация, могут привести к ограничению конкуренции на рынке рекламных услуг. Суд не согласился с такой оценкой антимонопольного органа, указав, что «увязывание соблюдения сроков с достижением соглашений (согласованных действий) органа управления с хозяйствующим субъектом, которое могло иметь своим результатом ограничение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе направленных на ограничение доступа на рекламный рынок, фактическими данными не подтверждено и не дает право теруправлению применять ст. 8 Закона РСФСР «О конкуренции…» (Постановление ФАС ЦО от 12.03.2001 N А48-2808/00-8/к).
5. Бездействие органа власти могло, по мнению антимонопольного органа, иметь результатом ограничение конкуренции, что противоречит требованиям п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Суд согласился с такой оценкой (Постановление ФАС ЦО от 06.09.2000 N А23-125/12-2000А).
3.5. Суд пришел к выводу, что местная администрация нарушила требования антимонопольного законодательства, т. к. ввела такой порядок расчета потребляемой теплоэнергии, который приведет к разному теплопотреблению из расчета на 1 кв. м, и соответственно к разной стоимости за отопление 1 кв. м. (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2004 N Ф04/3898-463/А67-2004).
Позиция антимонопольного органа: администрация наделила хозяйствующие субъекты (жилищно-эксплуатационные предприятия) частью своих властных полномочий, что является нарушением требований п. 3 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
Позиция администрации (Департамент жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Томска (далее — Департамент ЖКХ): решение и предписание антимонопольного органа должны быть признаны судом недействительными. Суды первой и апелляционной инстанций в нарушение п. 2 ст. 13 АПК РФ руководствовались Постановлением мэра г. Томска N 270 от 12.04.1999, которое было принято с превышением полномочий, поскольку Уставом г. Томска принятие нормативов жилищно-коммунальных услуг к компетенции мэра города не относится. Департамент ЖКХ считает, что не нарушил антимонопольное законодательство, потому что нормативы, характеризующие необходимый минимальный объем потребления тепловой энергии, Приказом N 163-э от 05.09.2002 не утверждались, а был определен порядок расчета стоимости тепла, фактически потребленного населением.
Суд первой инстанции решением от 20.10.2003 отказал в удовлетворении иска о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 04.03.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 19.07.2004 оставил судебные акты первой и апелляционной инстанций без изменения.
Департаментом ЖКХ был принят Приказ от 05.09.2001 N 163-э о порядке расчета стоимости отопления для нужд населения, в соответствии с которым жилищно-эксплуатационным предприятиям было необходимо производить расчет стоимости отопления путем деления фактически предъявленного теплоснабжающими организациями объема тепловой энергии в расчете на полный месяц, на общую площадь жилищного фонда, обслуживаемого соответствующим жилищно-эксплуатационным предприятием, оборудованного отоплением, кроме печного.
Антимонопольный орган принял решение и выдал предписание от 17.02.2003 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в наделении жилищно-эксплуатационных предприятий функциями органов местного самоуправления, а также об отмене Приказа от 05.09.2001 N 163-э о порядке расчета стоимости отопления для нужд населения. Департамент ЖКХ обратился в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд первой инстанции, отказывая Департаменту ЖКХ, следующим образом мотивировал свое решение: согласно Постановлению мэра г. Томска N 270 от 12.04.1999 утверждены нормативы потребления жилищно-коммунальных услуг для населения г. Томска, что в данной ситуации является нарушением антимонопольного законодательства.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. На основании п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами РФ.
2. Правилами предоставления коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 1099 от 26.09.1994, размер оплаты услуг устанавливается органами местного самоуправления, если законодательством РФ не определен иной порядок его установления.
3. В соответствии с подпрограммой «Реформирование и модернизация жилищно-коммунального комплекса Российской Федерации» Федеральной целевой программы «Жилище», утвержденной Постановлением Правительства РФ N 797 от 17.11.2001, исчисление стоимости оплаты жилищно-коммунальных услуг проводится на основании утвержденных Правительством федеральных стандартов, которые рассчитываются на основе натуральных показателей: нормативов потребления коммунальных услуг и стоимости 1 куб. метра питьевой воды, 1 гигакалории тепла в жилом фонде всех форм собственности.
Согласно тому же Постановлению Правительства РФ, по мере установления индивидуальных приборов учета и регулирования потребления основных коммунальных услуг необходимо осуществлять переход от оплаты по нормативам потребления к оплате на основе показаний приборов.
4. Из п. 7 Постановления Правительства РФ N 707 от 18.06.1996 «Об упорядочении системы оплаты жилья и коммунальных услуг» следует, что нормативы потребления жилищно-коммунальных услуг, ставки и тарифы на жилищно-коммунальные услуги (кроме тарифов на электрическую энергию) утверждаются органами местного самоуправления.
5. Исследовав материалы дела, обе судебные инстанции установили, что из обжалуемого решения антимонопольного органа следует, что применение жилищно-эксплуатационными предприятиями расчета, указанного в Приказе от 05.09.2001 N 163-э, приведет к вынужденному использованию своих внутренних нормативов, т. е. к разному теплопотреблению на 1 кв. м и соответственно установлению разной стоимости за отопление 1 кв. м по всем жилищно-эксплуатационным предприятиям по г. Томску за один период времени. Поскольку Департаментом ЖКХ не опровергнуты указанные выводы, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 17.02.2002 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Суд кассационной инстанции, принимая во внимание, что на основании п. 1 ст. 198 АПК РФ в исковом заявлении и кассационной жалобе не содержится указаний на доказательства, свидетельствующие о том, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной деятельности, кассационная инстанция не нашла оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы, а также руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 АПК РФ, оставила решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций без изменения и отказала Департаменту ЖКХ в удовлетворении его кассационной жалобы.
В данном комментируемом Постановлении суда кассационной инстанции обращает на себя внимание следующее. Антимонопольный орган достаточно четко квалифицировал нарушение. По его мнению, местная администрация нарушила требования п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, т. к. наделила жилищно-эксплуатационные предприятия функциями органов местного самоуправления, а именно правом определять порядок расчета стоимости отопления жилых помещений. Суд кассационной инстанции не признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, однако в своем Постановлении не дал оценки выводам антимонопольного органа и никак их не подтвердил. Суд также не дал никакой оценки аргументу Департамента ЖКХ о том, что Департамент не мог передавать никакие функции органов власти, т. к. эти функции у него отсутствовали. При этом Департамент ЖКХ сослался на то, что мэр не мог своей властью уполномочить Департамент решать эти вопросы, т. к. сам не имел полномочий для их решения. Суд, однако, не дал никакой оценки этому аргументу, а тем более акту мэра, предположительно принятому с превышением полномочий. Суд, однако, в общей форме воспроизвел положения федеральных нормативных актов, которые предусматривают за органами местного самоуправления право регулировать нормативы потребления жилищно-коммунальных услуг, ставки и тарифы на жилищно-коммунальные услуги (кроме тарифов на электрическую энергию). Суд также сослался на федеральные нормативные акты, устанавливающие порядок исчисления оплаты услуг ЖКХ. Однако в конечном итоге в качестве единственного прямо указанного аргумента суд обосновал свои выводы тем, что порядок, установленный Департаментом ЖКХ, приведет к установлению разной стоимости за отопление одного кв. метра жилья. И именно возникновение этой разной стоимости суд и принял в качестве основания для того, чтобы не признавать акты антимонопольного органа недействительными. Однако суд не указал, например, что он понимает под возникновением такой разной стоимости услуг ЖКХ в качестве нарушения антимонопольного законодательства.
Наверное, в данном случае суд мог и иным образом рассмотреть данное дело. Можно было дать оценку акту мэра, предположительно принятому с превышением полномочий. Ведь насколько можно судить по тексту Постановления, никто формально не поставил вопрос о признании этого акта мэра незаконным, как бы очевидным ни казалось его противоречие с уставом города. Соответственно, суд мог сослаться на это обстоятельство и рассматривать такой акт как действующий документ. Тогда можно было бы оценивать, действительно ли орган власти передал часть своих полномочий хозяйствующим субъектам.
Конечно, в результате если бы этот акт был впоследствии признан незаконным, то это повлияло бы и на обоснованность выводов суда. Вторым нежелательным последствием было бы то, что суд в таком случае не поставил бы под сомнение саму систему расчета оплаты. Понятно, что предложенная система расчета оплаты тепловой энергии была несправедливой в отношении населения, которому пришлось бы платить за потребленную энергию не по показанию приборов, установленных в их домах, а за всю отпущенную тепловую энергию. Но ясно, что плохая работа ЖКХ могла привести к значительным потерям тепловой энергии еще на участке до конкретных жилых домов. Не исключено, что потери могли быть весьма существенными, и дома оказались в конечном итоге вообще не отапливаемыми. Но населению все равно пришлось бы платить за такое «отопление» в полном объеме. Конечно, все эти обстоятельства были ясны суду и именно поэтому и упомянуты в Постановлении, но они послужили лишь в качестве определенного фона для принятия окончательного решения, а не как доказательства каких-то фактов.
Ссылка же суда на то, что оплата за тепловую энергию будет разной для различных частей города, внешне выглядит как квалификация действий администрации по ст. 5 Закона о конкуренции. Понятно, что поставщик тепловой энергии занимает доминирующее положение на рынке. Разные условия поставки внешне выглядят как злоупотребление этим доминирующим положением. Однако вряд ли все-таки справедливо говорить в данном случае о нарушении ст. 5. Различные тарифы (пусть даже фактические) устанавливались в данном случае администрацией или хозяйствующими субъектами по ее указанию, но не самим монополистом. Тут речь идет скорее о нарушении органом власти порядка установления таких тарифов, предусмотренного соответствующими нормативными актами. Нужно отметить, что в судах вопрос о различных тарифах на услуги ЖКХ все-таки нередко квалифицируется именно как нарушение ст. 5 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ВВО от 02.12.1999 N А82-79/99-А/1; Постановление ФАС ЦО от 20.04.2004 N А08-5112/03-20).
Злоупотребление органами местного самоуправления своими полномочиями, в частности нарушение ими требований п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, становится достаточно часто предметом разбирательства в суде. Надо признать, что нередко суды становятся на сторону антимонопольных органов и соглашаются с их квалификацией действий местных органов власти:
1. Орган местного самоуправления наделил хозяйствующий субъект полномочиями по организации работы общественного транспорта. Антимонопольный орган квалифицировал это как нарушение п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, и суд согласился с такой оценкой (Постановление Президиума ВАС РФ N 2727/04 от 10.08.2004).
2. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, не согласившись с мнением прокурора, что оспариваемый нормативный акт губернатора области противоречит п. п. 1 и 3 ст. 7 Закона о конкуренции, поскольку наделяет базовые предприятия пассажирского транспорта функциями органов исполнительной власти области и органов местного самоуправления и ставит их в преимущественное положение перед другими участниками областного рынка транспортных услуг, создавая тем самым дискриминационные условия деятельности иных перевозчиков (Определение ВС РФ N 86-Г03-21 от 25.02.2004).
3. Суд констатировал нарушение требований п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции и указал, что в системе законодательства РФ отсутствует федеральный акт, разрешающий органам, специально уполномоченным решать задачи гражданской обороны, защиты населения от чрезвычайных ситуаций, заниматься хозрасчетной деятельностью (Определение Президиума ВС РФ N 50пв-03 от 26.11.2003).
4. Суд пришел к выводу, что при осуществлении пассажирских перевозок на коммерческой основе муниципальное образование заказчиком автотранспорта не выступает и, соответственно, не может проводить конкурсы и заключать по их итогам какие-либо договоры. Установив проведение конкурса в качестве обязательного условия получения права работы на коммерческих маршрутах, законодательное собрание наделило администрацию города Коркино полномочиями, которые могли иметь своим результатом произвольное, то есть не основанное на законодательстве, ограничение конкуренции, что является нарушением требований подпункта 1 пункта 3 статьи 7 Закона о конкуренции. Суд тем самым согласился с оценками, данными прокуратурой и антимонопольным органом (решение АС Челябинской области N А76-15466/03-31-60 от 03.11.2003, 10.11.2003).
5. Правительство области считало, что необходимым условием запрета, установленного п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, является наличие последствий в виде ограничения конкуренции. Правительство также полагало, что его распоряжением никакие функции органа власти хозяйствующему субъекту не были переданы, поскольку законодательство не содержит такой формы государственного контроля, как проверка качества и безопасности алкогольной продукции, предназначенной для розничной сети. Суд, однако, не согласился с правительством области и пришел к выводу, что из смысла и содержания нормы, содержащейся в п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, следует, что запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями органов государственной власти и совмещение функций органов государственной власти с функциями хозяйствующих субъектов носят безусловный характер и для состава антимонопольного правонарушения наличия последствий по ограничению конкуренции не требуется (Постановление ФАС ВВО от 10.06.2004 N А28-11088/2003-305/8).
6. Администрация города возложила на МУП «ГДСУ» обязанности по выдаче разрешений и контролю исполнения раскопок на городских территориях при ремонте подземных коммуникаций и по выдаче разрешений на провоз тяжеловесных и крупногабаритных грузов по дорогам города. Антимонопольный орган квалифицировал эти действия как незаконную передачу функций органов местного самоуправления. Суды первой и апелляционной инстанций не согласились с такой оценкой антимонопольного органа, посчитав, что условия и порядок выдачи вышеуказанных разрешений одинаков для всех организаций, предприятий, учреждений и граждан, а постановление администрации города не содержит каких-либо положений, наделяющих хозяйствующего субъекта правом изменения процедуры выдачи разрешений, установления размеров оплаты либо каких-то льгот или ограничений. Кроме того, по мнению судов первой и апелляционной инстанций, антимонопольный орган не доказал, что возложение на МУП «ГДСУ» данных обязанностей привело к ограничению конкуренции. Однако суд кассационной инстанции отменил решение и постановления судов двух инстанций и согласился с мнением антимонопольного органа (Постановление ФАС ВВО от 22.03.2004 N А31-2855/15).
7. Договор об оказании услуг, заключенный между администрацией района и хозяйствующим субъектом, был признан судом недействительным, т. к. указанные в качестве предмета договора и передаваемые хозяйствующему субъекту для исполнения функции в сфере правоотношений, связанных с жилищным фондом, относились к компетенции структурных подразделений администрации. При этом суд руководствовался положениями п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ЗСО от 20.01.2005 N Ф04-9520/2004(7654-А03-11)).
3.6. Суд пришел к выводу, что нормативный акт местной администрации противоречит требованиям антимонопольного законодательства, т. к. наделяет хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке услуг общественного транспорта, некоторыми функциями и правами органа местного самоуправления (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.08.2004 N 2727/04).
Позиция антимонопольного органа: администрация города приняла распоряжение, которым передала хозяйствующему субъекту — муниципальному предприятию городского пассажирского транспорта полномочия по организации транспортного обслуживания населения. Это является нарушением требований п. 3 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Решение суда первой и постановления судов апелляционной и кассационной инстанций должны быть отменены в связи с неправильным толкованием судебными инстанциями норм материального права, содержащихся в п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, в п. 6 ст. 72 Закона Российской Федерации от 06.07.1991 N 1550-1 «О местном самоуправлении в Российской Федерации» (далее — Закон о местном самоуправлении), пп. 20 п. 2 ст. 6 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Закон об общих принципах организации местного самоуправления), а также в связи с нарушением единообразия в толковании и применении норм права и нарушением прав и законных интересов неопределенного круга лиц.
Суд первой инстанции своим решением от 29.05.2003 удовлетворил требование о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 05.08.2003 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 25.11.2003 оставил судебные акты первой и апелляционной инстанций без изменения. Суд надзорной инстанции Постановлением от 10.08.2004 отменил судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций.
Администрацией г. Кургана было издано распоряжение от 11.03.2003 N 1079-р «Об утверждении муниципальной маршрутной сети города Кургана и договора об организации перевозок пассажиров». Пунктами 2 и 3 этого распоряжения муниципальному предприятию городского пассажирского транспорта передавались определенные полномочия по организации транспортного обслуживания населения. Антимонопольный орган квалифицировал указанное распоряжение, как нарушающее требования п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции, и вынес предписание о прекращении этого нарушения — об отмене п. п. 2 и 3 распоряжения. Администрация обратилась в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд надзорной инстанции установил следующие обстоятельства по делу:
1. Согласно пункту 1 и подпункту 20 пункта 2 статьи 6 Закона об общих принципах организации местного самоуправления организация транспортного обслуживания находится в ведении муниципальных образований и отнесена к вопросам местного значения.
В соответствии с пунктом 6 статьи 72 Закона о местном самоуправлении городская администрация руководит транспортными предприятиями и организациями, находящимися в муниципальной собственности; осуществляет контроль за работой иных транспортных предприятий и организаций, обслуживающих население города; утверждает маршруты и графики движения местного транспорта; привлекает на договорных началах к транспортному обслуживанию населения предприятия и организации, действующие на территории города; обеспечивает учет автомобилей и других видов механических транспортных средств в городе; организует и контролирует обслуживание пассажиров на вокзалах, пристанях и в аэропортах.
Таким образом, по мнению суда надзорной инстанции, организационные и контролирующие функции в сфере транспортного обслуживания населения возложены на органы местного самоуправления.
2. Пунктом 3 статьи 7 Закона о конкуренции запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов местного самоуправления, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами РФ.
3. Со ссылкой на указанные выше нормы Закона о местном самоуправлении и Закона об общих принципах организации местного самоуправления администрацией издано распоряжение от 11.03.2003 N 1079-р, пунктом 2 которого уполномоченным органом по организации работы городского пассажирского транспорта на муниципальной маршрутной сети определено муниципальное предприятие, включенное антимонопольным органом в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов, то есть занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров.
3. Согласно пункту 3 оспариваемого распоряжения утвержден договор от 11.03.2003, заключенный между администрацией города Кургана и муниципальным предприятием, из пункта 1.1 которого следует, что муниципальное предприятие от имени администрации осуществляет координацию и организацию перевозок пассажиров на муниципальной маршрутной сети; предоставляет право доступа на маршрутную сеть и утверждает отдельные графики (рейсы) движения частных владельцев и юридических лиц — владельцев транспорта (перевозчиков) всех форм собственности; изучает пассажиропоток в городе Кургане с учетом привлечения владельцев транспортных средств; оформляет перевозчикам документы на осуществление перевозок пассажиров на муниципальной маршрутной сети города Кургана, а также согласовывает маршруты движения пригородного и междугороднего пассажирского транспорта, проходящего по территории города Кургана.
На основе вышеизложенных обстоятельств суд надзорной инстанции пришел к следующим выводам:
1. Содержание пункта 1.1 договора, пунктов 2, 3 распоряжения администрации показывает, что администрация, определив муниципальное предприятие уполномоченным органом по организации работы городского пассажирского транспорта на муниципальной маршрутной сети, поручила данному хозяйствующему субъекту, выполняющему перевозки пассажиров, помимо этого осуществлять координацию и организацию аналогичных перевозок на муниципальной маршрутной сети другими хозяйствующими субъектами, осуществлять доступ последних на маршрутную сеть и утверждать отдельные рейсы (графики) движения, наделив тем самым муниципальное предприятие — одного из конкурирующих на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров субъектов — функциями и правами органа местного самоуправления.
2. Действия администрации по изданию распоряжения от 11.03.2003 N 1079-р и заключению договора нарушают требования пункта 3 статьи 7 Закона о конкуренции и не соответствуют положениям пункта 1 и подпункта 20 пункта 2 статьи 6 Закона об общих принципах организации местного самоуправления и статьи 72 Закона о местном самоуправлении.
3. При таких обстоятельствах у суда первой, апелляционной и кассационной инстанций не имелось правовых оснований для удовлетворения заявления администрации о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
4. Поскольку оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, они в соответствии с п. 1 ст. 304 АПК РФ подлежат отмене.
Суд надзорной инстанции на основе вышеизложенных выводов постановил:
1. Решение суда первой инстанции, Постановление суда апелляционной инстанции и Постановление суда кассационной инстанций отменить.
2. Администрации г. Кургана в удовлетворении требования о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на основании этого решения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства отказать.
В судебной практике достаточно часто рассматриваются споры, связанные с предположительными нарушениями администрацией требований п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции в связи с организацией общественного транспорта. Вопросы организации общественного транспорта переданы федеральным законодательством в компетенцию органов местного самоуправления. В данном комментируемом решении упомянуты соответствующие федеральные законы. Однако следует иметь в виду, что принят Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Этот Закон, за исключением отдельного оговоренных положений, вступает в силу с 1 января 2006 г.
Подпунктом 7 пункта 1 ст. 14 указанного Закона к вопросам местного значения поселения отнесено в том числе и создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах поселения. Подпунктом 6 п. 1 ст. 15 к вопросам местного значения муниципального района отнесено, среди прочего, создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями в границах муниципального района. Подпунктом 7 п. 1 ст. 16 к вопросам местного значения городского округа отнесено создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах городского округа. Вышеприведенные положения подтверждают, что органы местного самоуправления и в дальнейшем будут иметь право организовывать общественный транспорт в пределах своей территории, хотя и на новой законодательной базе.
Данное комментируемое Постановление Президиума ВАС РФ примечательно тем, что оно с предельной определенностью констатирует, что попытки местных органов власти в какой угодно прямой или завуалированной форме передать свои полномочия по организации общественного транспорта хозяйствующему субъекту (пусть даже и муниципальному предприятию) должны быть квалифицированы как нарушение требований п. 3 ст. 7 Закона о конкуренции. Нужно отметить, что в данном случае форма передачи этих полномочий была, по мнению судов трех инстанций, настолько неочевидной, что они не нашли тут нарушения требований антимонопольного законодательства. Хотя приведенные в Постановлении Президиума ВАС РФ положения п. 1.1 из договора, утвержденного спорным распоряжением местной администрации, явно говорят о том, что речь идет о передаче именно функций организации общественного транспорта.
Необходимо также обратить внимание на такое обстоятельство, приведенное в судебном Постановлении, как то, что муниципальное предприятие, которому были переданы некоторые функции местной администрации, само занимало доминирующее положение на рынке услуг общественного транспорта. Конечно, Закон о конкуренции особо оговаривает вопросы доминирующего положения на рынке. Однако это не относится к ст. 7 Закона о конкуренции. Дело в том, что в этой статье говорится о взаимоотношениях хозяйствующих субъектов не столько между собой (наличие конкуренции), сколько между хозяйствующими субъектами и органами власти. А последние в силу своего статуса сами являются своеобразными монополистами, только применительно к осуществлению ими властных полномочий. Передача же этих властных полномочий хозяйствующему субъекту ставит уже последнего в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, действующим на соответствующем рынке. Закон о конкуренции и направлен в этой части на недопущение подобной ситуации.
Что же касается данного дела, то факт доминирующего положения муниципального предприятия на рынке общественного транспорта явно не играл существенной роли, хотя суд и сослался на это обстоятельство. Тут речь шла скорее об общем фоне, который как бы оттенял выводы суда о правомерности позиции антимонопольного органа.
Суды в своей практике достаточно часто фиксируют случаи, когда органы власти пытаются передавать хозяйствующим субъектам те или иные свои полномочия, в том числе и по вопросам организации общественного транспорта, нарушая при этом антимонопольное законодательство. В некоторых случаях суды разных инстанций по-разному трактуют действия администрации и не всегда соглашаются с тем, что имела место передача полномочий, противоречащая требованиям Закона о конкуренции:
1. Органы прокуратуры обратились в суд, полагая, что администрация субъекта федерации неправомерно наделила хозяйствующий субъект правами в области организации общественного транспорта. Суд первой инстанции не согласился с выводами прокуратуры. Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение, указав, что в действиях администрации можно усмотреть нарушение требований ст. 7 Закона о конкуренции (Определение ВС РФ N 86-Г03-21 от 25.02.2004).
2. Суд отметил, что «при осуществлении пассажирских перевозок на коммерческой основе муниципальное образование заказчиком автотранспорта не выступает и, соответственно, не может проводить конкурсы и заключать по их итогам какие-либо договоры. Установив проведение конкурса в качестве обязательного условия получения права работы на коммерческих маршрутах, законодательное собрание наделило администрацию города Коркино полномочиями, которые могут иметь своим результатом произвольное, то есть не основанное на законодательстве, ограничение конкуренции, что является нарушением требований подпункта 1 пункта 3 статьи 7 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (Постановление Арбитражного суда Челябинской области N А76-15466/03-31-60 от 03.11.2003, 10.11.2003).
3. Суд констатировал, что «функции по организации безопасности и порядка в порту, которыми наделено ОАО «Находкинский нефтеналивной морской торговый порт» в соответствии с соглашением, носят административный характер и порт при их выполнении выступает как орган управления, наделенный властными полномочиями» (Постановление ФАС ДВО от 22.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2408).
4. Суд не согласился с антимонопольным органом, что администрация города передала хозяйствующему субъекту часть своих полномочий. Суд по этому поводу указал, в частности, что ссылка антимонопольного органа на то, «что управление государственным имуществом является функцией государственных органов, не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Деятельность по управлению государственным имуществом охватывает как реализацию властных полномочий (в частности, принятие нормативных и индивидуальных правовых актов), так и совершение гражданско-правовых сделок, связанных с участием государства в гражданских правоотношениях» (Постановление ФАС СЗО от 23.01.2002 N А56-23218/01).
В связи с комментируемым судебным актом см. также п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».
3.7. Суд пришел к выводу, что пожелания администрации противоречат требованиям антимонопольного законодательства даже несмотря на то, что они носят лишь уведомительный (рекомендательный) характер (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.08.2004 N А21-319/04-С1).
Позиция антимонопольного органа: администрация муниципального образования «Гурьевский район» нарушила положения п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. в своем письме высказала требование о том, что право изготовления надгробных памятников для дальнейшей установки на вновь созданном кладбище будет предоставляться после проведения конкурса, и просила информировать хозяйствующие субъекты о приостановлении принятия новых заказов.
Позиция администрации: требования, высказанные администрацией в ее письме, носят уведомительный характер, поэтому нарушений ст. 7 Закона о конкуренции не было допущено.
Суд первой инстанции решением от 03.03.2004 отказал в удовлетворении иска о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 11.05.2004 отменил решение суда первой инстанции и признал решение и предписание антимонопольного органа недействующими. Суд кассационной инстанции своим Постановлением от 12.08.2004 отменил Постановление суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции.
Администрация муниципального образования «Гурьевский район» направила военному комиссару Московского района г. Калининграда письмо от 03.10.2003 N 2104, в котором уведомила его о том, что право изготовления надгробных памятников для дальнейшей установки на вновь созданном кладбище «Цветковское» будет предоставляться организациям после проведения конкурса, организуемого самой администрацией. В письме администрация просила довести до сведения руководителей организаций, заключивших договоры с военными комиссариатами на изготовление и установку надгробных сооружений, о приостановлении принятия заказов на их изготовление и установку на упомянутом кладбище до проведения конкурса.
Решением антимонопольного органа администрация была признана нарушившей положения п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. На основании данного решения антимонопольный орган выдал администрации предписание, которым обязал ее не препятствовать деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляющих изготовление и установку надгробных памятников на «Цветковском» муниципальном кладбище. Администрация обратилась в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.
Суд при рассмотрении данного дела исходил из следующих установленных обстоятельств.
1. В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» органы местного самоуправления не вправе устанавливать ограничения деятельности предприятий, учреждений и организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.
2. Согласно п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов, в том числе запрещается необоснованно препятствовать деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере.
3. Признавая недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции указал на то, что письмо администрации от 03.10.2003 N 2104 носит уведомительный характер и не ограничивает конкуренцию в сфере изготовления и установки надгробных памятников. Данный вывод суда кассационная инстанция считает ошибочным, поскольку вне зависимости от степени императивности спорного письма администрации (обязательное или рекомендательное) ее действия направлены на ограничение конкуренции в сфере изготовления и установки надгробных памятников на кладбище «Цветковское».
4. Как было указано в письме администрации, до проведения конкурса правом на установку памятников на этом кладбище наделялся МУП «Спецбюро». Таким образом, действия администрации создают дискриминационные условия деятельности иных хозяйствующих субъектов, изготавливающих и устанавливающих надгробные памятники, в частности ЗАО ВМК.
5. В результате принятия администрацией решения о проведении конкурса и ограничении доступа иных хозяйствующих субъектов на соответствующий рынок услуг работники ЗАО ВМК не были допущены на «Цветковское» кладбище для установки памятников, что привело к ограничению конкуренции.
На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение и предписание антимонопольного органа были вынесены правомерно.
Нужно отметить, что п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции дает достаточно широкое определение действий, которые могут повлечь ограничение конкуренции. В первую очередь, это акты органов власти. В Законе не случайно не уточняется, о каких именно актах может идти речь. Это могут быть как нормативные, так и ненормативные акты. Более того, Закон уточняет, что ограничение касается не только актов, но и вообще действий органов власти. В п. 1 ст. 7 содержатся и некоторые уточнения, что именно понимается под такими действиями. Законом запрещено «вводить ограничения», «необоснованно препятствовать», «устанавливать запреты», «давать указания», «необоснованно предоставлять льготы», если это ведет к ограничению конкуренции и ущемлению интересов хозяйствующих субъектов. Иными словами, Закон дает настолько широкое определение действий органов власти, что под него, конечно же, попадает даже выдача лишь рекомендаций или уведомлений. В п. 7.3.2 «Административные ограничения» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (утв. Приказом МАП РФ от 20.12.1996 N 169) административные ограничения также не сводятся лишь к нормативным или ненормативным актам органов власти.
Подобное широкое определение действий органов власти, с одной стороны, дает возможность пресекать попытки ограничить конкуренцию в самых разнообразных формах. С другой стороны, в таких случаях более возрастает и оценочная сторона выносимого антимонопольным органом решения. Соответственно, это дает больше оснований органам власти оспаривать такие решения в суде.
Суды при рассмотрении дел о нарушении ст. 7 Закона о конкуренции также достаточно широко толкуют понятия «акт» или «действия» органов власти, хотя не всегда соглашаются с выводами антимонопольных органов:
1. Управление муниципальной собственности г. Владивостока приняло распоряжение, которым регулировало вопросы краткосрочной аренды и изъятия земельных участков. Хозяйствующий субъект счел, что указанное распоряжение ущемляет его права и противоречит п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, и оспорил его в суде. Управление муниципальной собственности заявило в суде, что указанное распоряжение является внутренним документом Управления и его нельзя признать документом, который в силу ст. 13 ГК РФ может быть признан судом недействительным. Суды первой и апелляционной инстанций установили, что оспариваемое распоряжение действительно не является ненормативным актом, а является внутренним документом — предписанием УМС г. Владивостока, к которому не применяются положения ст. 13 ГК РФ. Однако суд кассационной инстанции указал на то, что одним из пунктов этого распоряжения предусмотрено, что хозяйствующему субъекту в дальнейшем участок в аренду предоставлен не будет. Такие действия суд расценил как действия или решение органа местного самоуправления (Постановление ФАС ДВО от 12.03.2004 N Ф03-А51/04-1/369).
2. Антимонопольный орган квалифицировал действия органа власти, как ограничивающие конкуренцию и противоречащие требованиям п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Суд, однако, не согласился с мнением антимонопольного органа. По мнению суда, письма и уведомления администрации в силу законодательства о лицензировании реально не могли повлечь за собой наступление неблагоприятных административно-правовых последствий для хозяйствующих субъектов. Данные письма и уведомления несли исключительно информационно-методическую и консультационную помощь в вопросах лицензирования розничной продажи алкогольной продукции. Следовательно, они не препятствовали и не могли препятствовать осуществлению кем-либо хозяйственной деятельности (Постановление ФАС ЦО от 01.03.2001 N 117/АП).
3. Городской совет принял Положение о порядке учета объектов торговли, которое, по его мнению, не было обязательно для хозяйствующих субъектов и не влекло для них неблагоприятных последствий в случае его неисполнения. Суд, однако, счел, что из этого Положения городского совета не следовало, что оно было направлено на проведение мероприятия как добровольной акции, предполагающей участие хозяйствующих субъектов только по желанию. Положение о порядке учета объектов торговли содержало, по мнению суда, обязательные правила поведения, из которых вытекали права и обязанности хозяйствующих субъектов, чьи действия регулировались этим Положением (Постановление ФАС СЗО от 11.04.2003 N А42-7588/02-С4).
4. Администрация г. Хабаровска приняла Постановление «Об утверждении Положения «О порядке регулирования арендных отношений, предметом которых являются объекты муниципальной собственности города Хабаровска». В приложении к Постановлению был приведен типовой договор аренды, содержащий условие о возможности списания департаментом со счета арендатора денежных средств в размере арендной платы и пени. Антимонопольный орган нашел в действиях администрации нарушение п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. В частности, антимонопольный орган не согласился с мнением администрации, что типовой договор аренды носит рекомендательный характер. Суд однако поддержал позицию администрации, т. к. арендатору было предоставлено право выбора порядка уплаты арендной платы, а значит, соответствующий пункт договора не ограничивал самостоятельность хозяйствующих субъектов (Постановление ФАС ДВО от 02.07.2002 N Ф03-А73/02-2/1119).
3.8. Суд не нашел в действиях налогового органа, предлагавшего хозяйствующему субъекту новую систему учета алкогольной продукции, нарушений требований антимонопольного законодательства (Постановление ФАС Московского округа от 23.08.2004 N КА-А40/7042-04).
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН»): суд должен признать незаконными действия налоговой службы, направленные на внедрение и поддержку ПИК «Единая система учета движения алкогольной продукции» путем понуждения к заключению возмездного гражданско-правового договора с ДГУП НТЦ «Атлас-Северо-Запад». Решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции должны быть отменены, т. к. они приняты с нарушением ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), ст. 1, ст. 5, ч. 1 ст. 12 ФЗ от 22.11.1995 N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», ст. 80, п. 2 ст. 82, ст. ст. 196, 197 НК РФ, ст. ст. 8, 10, 15, 34 Конституции РФ, ст. 1, ст. 6, ч. 2 ст. 8, ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ст. ст. 1, 8, 12 ГК РФ, Постановления КС РФ от 12.11.2003 N 17-П, от 22.11.2001 N 15-П.
По мнению ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН», выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Действия налогового органа по внедрению единой системы учета движения алкогольной продукции противоречат действующему законодательству и нарушают права и охраняемые законом интересы ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН», так как создают дополнительные препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности. Также судом сделан неправильный вывод о том, что налоговый орган не понуждал ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» к заключению договора с третьим лицом. Действующим законодательством не предусмотрена обязанность лица, учредившего акцизный склад, вести учет движения алкогольной продукции, находящейся под действием режима налогового склада, с использованием специальной программы. Суды первой и апелляционной инстанций сделали свои выводы на доказательствах, которые не были непосредственно исследованы в судебном заседании.
Суд первой инстанции решением от 18.03.2004 отказал в требовании признать незаконными действия налоговой службы. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 01.06.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 23.08.2004 оставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Налоговый орган обратился к ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» с предписанием б/н от 15.10.2003. ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» счел, что предписание направлено на внедрение и поддержку ПИК «Единая система учета движения алкогольной продукции» путем понуждения к заключению возмездного гражданско-правового договора с ДГУП НТЦ «Атлас-Северо-Запад» и обратился в суд с требованием признать действия налогового органа незаконными.
Суд первой инстанции мотивировал свое решение следующим образом: ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» не представил доказательств совершения налоговым органом каких-либо конкретных действий, направленных на понуждение заключения договора с ДГУП «Атлас-Северо-Запад». По мнению суда, материалами дела не подтвердилось оказание какого-либо административного воздействия на ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» и воспрепятствование его предпринимательской деятельности.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Предписание налогового органа б/н от 15.10.2003 было им отменено 04.04.2004 за N 30-09/06925.
2. ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» не представило доказательств совершения каких-либо иных действий, направленных на внедрение единой системы учета движения алкогольной продукции. ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» не представило доказательств, что на него налоговым органом оказывается административное воздействие и воспрепятствование его предпринимательской деятельности. Единая система учета движения алкогольной продукции у ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН» не установлена, оно осуществляет свою деятельность в обычном режиме.
3. Действия государственного органа могут быть признаны незаконными при наличии нескольких условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Этих обстоятельств судом не установлено.
4. Действия налогового органа не повлекли нарушения прав и охраняемых интересов ОАО «Московский винно-коньячный завод» «КиН», не возлагали на него дополнительных обязанностей, вынесены во исполнение распоряжения вышестоящего налогового органа, не признанного незаконным.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что отсутствуют основания для признания действий налоговых органов незаконными.
Данное дело примечательно по нескольким обстоятельствам. Во-первых, в его рассмотрении не принимал участие антимонопольный орган, хотя одним из основных оснований требовать признания действий налогового органа незаконными была ссылка именно на нарушение требований ст. 7 Закона о конкуренции. Тут вопрос заключался в том, какую стратегию защиты своих интересов счел более предпочтительной хозяйствующий субъект. Конечно, можно было сначала обратиться именно в антимонопольный орган, который и рассмотрел бы данное дело и, скорее всего, признал бы действия налогового органа противоречащими требованиям Закона о конкуренции. В качестве ответного шага налоговый орган скорее всего оспорил бы решение и предписание антимонопольного органа в суде. Однако согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
То есть в данном случае бремя доказывания легло бы в основном на антимонопольный орган. В таком случае сузились бы возможности хозяйствующего субъекта, который участвовал бы в разбирательстве в качестве третьего лица, доказывать незаконность действий налогового органа. Кроме того, ситуация могла бы дополнительно осложниться, если бы представители антимонопольного органа не слишком удачно построили свою защиту в суде.
Другой путь, это не обращаться в антимонопольный орган и подать соответствующее заявление в суд самостоятельно. В таком случае можно пользоваться всем арсеналом положенных истцу прав и средств и самостоятельно доказывать свою правоту. Еще одно преимущество такой стратегии защиты своих интересов — это более радикальная постановка своих претензий. Передача дела в суд связана с выполнением более формализованных процедур, нежели это происходило бы в рамках разбирательства антимонопольного органа. Иные правовые последствия имеет и принятое судом решение. Т. е. в данном случае хозяйствующий субъект передал вопрос на рассмотрение в суд в том числе, видимо, и затем, чтобы попытаться в корне пресечь подобные поползновения налогового органа. В данном случае, даже несмотря на отказ суда в удовлетворении иска, все равно результат должен был удовлетворить хозяйствующего субъекта, т. к. он вынудил налоговый орган формально отменить собственное предписание.
Положение, когда в случае предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства соответствующему хозяйствующему субъекту выгоднее обращаться не в антимонопольный орган, а игнорировать его и обращаться непосредственно в суд, можно отнести к недостаткам антимонопольного законодательства.
К особенностям данного судебного разбирательства можно отнести то, что налоговый орган отменил свое собственное предписание не до вынесения решения судом первой инстанции, а позже. Это значит, что суд первой инстанции не нашел нарушений антимонопольного законодательства даже в ситуации, когда оспариваемое предписание еще не было отменено. При этом суд кассационной инстанции счел необходимым особо подчеркнуть, что предписание было в конечном итоге отменено, и во многом обосновал именно этим свое Постановление. Надо полагать, что налоговый орган не напрасно пошел на отмену предписания. Скорее всего, это произошло потому, что суд апелляционной инстанции мог иначе отменить решение суда первой инстанции. В данной ситуации отмена предписания косвенно подтверждала предположение, что оно все-таки противоречило требованиям антимонопольного законодательства.
Еще одна особенность данного дела — это то, что, как следует из текста Постановления суда, оспариваемое предписание было вынесено во исполнение указания вышестоящего налогового органа. Тут суд в качестве аргумента в подтверждение своих выводов сослался на то, что это указание не было оспорено. Однако такой аргумент суда выглядит достаточно уязвимым. В ст. 7 Закона о конкуренции говорится об актах или действиях органов власти, которые ограничивают конкуренцию или ущемляют интересы хозяйствующих субъектов. При этом в тексте статьи сделаны оговорки о том, что речь идет о действиях, не предусмотренных российским законодательством или о необоснованных действиях. Только в отношении первоочередной поставки товаров в статье сделана ссылка как на законодательство, так и на иные нормативные акты. Применительно к данному случаю указание вышестоящего налогового органа явно не имело силы закона и, возможно, не было и нормативным актом. То есть в данной ситуации действия налогового органа было бы неправомерно оправдывать ссылками на указания вышестоящих инстанций.
В связи с данным делом можно было бы упомянуть следующие документы: письмо МНС РФ от 29 августа 2002 г. N БК-6-07/1321@ «О налоговом контроле за объемами производства алкогольной продукции» (с изменениями от 20 ноября 2002 г.); Приказ МНС РФ от 6 мая 2002 г. N БГ-3-07/241 «Об осуществлении Министерством Российской Федерации по налогам и сборам функций по лицензированию производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»; Постановление Правительства РФ от 6 октября 1998 г. N 1159 «Об усилении государственного регулирования в сфере производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» (с изм. и доп. от 27 августа 1999 г.).
Нужно также отметить, что, как указано в п. 15 письма Президиума ВАС РФ N 80 от 13.08.2004, не предусматривают возможности оспаривания в арбитражном суде нормативных правовых актов, в частности, Земельный кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», Федеральный закон «О плате за пользование водными объектами».
В судебной практике нередко встречаются случаи оспаривания актов или действий органов власти, которые предположительно ограничивают конкуренцию на рынке алкогольной продукции. При наличии достаточных оснований суды, как правило, удовлетворяют подобные иски. Отказы в удовлетворении исковых требований достаточно часто аргументируются судом ссылками на правила, установленные федеральным законодательством.
1. Суд рассмотрел дело по заявлению физического лица о признании недействительным Постановления Правительства РФ от 15 августа 1997 г. N 1019 «Об утверждении Перечня документов, подтверждающих легальность производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции на территории Российской Федерации» и отказал заявителю. Отказ был, в частности, мотивирован тем, что требованиям антимонопольного законодательства не противоречат нормы оспариваемого нормативного акта в части наделения правом выдачи сертификата территориальными органами Госстандарта России (Определение ВС РФ N КАС03-215 от 03.06.2003).
2. Суд, рассматривая иск о признании недействительными подпункта «г» пункта 3 и подпункта «в» пункта 4 Правил выдачи разрешений на учреждение акцизных складов, их функционирования и осуществления налогового контроля за их работой, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.12.2000 N 1026 (в редакции Постановления Правительства РФ от 19.07.2001 N 541), указал, что, поскольку маркировка алкогольной продукции региональной специальной маркой была введена федеральным законом и этим же законом был введен запрет реализации алкогольной продукции в розничной торговле и общественном питании без маркировки региональной специальной маркой, пункт 2 Правил N 1 не мог противоречить ст. 1 ГК РФ и ст. 7 Закона о конкуренции (Определение ВС РФ N КАС01-440 от 29.11.2001).
3. Прокурор Республики Саха (Якутия) обратился в суд с заявлением о признании недействительными нормативно-правовых актов Правительства Республики Саха (Якутия): распоряжения N 885-р от 2 июля 1999 г. «О введении единой идентификационной марки для маркировки ввозимой на территорию Республики Саха (Якутия) алкогольной продукции»; распоряжения N 994-р от 5 августа 1999 г. «О первоочередных мерах по введению системы идентификации качества алкогольной продукции в Республике Саха (Якутия)»; Порядка проведения идентификации алкогольной продукции на территории Республики Саха (Якутия), утвержденного распоряжением Правительства Республики Саха (Якутия) N 994-р от 5 августа 1999 г. В обоснование заявленных требований прокурор указал на то, что указанные нормативно-правовые акты противоречат федеральному законодательству о производстве и обороте алкогольной продукции, федеральному налоговому, антимонопольному и гражданскому законодательству. Суд при рассмотрении дела указал на нарушение оспариваемыми актами Правительства РС (Я) ст. 7 Закона о конкуренции, поскольку они были направлены на создание дискриминирующих условий для хозяйствующих субъектов, чья деятельность осуществлялась за пределами Республики Саха (Якутия), и на создание более благоприятных условий для местных производителей алкогольной продукции (Определение ВС РФ N 74-Г01-17 от 01.06.2001).
4. Глава субъекта Федерации своим постановлением обязал хозяйствующие субъекты представлять определенный список документов, без которых не выдавалось разрешение на учреждение акцизного склада. Суд признал акт главы субъекта Федерации недействительным, т. к. он противоречил требованиям ст. 7 Закона о конкуренции (Определение ВС РФ N 93-Г04-4 от 19.05.2004).
Еще один аспект судебной практики по делам, сходным с комментируемым — это рассмотрение исков, когда оспариваемый акт уже утратил силу к моменту судебного разбирательства.
1. Местная администрация своим актом ограничила самостоятельность хозяйствующих субъектов. Согласно предписанию антимонопольного органа акт был отменен к моменту подачи заявления в суд. Тем не менее суд первой инстанции признал акт недействующим, а суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что вывод суда о необоснованности тарифов был сделан по неполно исследованным материалам дела (Постановление ФАС СЗО N А56-35719/03 от 27.02.2004).
2. Суд указал, что, поскольку не была произведена официальная публикация Постановления N 158, оно в силу статьи 15 Конституции РФ не могло применяться до официального опубликования. Следовательно, действия администрации, связанные с исполнением Постановления N 158 до его официальной публикации, не могли быть, по мнению суда, законными (решение АС Ростовской области N А53-5787/02-С5-27 от 25.09.2003).
3.9. Суд не согласился с антимонопольным органом, что местная администрация должна была предоставить участок земли под строительство магазина путем проведения конкурса (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.09.2004 N А13-3523/04-27).
Позиция антимонопольного органа: администрация нарушила требования ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. не провела открытого конкурса на предоставление земельного участка для строительства.
Суд первой инстанции решением от 25.05.2004 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Суд кассационной инстанции Постановлением от 15.09.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения.
Постановлением главы самоуправления Нюксенского муниципального района Вологодской области «О предварительном согласовании места расположения магазина индивидуального предпринимателя Шабалина С. И.» был утвержден акт выбора земельного участка общей площадью 590 кв. м под строительство магазина по адресу: село Нюксеница, ул. Школьная, 10″а». Данный акт стал предметом рассмотрения антимонопольного органа, который принял решение, что администрация нарушила требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Антимонопольный орган выдал администрации предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, которым обязал администрацию отменить спорное постановление и провести открытый конкурс на предоставление земельного участка для строительства.
Суд кассационной инстанции при рассмотрении дела руководствовался следующим:
1. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности в условиях добросовестной конкуренции.
2. Согласно ст. 4 Закона о конкуренции под конкуренцией понимается состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
3. В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции товарный рынок — сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.
4. В соответствии со ст. 2 Закона о конкуренции этот Закон распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в РФ, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, а также физические лица. Закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории России, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в РФ.
5. На основании ст. 3 Закона о конкуренции проведение государственной политики по содействию развитию товарных рынков и конкуренции, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции осуществляется федеральным органом исполнительной власти — федеральным антимонопольным органом.
6. В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции органам власти и управления запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе запрещается:
— вводить ограничения на создание новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также устанавливать запреты на осуществление отдельных видов деятельности или производство определенных видов товаров, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации;
— необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере;
— устанавливать запреты на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона Российской Федерации (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой или иным образом ограничивать права хозяйствующих субъектов на продажу (приобретение, покупку, обмен) товаров;
— необоснованно препятствовать созданию новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности;
— необоснованно предоставлять отдельному хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынок того же товара.
7. Антимонопольный орган не привел достаточных доказательств нарушения администрацией ст. 7 Закона о конкуренции, а именно того, что Постановление администрации ограничивает конкуренцию на товарном рынке.
8. Антимонопольным органом не обсуждался вопрос, на каком товарном рынке произошло нарушение п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
9. Суд первой инстанции сделал, по мнению суда кассационной инстанции, правильный вывод о недействительности оспариваемого предписания антимонопольного органа в части обязания администрации провести открытый конкурс на предоставление спорного земельного участка, поскольку действующим земельным законодательством не предусмотрено проведение конкурса при предоставлении земельного участка с предварительным согласованием места расположения.
На основании вышеизложенных обстоятельств суд кассационной инстанции пришел к трем промежуточным выводам:
1. Закон о конкуренции распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации.
2. Запреты, установленные ст. 7 Закона о конкуренции, действуют только в случае, когда действия (бездействие) органов исполнительной власти, местного самоуправления ограничивают конкуренцию.
3. Ущемление интересов предпринимателя (хозяйствующих субъектов) само по себе, вне связи с ограничением конкуренции, диспозицией ст. 7 Закона о конкуренции не охватывается и не образует состава антимонопольного правонарушения.
В конечном итоге суд пришел к окончательному выводу, что антимонопольный орган необоснованно признал Постановление администрации нарушающим требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
Если обобщить, то вывод суда о недействительности решения и предписания антимонопольного органа основывался на следующем:
во-первых, по мнению суда, антимонопольный орган не доказал, что акт администрации ограничивает конкуренцию, а не просто ущемляет интересы хозяйствующего субъекта;
во-вторых, антимонопольный орган не определил, о каком товарном рынке в данном случае шла речь;
в-третьих, действующим законодательством в рассматриваемой ситуации не предусмотрено проведение конкурса.
Действительно, не всякое ущемление интересов хозяйствующего субъекта является противоправным действием, а тем более нарушением требований Закона о конкуренции. Однако следует иметь в виду, что в п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции речь идет не только об ограничении конкуренции, но и об ущемлении интересов хозяйствующих субъектов. Требует ли данная норма, чтобы одновременно имели место и ограничение конкуренции, и ущемление интересов хозяйствующего субъекта? Федеральным законом от 09.10.2002 N 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции были внесены изменения. В частности, вместо слов «иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или)» было записано: «иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и». Иными словами, законодатель более чем недвусмысленно высказался по поводу толкования этой нормы. Тем не менее даже после внесения в Закон о конкуренции указанной поправки суд при рассмотрении одного из дел, воспроизводя положения п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, передал их следующим образом: запрещается «принимать акты, которые создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан» (Определение ВС РФ N 33-Г03-10 от 29.07.2003). Видимо, по ошибке, но в данном комментируемом случае суд вопреки своим собственным выводам сослался в тексте Постановления на старую редакцию п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
Конечно, как правило, формально суды все-таки учли эту поправку, внесенную в Закон о конкуренции. Так, суд передал дело на новое рассмотрение потому, что суд первой инстанции не указал, в чем заключались действия, которые ограничивали самостоятельность хозяйствующих субъектов, создавали дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, а также в чем в рассматриваемом случае состояло недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов (Постановление ФАС СЗО N А56-35719/03 от 27.02.2004). В другом случае суд также констатировал факт ущемления интересов хозяйствующих субъектов и препятствование добросовестной конкуренции (решение Арбитражного суда Вологодской области N А13-6886/03-19 от 17.11.2003). Тем не менее, если внимательно изучить судебную практику за период после принятия упомянутой выше поправки и касающуюся предполагаемых нарушений п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, то в некоторых случаях можно заметить, что суды рассматривали вопрос о нарушении прав лишь одного, а не нескольких хозяйствующих субъектов и не рассматривали детально, в чем именно состояло ограничение конкуренции (см., например: Постановление ФАС ПО от 06.05.2004 N А72-8978/03-Е520; Постановление ФАС СЗО от 08.10.2003 N А42-2665/03-20).
Еще один вопрос, было ли действительно необходимо, чтобы в данном случае антимонопольный орган определил границы товарного рынка, в пределах которого, по его мнению, имело место нарушение требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Поскольку в диспозиции п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции говорится о необходимости наличия одновременно и факта ущемления интересов хозяйствующего субъекта, и об ограничении конкуренции, то это означает, что границы рынка действительно должны быть определены. Ведь ограничение конкуренции возможно лишь в случае, если речь идет о нескольких хозяйствующих субъектах, и это в том числе следует и из определения конкуренции в ст. 4 Закона о конкуренции. Но в таком случае действительно важно знать, находятся ли эти субъекты в пределах одного товарного рынка. Нужно однако отметить, что далеко не всегда суды, рассматривая предполагаемые случаи нарушения требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, заостряли внимание на вопросе, были ли должным образом определены антимонопольным органом границы товарного рынка, в пределах которого имело место такое нарушение (Постановление ФАС ЦО от 07.07.2004 N А14-5440/03; Постановление ФАС ЦО от 06.05.2004 N А54-4835/03-С18; Постановление ФАС ЦО от 09.04.2003 N А54-2898/02-С3; Постановление ФАС СЗО от 03.12.2004 N А26-1205/04-14; Постановление ФАС ДВО от 01.10.2003 N Ф03-А73/03-2/2226; Постановление ФАС ВСО от 30.09.2004 N А58-489/04-Ф02-3990/04-С1).
Вывод суда в данном комментируемом случае о том, что законодательством не была предусмотрена процедура проведения конкурса при предоставлении участка с предварительным согласованием его места расположения, являлся, конечно же, решающим для исхода рассмотрения дела. Даже если бы было установлено, что антимонопольный орган определил границы товарного рынка и доказал не только ущемление интересов хозяйствующего субъекта, но и факт ограничения конкуренции, все равно одного этого обстоятельства было скорее всего достаточно для того, чтобы суд признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Судя по тексту Постановления, в рассматриваемом случае речь шла скорее о передаче участка в аренду. Земельный кодекс РФ допускает как проведение конкурса при продаже права на заключение договора аренды земельного участка, так и возможность передачи участка в аренду без проведения конкурса (ст. ст. 30, 34, 38). Пунктом 2 ст. 10 ФЗ от 24.07.2002 N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» предусмотрено, что в случае если подано два и более заявлений о передаче земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в аренду, такие земельные участки предоставляются в аренду на торгах (конкурсах, аукционах). См. также ст. 10 ФЗ от 23.12.2003 N 186-ФЗ «О федеральном бюджете на 2004 год».
3.10. Суд пришел к выводу, что орган местной администрации, отказываясь согласовывать графики движения общественного транспорта, мог тем самым нарушать антимонопольное законодательство даже в том случае, когда в соответствии с местным законодательством не имел полномочий на осуществление такого согласования в каждом отдельном случае (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.09.2004 N А74-1214/04-К2-Ф02-3780/04-С1).
Позиция антимонопольного органа: орган местной администрации нарушил п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. отказал хозяйствующим субъектам согласовывать графики (расписание) движения их транспортных средств (маршрутных автобусов) по маршрутам города. Отказывая в согласовании графиков (расписания) движения транспортных средств на 2004 г., орган местной администрации необоснованно препятствовал хозяйствующим субъектам осуществлять деятельность в сфере внутригородских пассажирских перевозок. В соответствии с предписанием антимонопольного органа орган местной администрации должен был прекратить нарушение ст. 7 Закона о конкуренции и в срок до 10.03.2004 согласовать (утвердить) соответствующим хозяйствующим субъектам графики (расписание) движения транспортных средств по маршрутам г. Абакана на 2004 год.
Позиция органа местной администрации (Управление коммунального хозяйства и транспорта администрации г. Абакана): утверждение графиков одним перевозчикам может затрагивать права других перевозчиков, затруднять перевозочный процесс. Управление также не имеет компетенции согласовывать подобные графики.
Суд первой инстанции решением от 15.05.2004 признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 12.07.2004 оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. По заявлению органа местной администрации суд первой инстанции признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными, посчитав, что у органа местной администрации отсутствуют полномочия на совершение действий по утверждению графиков движения для отдельных транспортных средств. По этой причине квалификация действий органа местной администрации, как нарушающих ст. 7 Закона о конкуренции, признана судом первой инстанции незаконной. При этом суд руководствовался Порядком организации маршрутных пассажирских перевозок городским автомобильным и электрическим транспортом в городе Абакане, утвержденным решением городского Совета депутатов от 29.04.2003 N 398.
2. Согласно пункту 1 и подпункту 20 пункта 2 ст. 6 Федерального закона от 28.08.1995 N 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» организация транспортного обслуживания находится в ведении муниципальных образований и отнесена к вопросам местного значения.
В соответствии с п. 6 ст. 72 Закона Российской Федерации от 06.07.1991 N 1550-1 «О местном самоуправлении в Российской Федерации» городская администрация руководит транспортными предприятиями и организациями, находящимися в муниципальной собственности, осуществляет контроль за работой иных транспортных предприятий и организаций, обслуживающих население города, утверждает маршруты и графики движения местного транспорта.
Таким образом, организационные и контролирующие функции в сфере транспортного обслуживания населения возложены на органы местного самоуправления.
3. Статьей 7 Закона о конкуренции установлен запрет для органов местного самоуправления на принятие актов и (или) совершение действий, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов.
4. Вменяя органу местной администрации нарушение п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, антимонопольный орган исходил из того, что именно на органе местной администрации как отраслевом органе управления администрации г. Абакана лежит обязанность осуществлять деятельность в области транспорта.
5. Отказ органа местной администрации согласовывать (утверждать) графики (расписание) движения отдельным перевозчикам подтвержден материалами дела и органом местной администрации не оспаривается.
6. Признавая обоснованным отказ согласовывать графики, суд двух инстанций исходил из того, что график движения автобусов по городской маршрутной сети г. Абакана на 2004 г. имеется, содержит информацию о времени начала и окончания, интервале движения и протяженности маршрутов, утвержден органом местной администрации.
7. Как усматривается из публикации в газете «Абакан» от 24.12.2003, речь идет о перечне городских маршрутов общего пользования, а не о графике движения.
8. Понятие «график движения» содержится в пункте 5.7.4 Положения об обеспечении безопасности дорожного движения в предприятиях, учреждениях, организациях, осуществляющих перевозки пассажиров и грузов (утвержденного Приказом Министерства транспорта РФ от 09.03.1995 N 27, зарегистрированного в Минюсте 09.06.1995 N 868). В силу указанной нормы каждый водитель, выполняющий городские, пригородные, междугородние и туристические рейсы с пассажирами, должен быть обеспечен графиком движения на маршруте с указанием времени прохождения остановок, населенных пунктов и других ориентиров.
Перечень городских маршрутов, опубликованный в газете «Абакан», не отвечает приведенному понятию графика движения.
9. При таких условиях неприменение судом двух инстанций подпунктов 1 и 20 п. 2 ст. 6 Закона «Об общих принципах организации местного самоуправления» и п. 6 ст. 72 Закона о местном самоуправлении привело к неправильному выводу о том, что на органе местного самоуправления не лежит обязанность утверждать графики движения для каждого транспортного средства.
10. Доводы органа местной администрации о том, что утверждение графиков одним перевозчикам может затрагивать права других перевозчиков и затруднять перевозочный процесс, не могут быть учтены судом кассационной инстанции. Обязанность органа местного самоуправления выполнять организационные и контролирующие функции в сфере транспортного обслуживания населения основана на федеральном и местном законодательстве, и ее надлежащее исполнение отвечает, прежде всего, интересам населения соответствующего муниципального образования.
11. Спор возник в связи с осуществлением антимонопольным органом своих полномочий в сфере антимонопольного регулирования. Сделав неправильный вывод об отсутствии у органа местной администрации обязанности утверждать графики движения транспорта по маршрутам города Абакана, суд первой инстанции не рассмотрел в связи с этим, имеют ли действия органа местной администрации или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов.
С учетом вышеизложенных обстоятельств суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, а дело — передаче на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Вынося Постановление, суд кассационной инстанции также указал, что при новом рассмотрении дела суду следовало установить, имелось ли в действиях органа местной администрации правонарушение, предусмотренное ст. 7 Закона о конкуренции, исходя при этом из того, что орган местной администрации был обязан утверждать обратившимся к нему перевозчикам графики (расписание) движения.
Комментируемое судебное Постановление примечательно именно тем, что суд счел бездействие органа местной администрации нарушением требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, даже несмотря на то, что, судя по тексту Постановления, этот орган формально в соответствии с местным законодательством не имел компетенции согласовывать с каждым отдельным хозяйствующим субъектом графики и расписание движения общественного транспорта. Суд прибег к толкованию соответствующих норм федерального законодательства и пришел к выводу, что местная администрация должна была таким образом регулировать вопросы общественного транспорта, чтобы это отвечало в первую очередь интересам населения. Из такой трактовки явно следует, что положения местного законодательства, даже если они прямо не уполномочивают орган местной администрации согласовывать графики движения общественного транспорта в случаях отдельных обращений, не могут служить препятствием для того, чтобы квалифицировать бездействие администрации как нарушение требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Более того, из подобной трактовки следует, что положения местного законодательства, если они предусматривают лишь разовое утверждение на год графиков и расписания движения общественного транспорта, не могут быть основанием для отказа в согласовании графика с каждым перевозчиком отдельно. Хотя из текста Постановления это прямо не следовало, но, судя по всему, именно такие положения и были предусмотрены местным законом.
Конечно, если бы годовой график и расписание движения общественного транспорта были должным образом опубликованы, то, возможно, это могло бы повлиять на решение суда. Однако отсутствие такой публикации оказалось дополнительным обстоятельством, позволившим суду направить дело на новое рассмотрение.
Бездействие органа власти и его нежелание согласовывать какой-то определенный вопрос нередко признается судами как нарушение требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции:
1. Администрация субъекта федерации отказала хозяйствующему субъекту в согласовании вопроса о выдаче лицензии на право производства, хранения и оборота этилового спирта. Суд по этому поводу констатировал, что «изложенный в письме администрации отказ в согласовании влечет препятствие в выдаче лицензии, а, следовательно, и препятствие в осуществлении соответствующей деятельности». Далее суд указал на следующее: согласно ст. 7 Закона о конкуренции «органам исполнительной власти субъектов РФ запрещается вводить ограничения на создание новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также необоснованно препятствовать осуществлению деятельности в какой-либо сфере. Из этого следует, что отказ администрации дать согласие на получение лицензии должен быть обоснован. Письмо администрации от 02.09.2002 не содержит такого обоснования, необоснованный отказ противоречит ст. 7 названного Закона РФ, поскольку создает препятствия осуществлению деятельности по производству и обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции без обоснования причин» (Постановление ФАС ЦО от 06.03.2003 N А54-3025/02-С11).
2. Суд при вынесении Постановления указал, что «деятельность хозяйствующих субъектов на рынке связана с необходимостью получения в различных органах исполнительной власти и местного самоуправления различных разрешительных и согласующих документов. В рассматриваемом случае бездействие городской управы г. Калуги по рассмотрению заявления ЗАО «Нафта — Калуга» могло иметь результатом ограничение конкуренции на рынке розничной продажи топлива в городе и ущемление интересов предприятия. При таких обстоятельствах действия ответчика, усмотревшего в рассматриваемом случае нарушение истцом п. 1 ст. 7 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», обоснованны» (Постановление ФАС ЦО от 06.09.2000 N А23-125/12-2000А).
Суды нередко констатируют одновременно и нарушение ст. 7 Закона о конкуренции, а также то, что соответствующий вопрос, который регулировался актом органа власти, не входил в компетенцию этого органа власти.
1. Орган местного самоуправления принял акт, регулирующий вопросы, не входящие в его компетенцию. Этот акт был признан судом противоречащим ст. 7 Закона о конкуренции (решение Арбитражного суда Пермской области от 06.06.2003).
2. Нормативный акт, принятый законодательным органом субъекта Федерации и регулировавшим вопросы использования общественного транспорта, был признан судом недействующим и противоречащим требованиям ст. 7 Закона о конкуренции вопреки утверждениям представителей законодательного органа, что акт принят в пределах его компетенции (Определение ВС РФ N 53-Г00-12 от 23.06.2000).
3. Введение Законом Астраханской области дополнительных сборов в отношении части хозяйствующих субъектов было квалифицировано судом как нарушение требований ст. 7 Закона о конкуренции. Суд при этом также подчеркнул, что регулирование вопросов, затронутых этим актом, не входило в компетенцию субъектов Федерации (Постановление Президиума ВС РФ N 146пв-97пр от 25.02.1998).
4. Суд пришел к выводу, что губернатор Нижегородской области принял акт с превышением своей компетенции. Одновременно суд констатировал и нарушение этим актом требований ст. 7 Закона о конкуренции (Определение СК ВС РФ N 9Г97-15 от 02.12.1997).
5. Суд констатировал, что оспариваемый акт был принят органами власти района по вопросам, не входящим в их компетенцию, и нарушал свободу экономической деятельности соответствующего хозяйствующего субъекта (Постановление ФАС ЦО от 14.01.2000 N А14-4929-99/203/22).
Наоборот, если суд установил, что оспариваемый акт был принят органом власти в пределах его компетенции, это нередко становилось одним из аргументов в пользу того, что этим актом не были нарушены требования антимонопольного законодательства (Определение ВС РФ N КАС04-202 от 01.06.2004; решение ВС РФ N ГКПИ04-621 от 24.05.2004; Определение ВС РФ N 58-Г03-30 от 19.09.2003; Определение ВС РФ N 88-Г02-21 от 15.10.2002; Определение ВС РФ N КАС02-357 от 16.07.2002; решение ВС РФ N ГКПИ2002-334, 382 от 22.04.2002; решение ВС РФ N ГКПИ2001-891 от 13.08.2001; решение ВС РФ N ГКПИ01-1167 от 07.08.2001; решение ВС РФ N ГКПИ2000-704, 1043 от 26.09.2000; решение ВС РФ N ГКПИ00-882 от 05.09.2000).
3.11. Суд согласился с антимонопольным органом, что орган власти нарушил требования антимонопольного законодательства, т. к. пытался запретить хозяйствующим субъектам совершать определенные действия, не имея полномочий на установление подобных запретов (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.09.2004 N А58-489/04-Ф02-3990/04-С1).
Позиция антимонопольного органа: орган власти нарушил требования п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. пытался ограничить конкуренцию хозяйствующих субъектов, необоснованно препятствуя в осуществлении деятельности в области подтверждения, что выразилось в требовании приостановить регистрацию деклараций о соответствии продукции.
Позиция органа власти (федеральное государственное учреждение «Якутский центр стандартизации, метрологии и сертификации» — ФГУ «Якутский ЦСМиС»): письмо ФГУ «Якутский ЦСМиС» от 09.09.2003 было направлено на приостановление регистрации деклараций о соответствии органами по сертификации в связи с тем, что эти функции п. 6 ст. 23 ФЗ от 27.12.2002 N 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее — Закон о техническом регулировании) возложены на федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию, а ФГУ «Якутский ЦСМиС» является его уполномоченным органом.
Суд первой инстанции решением от 07.05.2004 отказал в признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 16.07.2004 оставил решение суда перовой инстанции без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 30.09.2004 оставил решение и постановление судов двух инстанции без изменения.
ФГУ «Якутский ЦСМиС» направило руководителям органов по сертификации Республики Саха (Якутия) (ООО «Саха Сертификация», «Якутский центр сертификации продукции и услуг», ГУП «Орган сертификации пищевой продукции», ГУП «Якутский ПНИИС») письмо от 09.09.2003 N 63/732. Указанное письмо со ссылкой на Закон о техническом регулировании, введенный в действие с 1 июля 2003 года, и Постановление Правительства Российской Федерации от 02.06.2003 N 316 о наделении Госкомитета РФ по стандартизации и метрологии функциями федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию содержали требование о приостановлении регистрации деклараций о соответствии продукции. ФГУ «Якутский ЦСМиС» также запросило полный реестр деклараций соответствия, зарегистрированных органами по сертификации с 01.07.2003.
Действия ФГУ «Якутский ЦСМиС» по направлению указанного письма с требованием приостановить регистрацию деклараций о соответствии были квалифицированы антимонопольным органом как нарушение требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Указанное правонарушение состояло, как следовало из решения антимонопольного органа, в ограничении конкуренции хозяйствующих субъектов, необоснованном препятствовании в осуществлении деятельности в области подтверждения соответствия. Антимонопольный орган выдал предписание о прекращении нарушения п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции.
ФГУ «Якутский ЦСМиС» обратился в суд с иском о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, отказывая ФГУ «Якутский ЦСМиС» в удовлетворении его требований о признании решения антимонопольного органа недействительными, исходил из того, что ФГУ «Якутский ЦСМиС» не является уполномоченным органом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию, осуществляющим регистрацию деклараций о соответствии. Как при этом указали судебные инстанции, регистрация деклараций о соответствии в федеральном органе исполнительной власти будет осуществляться только после вступления в силу соответствующих технических регламентов.
При этом суды первой и апелляционной инстанций руководствовались ст. ст. 24 и 46 Закона о техническом регулировании, Постановлением Правительства РФ от 02.06.2003 N 316 «О мерах по реализации Федерального закона «О техническом регулировании», Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 766 «Об утверждении перечня продукции, соответствие которой может быть подтверждено декларацией о соответствии, порядка принятия декларации о соответствии и ее регистрации».
По мнению суда кассационной инстанции, выводы судов первой и апелляционной инстанций о законности решения антимонопольного органа соответствовали установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
2. Письмо ФГУ «Якутский ЦСМиС» от 09.09.2003 было направлено на приостановление регистрации деклараций о соответствии органами по сертификации в связи с тем, что эти функции пунктом 6 ст. 23 Закона о техническом регулировании были возложены на федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию. Однако, по мнению суда кассационной инстанции, ФГУ «ЯЦСМиС» не представило доказательств того, что является таковым органом.
3. В деле имелось письмо Госстандарта России от 23.12.2003 N 212/2/1085, из которого, по мнению суда кассационной инстанции, также следовало, что ФГУ «ЯЦСМиС» не является уполномоченным органом по техническому регулированию, осуществляющим регистрацию деклараций о соответствии.
4. Согласно ст. 7 Закона о конкуренции федеральным органам исполнительной власти, иным наделенным функциями и правами указанных органов власти органам запрещается совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, если такие действия имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов. В том числе названной статьей запрещается необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере.
5. Учитывая, что ФГУ «ЯЦСМиС» необоснованно (не являясь уполномоченным органом) препятствовало осуществлению органами по сертификации их деятельности, антимонопольный орган обоснованно квалифицировал его действия как правонарушение в сфере антимонопольного регулирования и выдал соответствующее предписание.
6. Доводы ФГУ «ЯЦСМиС» состоят в толковании Закона о техническом регулировании, который, по мнению ФГУ «ЯЦСМиС», действует в части, обязывающей предприятия регистрировать декларации о соответствии в федеральном органе исполнительной власти по техническому регулированию. Между тем ФГУ «ЯЦСМиС», не будучи указанным органом, не обосновал в кассационной жалобе и в выступлении в суде кассационной инстанции, в какой орган должны обращаться хозяйствующие субъекты за регистрацией деклараций о соответствии.
7. По мнению ФГУ «ЯЦСМиС», он действовал в интересах хозяйствующих субъектов Республики Саха (Якутия) (изготовителей и продавцов), так как сохранение порядка регистрации деклараций, закрепленного Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 766, нарушает их права. Суд кассационной инстанции не согласился с этим доводом по следующим причинам. Как следует из пункта 2 Постановления Правительства РФ от 02.06.2003 N 316, Госкомитету по стандартизации и метрологии предложено представить Правительству РФ предложения о внесении в Положение о Комитете изменений и дополнений, вытекающих из Закона о техническом регулировании. Приказом Госстандарта РФ от 17.06.2003 N 371 указанное Постановление было исполнено.
Следовательно, ФГУ «ЯЦСМиС», полагая, что оно наделено полномочиями по контролю за исполнением Закона о техническом регулировании, по аналогии должно было документально обосновать, что в Положение о федеральном государственном учреждении внесены на 09.09.2003 изменения, вытекающие из Закона о техническом регулировании. ФГУ «ЯЦСМиС» таких доказательств не представил, в связи с чем его доводы о направленности письма от 09.09.2003 на исполнение Закона о техническом регулировании судом кассационной инстанции учтены быть не могут в связи с отсутствием у ФГУ «ЯЦСМиС» соответствующих полномочий.
С учетом вышеизложенных обстоятельств суд кассационной инстанции оставил кассационную жалобу ФГУ «ЯЦСМиС» без удовлетворения.
Насколько можно судить по тексту Постановления, действия органа власти (ФГУ «ЯЦСМиС») затрагивали интересы двух различных групп хозяйствующих субъектов. Первая группа, это хозяйствующие субъекты, которые осуществляли регистрацию деклараций о соответствии (ООО «Саха Сертификация», «Якутский центр сертификации продукции и услуг», ГУП «Орган сертификации пищевой продукции», ГУП «Якутский ПНИИС»). Эти хозяйствующие субъекты участвовали в судебном разбирательстве в качестве третьих лиц. Вторая группа хозяйствующих субъектов, это изготовители и продавцы соответствующей продукции или услуг, которые разрабатывали декларации о соответствии и регистрировали их у первой группы хозяйствующих субъектов.
Закон о техническом регулировании был принят во многом в связи с подготовкой России к вступлению в ВТО. Закон отменял прежнюю систему стандартов и устанавливал новую. Вместо государственных стандартов вводились технические регламенты, стандарты и декларации о соответствии. Они отличались уровнем и степенью своей обязательности. Наивысшая степень обязательности была установлена для общих и специальных технических регламентов. Затем шли правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации; применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации; стандарты организаций.
Наконец, качество продукции или услуг могло устанавливаться с помощью подтверждения соответствия. Подтверждение соответствия может носить добровольный или обязательный характер. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в форме принятия декларации о соответствии или обязательной сертификации.
В тексте Постановления суда кассационной инстанции прямо не сказано, шла ли речь об обязательном подтверждении соответствия или о добровольном. Скорее всего подтверждение соответствия было добровольным, т. к. суды первой и апелляционной инстанций в качестве аргумента ссылались на то, что соответствующие технические регламенты еще не были приняты. Однако полной ясности в этом вопросе нет. В тексте Постановления идет речь о декларации о соответствии, а согласно п. 3 ст. 20 Закона о техническом регулировании такая форма предусмотрена для обязательного подтверждения соответствия. Дело в том, что в соответствии с п. 1 ст. 23 Закона о техническом регулировании обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента.
Однако в соответствии с п. 1 ст. 21 Закона о техническом регулировании добровольное подтверждение соответствия осуществляется по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. Согласно п. 3 ст. 21 Закона о техническом регулировании система добровольной сертификации может быть зарегистрирована федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию.
Насколько было выгодно для изготовителей и продавцов продукции или услуг принимать декларации о соответствии? С одной стороны, продукция или услуги будут скорее пользоваться спросом, если они будут соответствовать какому-то оговоренному уровню качества. С этой точки зрения для производителей и продавцов было выгодно принимать декларации о соответствии. Однако согласно ст. 46 Закона о техническом регулировании на переходный период изготовители и продавцы могли не устанавливать таких ограничений на свою продукцию или услуги. Возможно, в некоторых случаях, когда продукция или услуги пользовались повышенным спросом, производителю или торговцу могло быть более выгодно не связывать себя дополнительными ограничениями, а тем более тратить средства на регистрацию деклараций о соответствии и получать сертификаты соответствия.
Надо полагать, что в связи с некоторой неопределенностью, возникшей после принятия Закона о техническом регулировании, некоторые хозяйствующие субъекты взяли на себя функции регистрации деклараций о соответствии. Насколько можно судить по тексту Постановления, в качестве таких хозяйствующих субъектов и выступили ООО «Саха Сертификация», «Якутский центр сертификации продукции и услуг», ГУП «Орган сертификации пищевой продукции», ГУП «Якутский ПНИИС», которые в соответствии с Законом о техническом регулировании стали выполнять функции органов по сертификации. Соответственно, они получали какие-то платежи за оказываемые ими услуги (п. п. 1 и 3 ст. 21 или п. 4 ст. 23 Закона о техническом регулировании).
ФГУ «Якутский ЦСМиС» поставил под сомнение право этих хозяйствующих субъектов осуществлять регистрацию деклараций о соответствии, т. к. своим письмом запретил им проводить регистрацию. Более того, ФГУ «Якутский ЦСМиС» претендовал на право самому осуществлять такую регистрацию от имени федерального органа — Госкомитета РФ по стандартизации и метрологии. Если бы это было осуществлено, то платежи за регистрацию вносились бы уже не местным организациям, а федеральной организации.
Принятое судом кассационной инстанции Постановление выглядит в некоторых вопросах недостаточно убедительным. ФГУ «Якутский ЦСМиС», скорее всего, не являлся хозяйствующим субъектом, а сбор им платежей за регистрацию деклараций о соответствии не мог быть квалифицирован как хозяйственная деятельность. Из текста Постановления видно, что речь шла о передаче функций по регистрации деклараций о соответствии (и, надо полагать, платежей за регистрацию) от местных хозяйствующих субъектов к представителю федерального органа исполнительной власти. Вряд ли в таком случае было уместно говорить о конкуренции или об ее ограничении. Во всяком случае, из текста Постановления не видно, в пользу каких других хозяйствующих субъектов ущемлялись интересы местных организаций, регистрировавших декларации о соответствии. Само же по себе ущемление интересов еще не составляет нарушения требований п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции. Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции была внесена поправка, в результате которой слова «иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или)» были заменены «иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и». Именно эта замена «и (или)» на «и» и привела к тому, что состав правонарушения изменился и стал включать одновременно и ущемление интересов, и ограничение конкуренции.
Еще один недостаточно ясный вопрос в Постановлении — это соотношение интересов различных групп хозяйствующих субъектов. Для тех хозяйствующих субъектов, которые осуществляли регистрацию деклараций о соответствии и получали за это плату (местные органы по сертификации), запрет такой регистрации был ущемлением их интересов. Однако для тех хозяйствующих субъектов, которые готовили декларации о соответствии (т. е. изготовители и продавцы продукции или услуг), такой запрет при определенных условиях мог, как было показано выше, быть выгодным. Конечно, эти две группы хозяйствующих субъектов в данном случае находились, видимо, на разных товарных рынках, однако этот вопрос в судебном Постановлении был затронут лишь вскользь, что вряд ли было оправданно.
Как уже было показано выше, в соответствии с п. 3 ст. 21 или п. 1 ст. 23 Закона о техническом регулировании (в зависимости от того, является ли подтверждение соответствия добровольным или обязательным) декларация о соответствии подлежит регистрации федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. В соответствии с п. 1 ст. 21 Закона о техническом регулировании добровольное подтверждение соответствия осуществляется на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. Из текста судебного Постановления следовало, что речь шла именно о регистрации. Но в таком случае подобную регистрацию мог осуществлять только федеральный орган власти. Из текста Постановления не ясен статус хозяйствующих субъектов, которым ФГУ «Якутский ЦСМиС» направил письмо с требованием приостановить регистрацию деклараций о соответствии. Но, скорее всего, они все-таки не являлись представителями федерального органа исполнительной власти, а были лишь коммерческими организациями. Суд не исследовал это обстоятельство, что также можно отнести к недостаткам вынесенного Постановления.
Суды, рассматривая случаи, когда предположительно были нарушены требования п. 1 ст. 7 Закона о конкуренции, обращают внимание на то, имело ли место ущемление интересов хозяйствующего субъекта и одновременное ограничение конкуренции или нет (Постановление ФАС СЗО от 15.09.2004 N А13-3523/04-27; Постановление ФАС СЗО N А56-35719/03 от 27.02.2004; решение Арбитражного суда Вологодской области N А13-6886/03-19 от 17.11.2003). Точно так же суды обращают внимание на то, не носят ли отношения между соответствующими лицами административный характер, что исключает возможность постановки вопроса об ограничении конкуренции (Определение ВС РФ N 58-Г03-30 от 19.09.2003; Постановление ФАС ДВО от 30.10.2001 N Ф03-А37/01-1/2202).
4. СТАТЬЯ 10 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.1991 N 948-1
«О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
4.1. Суд пришел к выводу, что распространение хозяйствующим субъектом недостоверной информации о другом хозяйствующем субъекте является нарушением антимонопольного законодательства вне зависимости от формы изложения этой информации (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.2004 N Ф04-5592/2004(А03-3722-34)).
Позиция хозяйствующего субъекта: Алтайский краевой аудиторский союз сельскохозяйственных кооперативов «Алтайагроаудит» (далее — АКАССК «Алтайагроаудит»): заинтересованными лицами при рассмотрении дела не доказан факт распространения ложных, неточных и искаженных сведений, следовательно, основания для привлечения АКАССК «Алтайагроаудит» за нарушение ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) отсутствуют. Суд должен отменить решение антимонопольного органа, как незаконное.
Позиция антимонопольного органа: АКАССК «Алтайагроаудит» распространял недостоверную информацию о другом хозяйствующем субъекте, действующем на том же товарном рынке, и тем самым нарушил требования ст. 10 Закона о конкуренции.
Суд первой инстанции решением от 27.01.2004 удовлетворил требование о признании незаконным решение антимонопольного органа. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 22.04.2004 отменил решение суда первой инстанции. Суд кассационной инстанции Постановлением от 23.08.2004 оставил Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
Антимонопольный орган возбудил 08.10.2003 в отношении АКАССК «Алтайагроаудит» дело по признакам нарушения ст. 10 Закона о конкуренции. 23.10.2003 антимонопольный орган вынес решение N 18 о признании действий АКАССК «Алтайагроаудит», выразившихся в распространении информации, а именно в направлении писем руководителям сельскохозяйственных кооперативов Алтайского края, содержащих ложные сведения об АФ РАССК «Чаянов», нарушением ст. 10 Закона о конкуренции. Антимонопольный орган выдал предписание АКАССК «Алтайагроаудит» о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Полагая, что данное решение антимонопольного органа вынесено незаконно, с нарушением действующего законодательства, АКАССК «Алтайагроаудит» обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения незаконным.
Позиция суда первой инстанции:
решением от 27.01.2004 заявление удовлетворено. Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа принято с учетом того, что в тексте разосланного письма не содержится категорического утверждения по вопросу конфиденциальности получаемой информации и цели создания филиала, а высказана лишь позиция АКАССК «Алтайагроаудит», его предложение.
Позиция суда апелляционной инстанции:
Постановлением апелляционной инстанции от 22.04.2004 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Отменяя решение, суд апелляционной инстанции указал, что суд первой инстанции необоснованно исходил из буквального толкования текста письма без учета полного содержания текста, а также неосновательно исключил наличие негативной информации относительно деятельности филиала.
Суд кассационной инстанции установил следующие обстоятельства по данному делу:
1. В соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
2. Согласно ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
3. АКАССК «Алтайагроаудит» — юридическое лицо, зарегистрированное инспекцией Министерства РФ по налогам и сборам по Октябрьскому району г. Барнаула (свидетельство от 30.12.2002), основными задачами данного союза являются оказание аудиторских услуг сельскохозяйственным производственным кооперативам — членам союза, предоставление и защита общих имущественных интересов членов союза (лицензия N Е 004813 на осуществление аудиторской деятельности, выданная Минфином РФ 01.08.2003 сроком на 5 лет).
4. АФ РАССК «Чаянов» создан по решению президиума Россоюза «Чаянов» (г. Москва, свидетельство о регистрации от 09.01.2001) В соответствии с уставом юридического лица филиал является обособленным подразделением и осуществляет все функции Россоюза «Чаянов», в том числе функции представительства согласно утвержденному Россоюзом «Чаянов» положению. Предметом деятельности филиала являются аудиторская деятельность, а также сопутствующие аудиту услуги; представление и защита интересов, а также координация деятельности членов Россоюза «Чаянов» сельскохозяйственных кооперативов Алтайского края и т. д. (лицензия N Е 000038 на осуществление аудиторской деятельности, выданная Министерством финансов РФ 10.04.2002 сроком на 5 лет).
5. Вышеназванные предприятия занимаются аудиторской деятельностью и осуществляют предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке, то есть являются конкурирующими субъектами.
6. Действия АКАССК «Алтайагроаудит» по распространению информации об АФ РАССК «Чаянов» путем направления писем руководителям сельскохозяйственных кооперативов, как правильно указала апелляционная инстанция, обусловлены не намерением дать разъяснения руководителям сельскохозяйственных кооперативов действующего законодательства, а с целью изменить репутацию АФ РАССК «Чаянов» и получить преимущество, выраженное в притоке новых потребителей для себя.
7. Кассационная инстанция согласна с выводом суда апелляционной инстанции о том, что в какой бы форме ни была изложена недостоверная информация, в конечном счете она была доведена до сведения адресата, у которого создалось ошибочное впечатление о действительном положении дел.
8. Довод кассационной жалобы, поданной АКАССК «Алтайагроаудит» о том, что заинтересованными лицами не доказан факт распространения ложных, неточных или искаженных сведений, поскольку не представлено документов, подтверждающих получение сельскохозяйственными кооперативами писем, направленных АКАССК «Алтайагроаудит» в их адрес, несостоятелен. Несостоятельность данного довода опровергается приложенными в материалы дела уведомлениями ЗАО «Сибирь» и СПК «Айский», из которых видно, что письмо от АКАССК «Алтайагроаудит», в котором сказано о несоблюдении филиалом обязательств о конфиденциальности в отношении информации, которая получается им в ходе аудиторских проверок, адресатами получено. Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции соответствует нормам права и обстоятельствам дела.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции оставил в силе Постановление суда апелляционной инстанции.
Для правильного понимания Постановления суда кассационной инстанции необходимо иметь в виду следующее. Согласно п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции:
«Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;
получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну».
Вышеприведенные положения ст. 10 Закона о конкуренции являются неединственными, которые регулируют вопросы распространения искаженной или ложной информации. Например, в ст. 3 Договора о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 января 2000 г.), определяющей общие принципы конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимается, в частности, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. При этом нужно иметь в виду, что согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Федеральный закон от 23.06.1999 N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» относит к недобросовестной конкуренции распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другой финансовой организации либо нанести ущерб ее деловой репутации, а также некорректное сравнение финансовой организацией предоставляемых ею финансовых услуг с финансовыми услугами, предоставляемыми другими финансовыми организациями (ст. 15).
Нужно также иметь в виду, что распространение недостоверной информации может наносить моральный вред. Эта ситуация предусмотрена ст. ст. 150 — 152, 1099 — 1101 ГК РФ. См. также: Постановление Пленума ВС РФ N 11 от 18.08.92 (в ред. от 25.04.95) «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».
В судебной практике в отношении распространения недостоверных сведений, подпадающих под запрет, установленный ст. 10 Закона о конкуренции, рассматривается достаточно широкий спектр вопросов, связанных с данной проблемой.
1. В выпуске новостей прошло объявление, в котором, в частности, говорилось, что «счетчики газа, смонтированные неспециализированной организацией ООО «Курскгазтеплосервис», к учету приниматься не будут». Антимонопольный орган счел подобное объявление нарушением требований ст. 10 Закона о конкуренции. Давая правовую квалификацию позиции антимонопольного органа, суды первой и апелляционной инстанций пришли к ошибочному выводу, что антимонопольный орган не вправе решать вопросы, связанные с деловой репутацией, и что реального ущерба ООО «Курскгазтеплосервис» не понесло. Суд кассационной инстанции отменил решение и постановление судов двух инстанций и отказал в удовлетворении требований о признании решения антимонопольного органа незаконным (Постановление ФАС ЦО от 15.04.2003 N А35-5066/02С27).
2. Хозяйствующий субъект распространял о самом себе заведомо ложные сведения, указывая в своем наименовании «промышленно-финансовая». Антимонопольный орган признал такие действия нарушением требований ст. 10 Закона о конкуренции. Хозяйствующий субъект не выполнил предписание антимонопольного органа, который наложил на него штраф. Суд согласился, что квалификация антимонопольного органа соответствует требованиям закона, но счел, что штраф наложен неправомерно, т. к. для выполнения предписания должно быть предоставлено достаточное количество времени (Постановление ФАС СКО от 13.07.2004 N Ф08-3016/2004-1162А).
3. Антимонопольный орган установил, что истец размещает в своем издании «Антенна в Ставрополе» телепрограмму «ТВ-6 Москва» без согласования с ТОО «ССКВ», имеющей исключительное право на размещение телепрограммы «ТВ-6 Москва» в зоне вещания «АТВ — Ставрополь». Территория распространения издания — преимущественно Ставропольский край. Телепрограмма печатается без учета изменений и дополнений, вносимых в телепрограмму телеканала «АТВ — Ставрополь», чем вводятся в заблуждение телезрители и наносится ущерб деловой репутации телеканала «АТВ — Ставрополь». Суд согласился с антимонопольным органом, что подобные действия являются нарушением ст. 10 Закона о конкуренции (Постановление ФАС СКО от 08.10.1998 N Ф08-1638/98-410А).
4. Хозяйствующий субъект выполнил рекламу в виде некорректного сравнения двух товаров, исключающего наличие положительных качеств у товара конкурентов и способного ввести потребителей в заблуждение. Антимонопольный орган не нашел в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства, но суд квалифицировал эти действия как нарушение ст. 10 Закона о конкуренции, а также Закона РФ «О рекламе» (Постановление ФАС СЗО от 15.04.2002 N А05-12111/01-654/13).
5. Суд правомерно отказал в иске о признании не соответствующими действительности сведений, порочащих, по мнению истца, его деловую репутацию, поскольку в рассматриваемом деле известно лицо, распространившее такие сведения, а обращение в суд с подобными исками возможно только в том случае, когда невозможно установить лицо, распространившее сведения (Постановление ФАС СЗО от 30.10.2003 N А13-2196/03-09).
6. Суд правомерно признал недействительным постановление антимонопольного органа, т. к. тот не представил доказательств, что ответственной за размещение рекламы табачных изделий без предупреждения о вреде курения является именно та организация, которую антимонопольный орган привлек к ответственности (Постановление ФАС СЗО от 19.08.2002 N А05-4467/01-255/11).
7. Суд установил, что поскольку музыкальные оздоровительные шоу рекламодателя были эффективны только в отношении некоторых физических лиц, улучшение самочувствия которых носило лишь временный и внешний характер, распространение информации, в которой эти мероприятия назывались медицинской деятельностью, а посетителям обещалось полное исцеление, вводило потребителей в заблуждение. Антимонопольный орган вправе контролировать подобную деятельность (Постановление ФАС СЗО от 10.12.2001 N А56-17336/01).
8. Суд указал, что за распространение недобросовестной рекламы несет ответственность в том числе и рекламодатель, хотя рекламопроизводитель изменил содержание рекламы без его согласия. Суд квалифицировал такие действия как нарушение ст. 10 Закона о конкуренции (Постановление ФАС СЗО от 18.05.1999 N А56-2455/96).
9. Газета опубликовала информацию, которую антимонопольный орган посчитал ложной, нарушающей требования ст. 10 Закона о конкуренции, и предписал прекратить нарушение Закона и опубликовать опровержение. Суд не согласился с антимонопольным органом и пришел к выводу, что, рассмотрев фактически по существу спор о защите деловой репутации юридического лица и предписав опровергнуть в средствах массовой информации порочащие деловую репутацию сведения, антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, установленных ст. 12 Закона о конкуренции (Постановление ФАС ПО от 04.01.2001 N А49-3278/00-83АК/11).
Некоторые вопросы распространения недостоверной, ложной рекламы затронуты также в Постановлении КС РФ N 4-П от 04.03.1997.
5. СТАТЬЯ 12 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.1991 N 948-1
«О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
5.1. По мнению суда, антимонопольный орган не вышел за пределы своей компетенции, т. к. давал оценку не акту региональной энергетической комиссии, а действиям энергоснабжающей организации с точки зрения правильности применения организацией этого акта (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.07.2004 N Ф03-А73/04-2/1624).
Позиция антимонопольного органа: ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт нарушило требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции), т. к. составило акт проверки режима электропотребления хозяйствующего субъекта и на основании этого акта произвело расчет потребленной этим хозяйствующим субъектом электроэнергии по установленной мощности электроприемников с применением 1,5-кратного тарифа. Кроме того, условие договора энергоснабжения электрической энергией, заключенного между ОАО «Хабаровскэнерго» и хозяйствующим субъектом, о праве энергоснабжающей организации проводить перерасчет расхода электроэнергии по установленной мощности электроприемников «Абонента» в случае нарушения средств защиты приборов от несанкционированного доступа (снятие пломб) противоречит статьям 544, 547 ГК РФ. По мнению антимонопольного органа, надзор за состоянием и применением средств измерений возложен на органы Госэнергонадзора и Госстандарта России, следовательно, проведение проверок энергоснабжающей организацией без участия представителей указанных органов неправомерно.
По мнению антимонопольного органа, вывод суда первой инстанции о превышении антимонопольным органом при выдаче предписания своих полномочий не соответствует материалам дела, в связи с чем решение суда о признании по этому основанию недействительным оспариваемого предписания неправомерно.
Позиция ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт: предписание антимонопольного органа принято с превышением полномочий и должно быть признано судом недействительным. Из мотивировочной части решения суда первой инстанции должен быть исключен вывод суда о том, что акт проверки приборов учета электроэнергии, составленный ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт и хозяйствующим субъектом, не имеет юридической силы, поскольку проверка фактического состояния средств учета электроэнергии требованиям действующих нормативных документов, наличия необходимых пломб на расчетных приборах учета осуществляется комиссией, состоящей из представителей энергоснабжающей организации, потребителя, территориальных органов Госстандарта и Госэнергонадзора. Суд должен также признать за ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт право проводить подобные проверки и производить перерасчет за потребленную энергию. Договором, заключенным между ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт и хозяйствующим субъектом, предусмотрено право энергоснабжающей организации проводить проверки соблюдения абонентом режима электропотребления и фиксировать результаты проверок актом и проведением расчета по установленной мощности.
Суд первой инстанции решением от 05.02.2004 признал предписание антимонопольного органа недействительным. В апелляционной инстанции законность решения не проверялась. Суд кассационной инстанции Постановлением от 21.07.2004 решение отменил, дело направил на новое рассмотрение.
ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт заключило с МУП «ТК «Дземги» договор энергоснабжения электрической энергией N 1990 от 05.02.2001. Пунктом 7.1 указанного договора было предусмотрено право энергоснабжающей организации проводить перерасчет расхода электроэнергии по установленной мощности электроприемников «Абонента» в случае нарушения средств защиты приборов от несанкционированного доступа (снятие пломб). ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт провело проверку и составило акт проверки N 109/41 от 06.05.2003. На основании этого акта ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт произвело расчет потребленной МУП «ТК «Дземги» электроэнергии по установленной мощности электроприемников с применением 1,5-кратного тарифа.
Антимонопольный орган счел действия ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт нарушающими требования п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции и вынес предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и возврате излишне полученных средств. ОАО «Хабаровскэнерго» Энергосбыт обратилось в суд с требованием о признании предписания антимонопольного органа недействительным.
Суд кассационной инстанции следующим образом оценил выводы суда первой инстанции:
1. Оценивая законность предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции признал акт проверки N 109/41 от 06.05.2003 не имеющим юридической силы как составленный энергоснабжающей организацией с нарушением установленного законом порядка — без участия представителей органов Госэнергонадзора и Госстандарта России.
2. Судом первой инстанции не учтено, что в силу п. 1 ст. 539 ГК РФ абонент по договору энергоснабжения обязан соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Данные положения относятся к существенным условиям договора. Соответственно энергоснабжающая организация имеет право требовать от абонента исполнение условий договора энергоснабжения, определяющего обязанности абонента, в частности по эксплуатации приборов и оборудования. В этих целях энергоснабжающая организация вправе осуществлять контроль за обеспечением надлежащего технического состояния приборов и оборудования. Таким образом, вывод суда первой инстанции о неправомерности проверок энергоснабжающей организацией приборов учета электроэнергии противоречит статье 539 ГК РФ.
3. В части соответствия закону пункта 7.1 договора N 1990 от 05.02.2001, предусматривающего право энергоснабжающей организации производить перерасчет расхода электрической энергии по установленной мощности электроприемников абонента при установлении хищения электроэнергии или нарушения абонентом условий пункта 4.2 договора, законность решения антимонопольного органа судом первой инстанции не проверялась.
4. Признавая оспариваемое предписание антимонопольного органа недействительным, суд первой инстанции сослался на превышение последним своих полномочий, установленных ст. 12 Закона о конкуренции, поскольку, по мнению суда, антимонопольный орган в решении о нарушении антимонопольного законодательства дал оценку Постановлению РЭК Хабаровского края N 14 от 30.11.2002 «Об утверждении тарифов на электрическую и тепловую энергию». Однако данный вывод суда не соответствует имеющемуся в материалах дела решению ДВТУ МАП России N 10 от 05.11.2003. Из текста решения следует, что в нем антимонопольный орган указывает на имеющееся разъяснение Контрольно-правового управления Федеральной энергетической комиссии РФ N 13-974 от 05.09.2003 о порядке отнесения потребителей электроэнергии к той или иной группе и необоснованном взимании энергоснабжающей организацией тарифа, в 1,5 раза превышающего потребительский тариф за электроэнергию. В решении отсутствует вывод антимонопольного органа о несоответствии Постановления РЭК Хабаровского края N 14 от 30.11.2002 Постановлению Правительства РФ от 04.02.1997 N 121, которым были утверждены Основные положения ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории Российской Федерации и Порядок утверждения и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации. В своем решении антимонопольный орган ссылается только на неправильное применение энергоснабжающей организацией Постановления РЭК.
5. Правильность применения тарифа энергоснабжающей организацией 1,5-кратного тарифа к конкретному потребителю — МУП «ТК «Дземги» — судом также не исследовалась.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение.
Компетенция антимонопольных органов во многом определена ст. ст. 11 — 15 Закона о конкуренции. Конечно же, антимонопольный орган вправе давать оценки актам органов власти, причем как нормативным, так и ненормативным. Другое дело, в рамках какого вопроса может антимонопольный орган давать такие оценки. Если речь идет о нарушении требований Закона о конкуренции, в том числе его ст. 7, то несомненно, что антимонопольный орган вправе решать, соответствует или нет тот или иной акт органа власти Закону о конкуренции и не ограничивает ли, например, конкуренцию. Однако антимонопольный орган не может давать оценки актам органов власти, не касающимся вопросов предполагаемого нарушения требований антимонопольного законодательства. В данном комментируемом случае суд первой инстанции пришел к выводу (оказавшемуся неверным), что антимонопольный орган дал в своем решении оценку Постановлению РЭК Хабаровского края с точки зрения его соответствия Постановлению Правительства РФ от 04.02.1997 N 121, которое прямо не регулирует антимонопольные вопросы.
Полномочия антимонопольной службы определены также в Положении о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331). В том числе согласно этому Положению антимонопольная служба:
«5.3. На основании федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации и в порядке, установленном ими, осуществляет следующие полномочия по контролю и надзору в установленной сфере деятельности:
5.3.1. Осуществляет контроль и надзор:
5.3.1.1. За соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа)».
Из этого следует, что антимонопольная служба при осуществлении такого контроля и надзора вправе выявлять факты несоблюдения органами власти антимонопольного законодательства. Такое несоблюдение возможно и в форме принятия органами власти каких-то актов. Естественно, что, выявляя нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольная служба вправе с такой точки зрения давать оценки и конкретным актам органов власти.
Антимонопольные органы также вправе оспаривать в суде акты органов власти, в том числе и нормативные (п. п. 13 и 14 письма Президиума ВАС РФ N 80 от 13.08.2004 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов»). В таком случае они несомненно дают оценку подобным актам. Однако и тут речь идет о соответствии таких актов антимонопольному законодательству.
Вопросы компетенции антимонопольных органов нередко становятся предметом рассмотрения в суде (Постановление ФАС СКО от 29.04.2002 N Ф08-1387/2002; Постановление ФАС МО от 19.01.2005 N КА-А40/12716-04; Постановление ФАС МО от 04.07.2001 N КА-А40/3376-01; Постановление ФАС МО от 25.10.2000 N КА-А40/4908-00; Постановление ФАС ВСО от 24.06.2004 N А33-6967/03-С6-Ф02-2269/04-С1). В частности, суды подчас не склонны толковать расширительно компетенцию антимонопольных органов, когда речь идет об оценке действий органов власти или принятых ими актов. Так, по мнению суда, вопросы правомерности или неправомерности толкования железной дорогой норм Транспортного устава железных дорог РФ, обоснованности применения ответственности не относятся к компетенции антимонопольного органа (Постановление ФАС УО от 01.07.2003 N Ф09-1839/03-АК). Еще в одном случае суд указал, что предыдущими судебными инстанциями были правомерно признаны недействительными акты антимонопольного органа, поскольку ему Законом о конкуренции не предоставлено право оценивать акты контролирующих органов и принятых по ним решений, если эти решения приняты в пределах компетенции контролирующих органов (Постановление ФАС СКО от 27.03.2001 N Ф08-770/2001-249А).
Конечно, достаточно часто суды признают, что антимонопольный орган своими действиями не превысил своей компетенции. Например, по мнению суда, антимонопольный орган, принимая решение о выдаче предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в предъявлении предпринимателю необоснованных, ущемляющих его интересы требований при выдаче заключения о соответствии вводимого в эксплуатацию объекта требованиям санитарного надзора, действовал в пределах своей компетенции (Постановление ФАС ПО от 30.11.1999 N А55-3616/99-34, N А55-4370/99-34).
Еще один вопрос — это распределение компетенции между федеральными и территориальными антимонопольными органами. Необходимо иметь в виду, что федеральный антимонопольный орган вправе делегировать территориальному органу свои полномочия для решения какого-то конкретного дела (Постановление Президиума ВАС РФ N 3891/97 от 28.04.1998). В этом вопросе, однако, судебная практика неоднозначная. По мнению суда, пределы компетенции территориальных антимонопольных органов установлены нормативными актами, не подлежат расширительному толкованию и не могут быть изменены антимонопольным органом (Постановление ФАС УО от 23.06.2004 N Ф09-1874/04-ГК).
Суды рассматривают также вопросы компетенции антимонопольного органа запрашивать соответствующую информацию (Постановление ФАС ВСО от 15.05.2001 N А33-12542/00-С3а-Ф02-997/01-С1; Постановление ФАС ВВО от 15.01.2004 N А43-5961/2003-10-247).
6. СТАТЬЯ 18 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.1991 N 948-1
«О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
6.1. Суд подчеркнул, что обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа лежит не на учредителях нового хозяйствующего субъекта, а на самом учреждаемом хозяйствующем субъекте (Постановление ФАС Центрального округа от 01.07.2004 N А35-979/04-С10).
Позиция антимонопольного органа: хозяйствующий субъект (ОАО «Кривец-сахар») нарушил требования ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) в отношении порядка и сроков получения согласия антимонопольного органа на получение в собственность основных производственных средств и был за это правомерно привлечен к административной ответственности. По мнению антимонопольного органа, передача имущества в уставный капитал новой организации состоялась уже после ее государственной регистрации, в связи с чем именно ОАО «Кривец-сахар» должно было получить предварительное согласие антимонопольного органа.
Позиция хозяйствующего субъекта (ОАО «Кривец-сахар»): обязанность получить предварительное согласие антимонопольного органа по ст. 18 Закона о конкуренции лежит не на вновь учрежденной организации, а на его учредителях.
Суд первой инстанции решением от 26.03.2004 признал ненормативный акт антимонопольного органа о наложении штрафа недействительным. В апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Суд кассационной инстанции Постановлением от 01.07.2004 отменил решение суда первой инстанции и отказал ОАО «Кривец-сахар» в его иске о признании акта антимонопольного органа недействительным.
03.02.2003 между экспериментальной базой РНИИСП — ГУП «Кривецкий сахарный комбинат» Российской академии сельскохозяйственных наук (далее — Предприятие) и ООО «АгроТехРазвитие» (далее — ООО «АТР») был заключен учредительный договор, предметом которого явилось создание ОАО «Кривец-сахар». По условиям данного документа уставной капитал вновь создаваемого общества должен был составлять 108 млн. руб. и формироваться за счет следующих вкладов его учредителей: Предприятие обязалось внести недвижимое и движимое имущество общей стоимостью 55 080 000 руб., а ООО «АТР» денежные средства в размере 52 920 000 руб. Позднее, 07.02.2003, ОАО «Кривец-сахар» было зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц, и ему был присвоен государственный регистрационный номер, и выдано соответствующее свидетельство.
В связи с тем, что ОАО «Кривец-сахар» в качестве вклада в уставный капитал получило 13,2% основных производственных средств Предприятия и в результате суммарная стоимость активов ОАО «Кривец-сахар» превысила 200 000 минимальных размеров оплаты труда, ОАО «Кривец-сахар» направило в антимонопольный орган уведомление о своем создании с приложением копий соответствующих документов. Данная корреспонденция поступила в антимонопольный орган 20.08.2003 вх. N 2106, 04.09.2003 вх. N 2211, 27.10.2003 вх. N 2637, 05.11.2003 вх. N 2715 и 01.12.2003 вх. N 2924.
Посчитав, что ОАО «Кривец-сахар» нарушило порядок и сроки согласования, предусмотренные ст. 18 Закона о конкуренции, антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении. После проведения процедуры административного расследования в отношении ОАО «Кривец-сахар» по ст. 19.8 КоАП РФ был составлен административный протокол, а Постановлением от 05.01.2004 ОАО «Кривец-сахар» было привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 50 000 руб.
ОАО «Кривец-сахар» обратилось в суд с иском о признании постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности недействительным.
Суд кассационной инстанции установил по делу следующие обстоятельства:
1. Согласно п. п. 1, 2 ст. 18 Закона о конкуренции получение в собственность основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта в случае, если балансовая стоимость имущества превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств хозяйствующего субъекта, их отчуждающего, и при условии, что суммарная стоимость активов получающего юридического лица по последнему балансу превышает 200 000 минимальных размеров оплаты труда, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического лица.
2. В соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы заявлений, сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 500 до 5000 минимальных размеров оплаты труда.
3. ОАО «Кривец-сахар» было внесено в государственный реестр юридических лиц 07.02.2003, а в соответствии с п. 5.4 учредительного договора от 03.02.2003 учредители были должны оплатить 50% уставного капитала ОАО «Кривец-сахар» в течение трех месяцев, а остальные 50% — в течение года с момента государственной регистрации организации. Права на недвижимое имущество, поименованное в приложении N 1 к учредительному договору, были зарегистрированы ОАО «Кривец-сахар» 21.02.2003, о чем свидетельствовала выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество от 17.10.2003. ОАО «Кривец-сахар» не оспаривало, что передаваемое ему имущество составляло более 13,2% активов Предприятия, а балансовая стоимость ОАО «Кривец-сахар» превышала 200 000 МРОТ.
4. Вынося свое решение, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях ОАО «Кривец-сахар» отсутствовал состав административного правонарушения, так как оно могло выступить субъектом административной ответственности только за действия, совершенные им после процедуры государственной регистрации.
5. Юридическое лицо считается созданным со времени внесения о нем сведений в Единый реестр юридических лиц.
6. В соответствии с п. 2 ст. 223 ГК РФ в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации.
7. Из анализа приведенных правовых норм и фактических обстоятельств дела следует, что право собственности (получение в собственность) на недвижимое имущество возникло у ОАО «Кривец-сахар» с момента регистрации за ним данной недвижимости в комитете по регистрации прав на недвижимое имущество, то есть с 21.02.2003, а на движимое имущество — с момента его передачи на баланс уже созданной организации.
Учитывая вышеприведенные обстоятельства, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обязанность по получению разрешения антимонопольного органа на данную сделку возникла у ОАО «Кривец-сахар» после его создания, а значит, вывод суда первой инстанции об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.8 КоАП РФ, в действиях ОАО «Кривец-сахар» неверен.
Комментируя данное судебное Постановление, нужно отметить следующее. Согласно п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляются:
«приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей). Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании;
получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество;
приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа».
Речь в данном пункте идет именно о получении предварительного согласия антимонопольного органа, а не об уведомлении после совершения определенных действий. Если этот порядок нарушен, то это не влечет ничтожности сделки. Либо антимонопольный орган обращается в суд с иском о признании сделки недействительной, либо налагает штраф. Впрочем, при определенных обстоятельствах антимонопольный орган может оставить такое нарушение и без последствий. При этом существенно, что правом подать иск о признании сделки недействительной обладает согласно ст. 18 Закона о конкуренции именно антимонопольный орган.
В отношении сделок, упомянутых в п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в течение 45 дней с момента совершения сделки, указанной в п. 1 ст. 18, если суммарная стоимость активов по последнему балансу лиц, указанных в п. 1 ст. 18, превышает 2 миллиона установленных федеральным законом МРОТ. Однако согласно п. 8 той же статьи можно заранее, еще до совершения сделки, обратиться в антимонопольный орган с соответствующим ходатайством.
Отдельные аспекты получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку упомянуты в п. 5 и п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».
Уточненный порядок применения положений ст. 18 Закона о конкуренции содержится в Приказе МАП РФ от 13.08.1999 N 276 «Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изм. и доп. от 31 октября 2000 г.). Нужно, однако, иметь в виду, что после принятия данного документа в Закон о конкуренции уже вносились определенные изменения.
Вопросы административной ответственности, связанные с нарушениями требований ст. 18 Закона о конкуренции, упомянуты, в частности, в письме МАП РФ от 18.10.2002 N СД/15395 «О разъяснении отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». В частности, этим документом определено, что если субъект совершает сделку без согласования с антимонопольным органом в предусмотренных законодательством РФ случаях (в частности, в соответствии со ст. 18 Закона о конкуренции, ст. 17 ФЗ от 23.06.1999 N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»), правонарушение считается оконченным в момент совершения сделки и его нельзя признать длящимся, поскольку обязанность последующего согласования совершения сделок законодательством РФ не установлена.
См. также раздел VI «Обзора судебных дел, связанных с применением Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (подготовлен МАП РФ, 2001 г.), а также Приказ МАП РФ от 27.10.2003 N 373 «О применении статей 5, 17, 18, 19 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в части установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта».
1. В судебной практике, в случаях, аналогичных комментируемому, суд справедливо указывал, что положения ст. 18 Закона о конкуренции в части получения предварительного согласия антимонопольного органа не применяются к созданию, реорганизации или ликвидации коммерческой организации (Постановление ФАС УО от 27.12.2002 N Ф09-2703/02-АК; Постановление ФАС УО от 18.03.1997 N Ф09-100/97-АК; Постановление ФАС СКО от 29.03.2004 N Ф08-1106/2004).
2. Судебное разбирательство по спорам, касающимся необходимости предварительного согласования сделок, как это предусмотрено ст. 18 Закона о конкуренции, нередко сводится к выяснению, действительно ли сделка относится по критериям, установленным этой статьей (суммарная стоимость активов, размер доли на соответствующем товарном рынке, контроль группы лиц за деятельностью хозяйствующего субъекта), к категории, в отношении которой необходимо такое согласование. Решение суда в таком случае зависит от этих конкретных фактов (Постановление ФАС ЦО от 07.08.2003 N А09-1458/02-13-14; Постановление ФАС ЦО от 17.06.2003 N А14-9846/02/306/1; Постановление ФАС ЦО от 07.05.2001 N 171/АП; Постановление ФАС УО от 11.05.2004 N Ф09-1759/04-АК; Постановление ФАС УО от 10.06.2002 N Ф09-1135/02-АК).
3. Следует иметь в виду, что суд вправе изменить размеры административной ответственности, определенные антимонопольным органом (Постановление ФАС УО от 24.02.2005 N Ф09-430/05-АК).
4. В судебной практике встречаются также случаи, когда возникает вопрос об ответственности хозяйствующего субъекта, который несвоевременно направил ходатайство в антимонопольный орган. По мнению суда, ответственность за такую задержку законодательством не предусмотрена (Постановление ФАС УО от 08.10.2003 N Ф09-3350/03-АК).
5. Как решил суд, согласие антимонопольного органа необходимо на каждую сделку по приращению акций (долей), если результат превышает квоту, ранее согласованную данным приобретателем (Постановление ФАС УО от 12.03.2002 N Ф09-463/02-АК).
6. Суд указал, что уведомление антимонопольного органа должно быть реальным, обеспечивающим государственный контроль за созданием, реорганизацией и ликвидацией коммерческих организаций (Постановление ФАС УО от 18.10.2001 N Ф09-2569/01-АК).
7. Суд подчеркнул, что с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляется приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью процентами указанных акций (долей). При этом данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании (Постановление ФАС СКО от 06.04.2004 N Ф08-1156/2004).
6.2. Суд указал, что отсутствие согласия антимонопольного органа на совершение сделки не может быть основанием для отказа в регистрации права собственности (Постановление ФАС Поволжского округа от 26.08.2004 N А55-176/04-31).
Позиция Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Самарской области (далее — Учреждение юстиции): в соответствии с требованиями ст. 18 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции) определенные сделки должны быть предварительно согласованы с антимонопольным органом. Нарушение требований законодательства является основанием для отказа в регистрации.
Позиция хозяйствующего субъекта (ЗАО «Полад»): отказ Учреждения юстиции в регистрации должен быть признан недействительным, а переход права и право собственности должны быть зарегистрированы, т. к. отсутствие согласия антимонопольного органа не может служить препятствием для регистрации.
Суд первой инстанции решением от 23.03.2004 удовлетворил исковые требования об обязании зарегистрировать переход права и право собственности. Суд апелляционной инстанции Постановлением от 24.05.2004 оставил решение без изменения. Суд кассационной инстанции Постановлением от 26.08.2004 отставил решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции без изменения.
ЗАО «Полад» по договору купли-продажи производственного здания от 19.05.2003 приобрело в собственность у ОАО «Машиностроительный завод» здание (блок цеха N 3), расположенное по адресу: Самарская область, г. Отрадный, промзона-1. По акту приема-передачи от 19.05.2003 объект был передан продавцом покупателю. Сторонами подписан график оплаты здания, являющийся неотъемлемой частью договора. 17.07.2003 ЗАО «Полад» обратилось в Учреждение юстиции с заявлением о регистрации перехода права и права собственности на объект недвижимого имущества согласно договору от 19.05.2003.
Учреждение юстиции сообщением от 05.12.2003 отказало в регистрации перехода права (на основании договора в простой письменной форме), права собственности на здание (блок цеха N 3) — на основании абз. 10 ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в связи с непредставлением документов, необходимых в соответствии с указанным Законом для государственной регистрации прав, а именно согласия антимонопольного органа на совершение сделки.
Судебные акты судов первой и апелляционной инстанций были мотивированы тем, что нарушение требований ст. 18 Закона о конкуренции, выразившееся в отсутствии согласия антимонопольного органа на совершение сделки, не является основанием для отказа в государственной регистрации перехода права и права собственности.
Суд кассационной инстанции установил следующие обстоятельства по данному делу:
1. В соответствии со ст. 18 Закона о конкуренции получение в собственность одним хозяйствующим субъектом основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, если суммарная стоимость активов сторон сделки по последнему балансу превышает 200 000 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.
2. Пункт 9 ст. 18 Закона о конкуренции устанавливает, что сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного статьей 18, приводящие к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску федерального антимонопольного органа, то есть являются оспоримыми, а не ничтожными.
3. Договор купли-продажи от 19.05.2003 федеральным антимонопольным органом не оспорен, недействительным не признан.
4. Как видно из материалов дела, ОАО «Машиностроительный завод» признано несостоятельным (банкротом). Определением арбитражного суда в отношении его завершено конкурсное производство. Денежные средства, полученные в оплату по договору N 463 от 19.05.2003, были включены в конкурсную массу для расчетов с кредиторами.
На основе вышеизложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу, что суды первой и апелляционной инстанций обоснованно удовлетворили требования ЗАО «Полад».
Действительно, ст. 18 Закона о конкуренции предусматривает, что если сделка не была согласована с антимонопольным органом, то он может оспорить ее в судебном порядке. Суд в данном случае фактически счел, что это единственное правовое последствие (за исключением штрафа) на случай отсутствия такого согласования. Более того, из позиции суда следует, что за соблюдением антимонопольного законодательства должен следить именно антимонопольный орган, а не, например, учреждение юстиции.
Не исключено, что на практике именно антимонопольный орган обратился к учреждению юстиции с просьбой не регистрировать сделки, в отношении которых не было получено его согласие. Если это так, то возникает законный вопрос, а нет ли у антимонопольного органа права привлекать иные органы власти или организации для того, чтобы таким образом реагировать на нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 Федеральная антимонопольная служба с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право:
«6.5. привлекать в установленном порядке для проработки вопросов в установленной сфере деятельности научные и иные организации, ученых и специалистов».
Никакие другие формы привлечения других органов или организаций этим документом не предусмотрены, что надо, видимо, отнести к его недостаткам. Конечно, антимонопольные органы могут в подобных ситуациях попытаться сослаться на то, что они в соответствии с п. 5.12 того же документа имеют право осуществлять иные полномочия в установленной сфере деятельности, если такие полномочия предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ или Правительства РФ.
Таким образом, у антимонопольной службы нет даже прямо оговоренного права привлекать другие органы власти или организации к своей работе. В лучшем случае те могут подать в антимонопольный орган лишь заявление, в котором будет сообщаться о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства. В данном комментируемом случае управление юстиции (регистрационная палата) могло именно таким образом реагировать на выявленный им факт отсутствия согласования соответствующей сделки.
Согласно ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом Законом о государственной регистрации юридических лиц. Согласно той же статье отказ в государственной регистрации юридического лица допускается только в случаях, установленных законом.
В соответствии с п. 2 ст. 17 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»:
«Не допускается истребование у заявителя дополнительных документов, за исключением указанных в предыдущем пункте, если представленные им документы отвечают требованиям статьи 18 настоящего Федерального закона и если иное не установлено законодательством Российской Федерации».
Статья 20 того же Закона достаточно подробно приводит перечень оснований для отказа в регистрации. И, конечно же, в этом перечне нет нормы, которая хотя бы косвенно позволяла отказывать в случае отсутствия согласования с антимонопольным органом.
Суд в данном комментируемом случае совершенно справедливо указал, что антимонопольный орган не оспорил действительность сделки, хотя формально и имел такое право. Если сделка не является недействительной, то не должно быть формальных оснований для отказа в ее регистрации. Более того, в данной ситуации только антимонопольный орган, а не, например, то же Управление юстиции, мог оспорить в суде действительность данной сделки.
Из текста ст. 18 Закона о конкуренции следует, что сделки, совершенные с нарушением его требований, являются все-таки оспоримыми, а не ничтожными. Это достаточно существенная разница. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Согласно п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом.
Если бы в данном комментируемом случае сделка, совершенная без согласования с антимонопольным органом, могла быть квалифицирована как ничтожная, то все равно было бы необходимо требовать применять последствия ее недействительности через суд. Однако с таким требованием могло бы обратиться в суд любое лицо и в иные сроки.
Еще одно обстоятельство, на которое счел необходимым сослаться суд, это банкротство продавца данной недвижимости. Антимонопольное законодательство нацелено на то, чтобы не допустить злоупотребления доминирующим положением на рынке, ограничения конкуренции. В данном случае по крайней мере одна сторона (продавец) явно преследовала иные цели — погашение задолженности перед кредиторами.
Судебная практика:
1. Вопрос о действительности регистрации права, если не соблюдена процедура согласования с антимонопольным органом, иногда все-таки вызывает у судов определенные трудности (Постановление ФАС СЗО от 02.02.2004 N А56-11722/03; Постановление ФАС ВВО от 04.07.2000 N А28-408/00-26/9).
2. Прокуратура констатировала нарушение требования о согласовании с антимонопольным органом, однако все-таки обратилась в суд о признании соответствующей сделки недействительной (Постановление ФАС ЦО от 07.10.1996 N 39/5).
3. Суд не принял во внимание довод заявителя, что нарушение требований о согласовании с антимонопольным органом, предусмотренное ст. 18 Закона о конкуренции, может быть основанием для признания регистрации юридического лица недействительной (Постановление ФАС ВСО от 10.09.1999 N А10-1071/99-3-Ф02-1512/99-С2. См. в этой связи также: Постановление ФАС ВВО от 17.09.2002 N А43-2669/02-30-109).
4. Суд отказался признавать регистрацию права недействительной, ссылаясь на то, что хотя нарушение требования о согласовании с антимонопольным органом было допущено, впоследствии оно было все-таки устранено (Постановление ФАС УО от 10.08.2000 N Ф09-838/2000-АК).
5. Суд указал, что неправомерным является акт антимонопольного органа, согласно которому юридическое лицо не может быть создано, если не выполнены процедуры согласования с антимонопольным органом (Постановление ФАС УО от 29.01.1997 N Ф09-8/97-АК).
6. Суд счел, что определенные категории сделок осуществляются только с предварительного согласия антимонопольного органа (Постановление ФАС ПО от 07.06.2001 N А06-110У-13К/2001).
7. Суд признал правомерными действия антимонопольного органа, который констатировал нарушение требований Закона о конкуренции и на этом основании обратился в регистрирующий орган с предложением признать регистрацию права недействительной (Постановление ФАС ДВО от 28.04.2004 N Ф03-А51/04-2/731).
8. Суд указал, что должное уведомление антимонопольного органа в соответствии с Законом о конкуренции предполагает предоставление всего объема необходимой информации (Постановление ФАС ВВО от 24.05.2002 N А29-623/02А).
