Продакт-плейсмент — популярнейшая нынче маркетинговая технология. Ее суть — в размещении рекламы товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его. Одно из известнейших направлений продакт-плейсмента — это размещение бренда в кино, телевизионных передачах, компьютерных играх, музыкальных клипах, книгах и прочих продуктах индустрии развлечений с рекламными целями. Различают: визуальный продакт-плейсмент, когда зрители только видят товар или логотип, вербальный продакт-плейсмент, когда продукт упоминается персонажем или закадровым комментатором, и динамический продакт-плейсмент, когда присутствие бренда каким-либо образом обыгрывается.
Скрытая угроза
Далекие от юридической тонкости потребители часто называют продакт-плейсмент «скрытой рекламой» — и ошибаются. Согласно Федеральному закону от 18.07.95 N 108-ФЗ «О рекламе» (ст. 10) скрытой является реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. В новом Законе (ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе») «восприятие» заменено на «сознание». Какие цели имел в виду законодатель, меняя термины?
Легко заметить, что недобросовестный рекламодатель заинтересован именно в разрушении целеполагающей деятельности, а говоря проще — в том, чтобы потребитель не особенно тщательно обдумывал свои покупки и полезный эффект от их приобретения. При этом неважно, будут ли влиять на адекватную оценку действительности искусственно созданные «помехи» восприятия, или ощущения, или еще какие-нибудь — главное, чтобы в результате такого воздействия изменилось сознание потребителя.
Следовательно, формулировка нового Закона в большей мере отвечает целям защиты потребителя от недобросовестности рекламщиков.
Однако, поскольку перечень способов «скрытой рекламы» не приведен, то можно ли ограничиваться только известными всем «эффектом 25-го кадра», двойной звукозаписью и прочими «темными технологиями»? Ведь вид любимого телеведущего, лобызающего шоколад конкретной марки, возможно, способен вызвать не менее сильные помехи в сознании. Можно ли в указанном контексте говорить о том, что продакт-плейсмент является видом скрытой рекламы?
Представляется, что указанное мнение не согласуется с основными принципами регулирования предпринимательской и вообще экономической деятельности. Все-таки законодательство представляет собой разумный компромисс, баланс интересов обеих сторон. И хотя защита потребителей необходима, особенно в случаях явного обмана, но чрезмерная забота об их благе может задушить предпринимательство. Логичнее предположить, что средний потребитель характеризуется достаточным уровнем здравого смысла, чтобы оценить рекламные уловки. В противном случае он должен самостоятельно расплачиваться за свою неразумность, так же как и в любых гражданско-правовых отношениях. Кстати, суды придерживаются аналогичного мнения — так, ФАС ЦО не усмотрел нарушений в рекламном тексте, сгруппированном «по психологическим законам запоминания и «кривой Г. Эббингауза» и содержащего 9 слоганов, некоторые из которых являлись скрытыми побуждениями, воздействующими на бессознательный психический уровень восприятия человека, напрямую подстрекающими к употреблению спиртного изделия» (Постановление от 29.06.2004 N А14-2420/04).
А была ли реклама?
Прежний Закон не дает оснований в принципе не считать продакт-плейсмент рекламой. В соответствии со ст. 2 Закона N 108-ФЗ реклама — распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим лицам, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Таким образом, коль скоро размещение одного бренда внутри другого способствует реализации первого, — это, безусловно, реклама. Только вот если информация о бальзаме для волос на упаковке шампуня не вызывает ни у кого сомнений в ее рекламном характере, то использование того же бальзама персонажем модного сериала не может трактоваться однозначно как рекламное поведение.
Здесь имеется еще один момент: согласно ст. 5 Закона N 108-ФЗ использование в радио-, теле-, видео-, аудио — и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки «на правах рекламы») не допускается. Однако какой же режиссер согласится на вставку подобного сообщения в кадр?
Сами рекламодатели тоже были поначалу заинтересованы в том, чтобы подобные «трюки» не признавали рекламой. Но с отменой налога на рекламу и введением главы 25 Налогового кодекса ситуация в корне изменилась — появились случаи, когда владельцы брендов пытались включить в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу, выплаты по спонсорским договорам с изготовителями кинопродукции. Налоговые органы, в свою очередь, ссылались на недопустимость такой рекламы как на обстоятельство, исключающее возможность признания указанных расходов (письмо ДНТТП Минфина РФ от 16 сентября 2005 г. N 03-03-04/1/207). В судах налогоплательщики могли отстоять и противоположную позицию (Постановление ФАС МО от 18 ноября 2003 г. N КА-А40/9281-03; Постановление ФАС ВСО от 2 мая 2006 г. N А33-25404/2005-Ф02-1873/06-С1).
Новая реальность
Новый Закон (N 38-ФЗ), можно сказать, установил продакт-плейсменту режим наибольшего благоприятствования. Пункт 9 ч. 2 ст. 2 Закона устанавливает, что законодательство о рекламе не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Для изучения природы «упоминаний» логично обратиться к общему определению рекламы (новому), но это мало что дает:
реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Применить дефиницию к образу, используемому в произведении искусства, чрезвычайно сложно. Как отличить художественный гений автора, завораживающий зрителя (читателя, слушателя), от качественно исполненного заказа на производство рекламного продукта?
Определенную роль тут играет количество продемонстрированного фактического материала. Одно дело, если какой-то товар просто показан чрезвычайно привлекательным для потребителя, склонного отождествлять себя с персонажем произведения. Другое, если в произведении присутствуют сведения об основных характеристиках товара, данные о его положении на рынке, адреса и телефоны реальных распространителей. (Аналогичная правовая позиция высказана в Постановлении ФАС ВСО от 2 мая 2006 г. N A33-25404/2005-Ф02-1873/06-С1.)
Что касается «органичного интегрирования» упоминаний о бренде, то оно, как кажется, является аналогией формулировки Закона «Об ограничении курения табака», который запрещает демонстрацию курения табака во вновь создаваемых телевизионных фильмах, в кинофильмах и спектаклях, если такое действие не является неотъемлемой частью художественного замысла. Очевидно, что указанные признаки продакт-плейсмента являются оценочными, никакой формализации не подлежат.
Еще более сложная квалификация необходима в случаях изощренной художественной игры с брендом. Примером этого может служить, например, явление упаковки сока «Злой» в «Дневном дозоре». Используя вымышленный товарный знак, указанное произведение тем не менее привлекает внимание потребителя к действительно существующей марке.
В случае споров, безусловно, необходимо обращение к судебной экспертизе, которая, как представляется, должна быть комплексной и включать в себя исследования и лингвистов, и искусствоведов, и психологов. Однако такие споры скорее всего будут редкостью — их было очень мало даже в период действия прежнего Закона, а ведь с 1 июля сего года у суда будет чрезвычайно удобный повод отказываться от рассмотрения дел по существу, ссылаясь на п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона N 38-ФЗ. Итак, новый Закон о рекламе направлен на поддержку указанной отрасли рекламной индустрии. Вывод упоминаний о товаре, органично интегрированных в произведения искусства предполагает, что в отношении продакт-плейсмента теперь не действуют многочисленные ограничения в области рекламы, направленные на защиту несовершеннолетних, на ограничение рекламы алкоголя, табака, оружия. Таким образом, шансы потребителя рекламы успешно обороняться от недобросовестных рекламодателей и рекламораспространителей практически равны нулю.
Является ли рекламой автомобиля ВАЗ 2101 фильм И. Дыховичного «Копейка»? А фильм П. Буслова «Бумер» — рекламой соответствующей иномарки?
