(Шевердяев С. Н.) («Конституционное и муниципальное право», 2007, N 1)
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИНФОРМАЦИИ ОГРАНИЧЕННОГО ДОСТУПА
С. Н. ШЕВЕРДЯЕВ
Шевердяев С. Н., и. о. доцента юридического факультета МГУ, кандидат юридических наук.
Постановка вопроса
Недостаточная определенность правового режима информации ограниченного доступа вообще и имеющейся в распоряжении государственных органов в частности продолжает оставаться заметной проблемой развивающегося российского законодательства об информации. Эта проблема способна значительным образом снизить позитивный эффект его реформирования, в том числе, например, применительно к последним планам Минэкономразвития РФ по формированию в России комплексной системы так называемого проактивного раскрытия государственной информации, т. е. безусловного и априорного размещения в сети «Интернет» всей информации, находящейся в распоряжении государственных органов, на которую не распространяется режим ограниченного доступа <1>. ——————————— <1> С данными планами заинтересованная общественность получила возможность ознакомиться 19 мая 2006 г. на семинаре, посвященном вопросам создания «Портала раскрытия» государственной информации, проведенном заместителем директора Департамента корпоративного управления Минэкономразвития России Ц. В. Цереновым. Основная цель семинара состояла в обсуждении с широким кругом экспертов разработанного в рамках Федеральной целевой программы «Электронная Россия (2002 — 2010 гг.)» проекта Концепции обеспечения доступа граждан к информации государства. В связи с новыми наработками были внесены изменения в текст подготовленного ранее этим же Министерством проекта Федерального закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», который по сей день остается одной из наиболее заметных комплексных официальных инициатив в области регулирования доступа граждан к информации органов власти. Текст Концепции и новой версии законопроекта можно найти на сайте Министерства: http://www. economy. gov. ru/.
Здесь мы не будем обращаться к вопросу об обилии тайн в российском законодательстве и различию их правовых режимов. Задачи настоящего материала связаны лишь с тем, чтобы обратить внимание на прикладную проблему, которая нас интересует в первую очередь, — проблему обеспечения доступа граждан к информации, находящейся в распоряжении органов власти, или для краткости — доступа граждан к правительственной информации. Недостаточная определенность правового режима информации ограниченного доступа, находящейся в распоряжении органов власти, коренится в главном вопросе — какая собственно информация является информацией ограниченного доступа, каковы критерии отнесения сведений к данному типу информации, где проходит граница между открытой и закрытой информацией? Основы правового режима информации ограниченного доступа были установлены в ст. 10 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» <2>. Часть 2 ст. 10 определяла два базовых типа информации ограниченного доступа: информация, отнесенная к государственной тайне (т. е. секретная), и конфиденциальная информация. Несмотря на крайне критическое отношение многих научных работников, но в первую очередь практиков, к этому Закону, с данной нормой не было связано каких-либо заметных споров в литературе. Новый Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <3>, который пришел на смену «трехглавому» закону, такого четкого разграничения уже не устанавливает, однако очевидно имеет его в виду, например, в ст. 9, где говорится о различных формах и условиях ограничения доступа к информации. ——————————— <2> Собрание законодательства РФ. 1995. N 8. Ст. 609. При подготовке настоящей публикации использовалась Справочная правовая система «КонсультантПлюс». <3> Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3448.
Ограничение доступа к секретной информации
Правовой режим секретной информации установлен в относительно развитом специализированном законодательстве о государственной тайне. Закон «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г. N 5485-1 <4> (с изм. и доп.), развивая перечень ч. 3 ст. 10 Закона «Об информации…», указывает виды сведений, не подлежащих засекречиванию, но идет и дальше, фиксируя перечень сведений, которые могут быть отнесены к секретной информации (ст. 5), а также определяя порядок отнесения сведений к государственной тайне (ст. 9). ——————————— <4> Российская газета. 1993. 21 сент.
В соответствии с установленным порядком необходимость отнесения сведений к государственной тайне следует обосновать тем органам или учреждениям, которыми эти сведения получены или разработаны. Далее на основе предложений органов власти Межведомственная комиссия по защите государственной тайны (18 человек в основном в ранге замминистров), положение о которой утверждается Президентом РФ, формирует на основе ст. 5 Закона о гостайне перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, который также утверждается Президентом РФ. С учетом этого общего Перечня органами государственной власти, руководители которых наделены полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне (всего 27 человек в ранге руководителей министерств и ведомств), разрабатываются развернутые перечни сведений, подлежащих засекречиванию <5>. ——————————— <5> Указ Президента РФ от 6 октября 2004 г. N 1286 «Вопросы Межведомственной комиссии по защите государственной тайны» // Российская газета. 2004. 8 окт.; распоряжение Президента РФ от 15 апреля 2005 г. N 151-п «О Перечне должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 2005. N 17. Ст. 1547; Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» (в ред. Указа от 11 февраля 2006 г. N 90) // Российская газета. 1995. 27 дек.
Итак, порядок отнесения сведений к государственной тайне расписан как будто довольно прозрачно, однако потенциальная проблема для реализации возможностей доступа к информации здесь заключается в том, что, если возникнет сомнение в правомерности отказа в предоставлении информации на основании ее секретности, проверить это оказывается невозможно, а оспорить отказ крайне затруднительно. Посмотрим, в чем это выражается. Статья 5 Закона о гостайне устанавливает базовый перечень сведений, составляющих государственную тайну (23 вида сведений, объединенных в четыре группы), далее этот перечень развивается в утвержденном Президентом РФ Перечне сведений, отнесенных к государственной тайне, состоящем из 113 пунктов. Оба эти перечня опубликованы и доступны. Однако собственно практическая работа над засекречиванием сведений в ведомствах и организациях ведется на основе не этих общих перечней, а специализированных развернутых ведомственных перечней, еще более конкретизирующих «президентский Перечень». В судебной практике имел место случай, когда положения такого ведомственного перечня применялись в обоснование решений и действий органов предварительного следствия применительно к лицам, в отношении которых велось уголовное расследование. Речь в данном случае идет об официально не опубликованном и не зарегистрированном Приказе Министра обороны РФ от 10 августа 1996 г. N 055, утвердившем Перечень сведений, подлежащих засекречиванию в Вооруженных Силах РФ, на положения которого, в частности, ссылались эксперты, проводившие экспертизу по уголовному делу, что, по мнению адвокатов обвиняемых, повлекло необоснованное привлечение к уголовной ответственности и осуждение. Любопытно, но ссылки экспертов на этот Приказ не рассматривались судом как аргумент адвокатов, а их требование об опубликовании Приказа N 055 не было удовлетворено по тем основаниям, что он не является нормативным актом, поскольку обращен не ко всем гражданам, а лишь к тем должностным лицам Министерства обороны РФ, которые по роду своей деятельности имеют отношение к засекречиванию <6>. ——————————— <6> См.: Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 7 мая 2002 г. N КАС02-132 и другие решения по этому делу.
Иными словами, и Закон, и Перечень носят общий характер, и определить, какие конкретно сведения являются секретными, а какие нет, можно лишь при наличии развернутого перечня, который, как выяснилось, не носит межведомственного характера и не подлежит государственной регистрации и опубликованию. В контексте того уголовного дела, возможно, доводы суда были и оправданны, однако этот вывод крайне затрудняет для правоприменительной практики решение вопроса о предоставлении информации подобного рода. В вопросе о доступе к информации имеет место несколько другая ситуация, нежели в рассмотренном судом деле: здесь уже не так важно, касается ли этот перечень всех граждан либо он предназначен только для служащих Минобороны РФ. В новой концепции Минэкономразвития принцип проактивного предоставления информации распространяется на всю информацию, а не только непосредственно касающуюся граждан. Это совершенно справедливая постановка вопроса, поскольку граждан должно касаться все, что происходит в их государстве. Итак, если в соответствии с решением суда ведомственные перечни не должны быть опубликованы, то логично предположить, что в случае, когда запрос о предоставлении информации будет касаться сведений, зафиксированных в этом перечне, последует отказ. Однако интересно то, что само правовое основание, на котором в этом случае базируется решение об отказе в предоставлении информации, так же секретно, как и сами сведения. Разумеется, что эта ситуация абсурдна, и она требует решения. Проведение в жизнь информационной реформы определенно должно предусмотреть либо открытость таких ведомственных перечней, составляющих государственную тайну, либо их исключение из законодательства о государственной тайне с последующей конкретизацией общего «президентского перечня». Задача такой работы состоит в том, чтобы перечень стал наконец последним по степени конкретности документом, на основании которого органом власти принимается решение о засекречивании информации. Разумеется, это очень сложная работа, поскольку, с одной стороны, необходимо, чтобы перечень не допускал произвольного толкования, но, с другой стороны, не идентифицировал виды засекречиваемой информации с теми реальными явлениями и событиями, известность которых действительно способна подорвать безопасность российского общества и государства. В этой же связи весьма важно отметить, что передовое зарубежное законодательство о доступе к информации предусматривает две дополнительные гарантии в похожих ситуациях. Во-первых, всякий отказ в предоставлении информации должен быть мотивирован со ссылками на законодательство, для того чтобы его можно было оспорить в суде, однако в российских условиях, когда сама мотивировка решения об отказе может оказаться секретной, это сделать, конечно, невозможно. Во-вторых, общим местом всех зарубежных законов о доступе к информации является норма, согласно которой, в случае если документ содержит секретные сведения, он предоставляется заинтересованным гражданам в той части, которая секретных сведений не содержит, если же выделить такие фрагменты в тексте невозможно, то информация предоставляется в виде отдельной составленной экспертом записи, характеризующей несекретные сведения этого документа, и только в случае, если и этого сделать невозможно, следует отказ в предоставлении информации. Иными словами, учитывая эти моменты, поле для дальнейшего развития законодательства о государственной тайне в части, связанной с проблемой доступа граждан к правительственной информации, остается довольно обширным.
Некоторые общие аспекты ограничения доступа к конфиденциальной информации
Вторым общим типом информации ограниченного доступа является конфиденциальная информация. С ее правовым режимом связано еще больше неопределенности, чем с режимом секретной информации. Считается, что типология конфиденциальной информации была установлена Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 «О перечне сведений конфиденциального характера» <7> (в ред. Указа от 23 сентября 2005 г. N 1111). Указом определено шесть типов конфиденциальной информации, которые в сокращенном и скорректированном виде могут быть представлены следующим образом: тайна частной жизни, тайна судопроизводства, служебная тайна, профессиональная тайна, коммерческая тайна, изобретательская тайна. ——————————— <7> Собрание законодательства РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.
К этому Указу накопилось довольно много претензий, главные из которых состоят в том, что он классифицирует виды конфиденциальной информации неполно, поскольку в законодательстве насчитывают более 30 видов различных тайн <8>, и некорректно. В последнем случае, например, указывают на то, что такая разновидность профессиональной тайны по этому Указу, как «тайна переписки… согласно ст. 23 Конституции РФ должна относиться к праву каждого человека, а не только специалиста определенной профессии» <9>, указывают также на то, что не проводится разграничения персональных данных и тайны частной жизни, и т. д. Новый Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» также не снимает обозначенной проблемы, поскольку использует лишь самые общие нормативные установки, например: «Федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение» (ч. 4 ст. 9). ——————————— <8> См., например: Лопатин В. Н. Концепция развития законодательства в сфере обеспечения информационной безопасности Российской Федерации (проект). М., 1998. С. 155. <9> Мозолин В. П., Петровичева Ю. П. Информация и право // Журнал российского права. 2004. N 8. С. 58.
И все же для нас здесь важен несколько иной вопрос: вся информация, которая находится в распоряжении органов власти и может подпадать под правовой режим конфиденциальной информации, описывается в нашей литературе посредством такой общей разновидности конфиденциальной информации, как служебная тайна. При этом выделяется два вида сведений, которые относятся к служебной тайне органов власти: во-первых, это собственная тайна органа власти, представляющая собой оригинальную охраноспособную информацию, выработанную самим органом власти, во-вторых, это тайна других лиц, т. е. конфиденциальные сведения о гражданах и организациях, собранные органом власти в процессе реализации установленных для него полномочий. Так, органы власти отвечают за сохранность полученных на законном основании сведений о частной жизни лица, сведений, составляющих коммерческую тайну, профессиональную тайну (врачебную, нотариальную, тайну усыновления), и т. д. Основы действующего правового режима служебной тайны урегулированы в Гражданском кодексе РФ в одной статье с коммерческой тайной (ст. 139 ГК). По мысли авторов нормы, это должно означать, очевидно, единство основных нормативных установок обоих типов тайн, однако обоснованность этого шага уже довольно давно беспокоит цивилистов: «…вызывает сомнение правомерность распространения условий охраны коммерческой тайны на служебную информацию. Это разноплановые понятия. Различны и основания, по которым сведения, относящиеся к служебной тайне, и сведения, составляющие коммерческую тайну, признаются конфиденциальными. Сохранение в тайне служебной информации не обусловлено ее коммерческой ценностью (хотя такая информация и может содержать сведения коммерческого характера). Служебная тайна не может быть объектом гражданского оборота. Запрещение ее разглашать, как правило, основывается на законодательстве, регламентирующем отдельные виды деятельности, затрагивающей в т. ч. сферу частной жизни гражданина (см., например, ст. 33 Федерального закона от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» <10>). Определенные категории работников, занимающихся такой деятельностью, обязаны сохранять в тайне сведения, к которым они имеют доступ в связи с выполняемой работой (банковские служащие, работники связи, налоговые инспекторы, страховые агенты, врачи и др.)» <11>. ——————————— <10> Российская газета. 2003. 10 июля. <11> См., например: комментарий к ст. 139 ГК в книге: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2005.
На различие коммерческой и служебной тайны обращал внимание и В. А. Дозорцев: «Критерием служебной информации служит основание необщедоступности — трудовое законодательство и заключенный на его основе трудовой договор, служебные отношения, когда работодатель устанавливает обязанность работника соблюдать конфиденциальность. А основанием для конфиденциальности коммерческой информации является ее содержание — действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу ее неизвестности третьим лицам» <12>. ——————————— <12> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. статей. М., 2005. С. 132.
Различие правовых режимов коммерческой и служебной тайны было отчасти подтверждено с развитием текущего законодательства, однако неопределенность здесь продолжает сохраняться. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» <13> (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ) упоминает о служебной тайне только в одном отношении — когда требуется обеспечить конфиденциальность коммерческой тайны, в случае если она на законном основании оказалась в распоряжении органов власти, т. е. когда коммерческая тайна, условно говоря, превращается в органах власти (и только для них) в служебную тайну (ст. 13). В этом смысле, кстати, важно обратить внимание на замечание О. С. Соколовой, что при передаче в органы власти охраноспособной информации происходит не трансформация режимов, а «возникновение множественности отношений по поводу одного и того же вида информации, ведь в органы исполнительной власти предоставляется не режим, а сама информация» <14>. Иными словами, обладание одной и той же информацией разными субъектами порождает для них разные права и обязанности, т. е. информация может иметь множественный правовой режим. ——————————— <13> Собрание законодательства РФ. 2004. N 32. Ст. 3283. <14> Соколова О. С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации в системе специальных административно-правовых режимов // Современное право. 2005. N 8. С. 40.
Далее. Логично предположить в соответствии с указанной идеей В. А. Дозорцева, что основы правового режима служебной тайны будут отражены в трудовом законодательстве. Однако ст. 57 Трудового кодекса РФ о содержании трудового договора возвращает нас к неопределенности в соотнесении служебной и коммерческой тайны. Указывается, что в трудовом договоре «могут предусматриваться условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной)». Перечисление этих тайн через запятую и отсутствие в остальном тексте Кодекса указаний на различия служебной и коммерческой тайны показывает, что здесь законодатель положился на общую норму ГК и вопрос по существу не разрешил. Аналогичная ст. 57 ТК РФ норма Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» <15> (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), установленная в ст. 24, относительно содержания и формы служебного контракта содержит сложность иного порядка. В статье оговаривается, что в служебном контракте может среди прочих предусматриваться условие «неразглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений». То есть получается, что речь идет не о служебной тайне, а о служебной информации, которая, как можно судить из формулировки статьи, не подпадает под режим любой «иной охраняемой законом» тайны, в том числе, видимо, и служебной. То есть отсюда остается непонятным, может ли помимо этой служебной информации в органах власти иметь место еще и информация, составляющая служебную тайну, или формулировка нормы специально указывает на то, что это исключено. Однозначного ответа здесь нет. ——————————— <15> Собрание законодательства РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
Подытоживая разговор об общих аспектах проблемы служебной тайны, можно отметить, что на доктринальном уровне есть понимание и относительное единство по поводу основ правового режима служебной тайны. Однако в законодательстве дело обстоит по-другому: здесь нет ни яркого противоречия, ни сходства правовых конструкций. Положения разных нормативных актов, которые должны были бы устанавливать сегодня основы правового режима служебной тайны, не отличаются полнотой и недостаточно четко коррелируют друг с другом. Иными словами, в вопросе о служебной тайне в законодательстве нет четкой системы. Само по себе это ведет к логичному выводу о необходимости коррекции законодательства. Первая мишень для этой работы — ст. 139 ГК, из которой следовало бы исключить упоминание о служебной тайне, поскольку она не может рассматриваться в контексте вопросов, связанных с гражданским оборотом, это публично-правовое явление. В качестве программы-максимум можно рассматривать вариант принятия самостоятельного закона о служебной тайне, о чем в кругу специалистов уже идет дискуссия. Для того чтобы сориентироваться в возможных перспективах дальнейшего развития законодательства о служебной тайне, имеет смысл рассмотреть эти инициативы подробнее.
Законопроекты о служебной тайне
В настоящее время имеется два наиболее известных законопроекта, один из которых был разработан Минэкономразвития РФ и обсуждался в октябре 2003 г. <16>, другой представлен от имени группы депутатов Государственной Думы РФ и был внесен сначала в декабре 2004 г., затем вторично внесен в Думу в апреле 2006 г. <17> ——————————— <16> Текст законопроекта можно найти в Интернете, см., например, на сайте: http://e-school. sibirp. ru/ibs/editor/uploads/files/mod_structure_41/seminar1_13.doc. <17> Внесен депутатами Государственной Думы ФС РФ В. В. Бобыревым, А. Н. Волковым, М. И. Гришанковым, В. В. Дятленко, В. И. Илюхиным, Н. С. Леоновым, В. В. Маргеловым, А. М. Розуваном. Текст проекта Федерального закона «О служебной тайне» доступен в Справочной правовой системе «КонсультантПлюс» (проект N 124871-4).
Если говорить в общем, то депутатский проект Федерального закона «О служебной тайне» компактнее, несколько проще и гораздо более консервативен, нежели законопроект Минэкономразвития РФ «О служебной тайне и порядке обращения с конфиденциальной информацией в государственных органах и органах местного самоуправления». Законопроект группы депутатов состоит из 5 разделов и 19 статей, тогда как другой законопроект — из 8 разделов и 32 статей. Содержательная структура законопроектов примерно одинакова: — общие положения, в которых определены сфера действия закона и основные понятия; — принципы и порядок отнесения сведений к служебной тайне, перечень сведений, которые не могут составлять служебную тайну; — реквизиты документов, содержащих сведения, составляющие служебную тайну; — порядок снятия ограничений на распространение сведений, составляющих служебную тайну; — особенности режима защиты служебной тайны (полномочия обязанных субъектов по защите сведений, порядок передачи сведений, особенности доступа граждан и организаций к сведениям, составляющим служебную тайну); — контроль за соблюдением режима защиты служебной тайны; — заключительные и переходные положения. Имеет смысл обратить внимание на ряд интересных и отличительных моментов обоих законопроектов. Понятие служебной тайны в депутатском законопроекте хотя и недостаточно совершенно, все же отработано лучше: «Сведения, составляющие служебную тайну (служебная тайна), — конфиденциальные сведения, образующиеся в процессе управленческой деятельности органа или организации, распространение которых препятствует реализации органом или организацией предоставленных ему полномочий либо иным образом отрицательно сказывается на их реализации, а также конфиденциальные сведения, полученные органом или организацией в соответствии с их компетенцией в установленном законодательством порядке». Порядок отнесения сведений к служебной тайне в законопроекте группы депутатов (ст. 7) предусматривает формирование перечней отнесенных к служебной тайне сведений, подлежащих официальному опубликованию и составляемых комиссиями, образуемыми в органах государственной власти, «с привлечением представителей научных организаций, отдельных специалистов». Перечни подлежат обязательному пересмотру не реже одного раза в течение пяти лет. В ч. 3 этой статьи депутатского законопроекта установлена следующая интересная, но не бесспорная норма: «Если сведения, содержащиеся в документе, не соответствуют перечню сведений, составляющих служебную тайну, но уполномоченное должностное лицо, подписывающее данный документ, имеет основания для установления для них режима служебной тайны, ему предоставляется право вводить ограничения на их распространение сроком до одного месяца. За этот период либо принимается решение о дополнении соответствующего перечня новой категорией, либо по его истечении ограничения на распространение сведений снимаются». Среди других любопытных положений депутатского законопроекта можно выделить, например, норму, гарантирующую сохранность служебной тайны в случае приватизации организации: «При приватизации организации, имущество которой находится в государственной собственности, орган государственной власти, осуществивший отнесение к служебной тайне находящихся в распоряжении этой организации сведений, принимает решение об изъятии носителей этих сведений либо об их оставлении в данной организации для дальнейшего использования при условии обеспечения сохранности данного государственного информационного ресурса в режиме служебной тайны» (п. 2 ст. 14). Аналогичная, но более общая норма установлена в ст. 24 законопроекта Минэкономразвития РФ. Можно отметить также в законопроекте группы депутатов интересную норму п. 1 ст. 19 о переходных положениях: «Федеральные органы государственной власти, которые на основании полномочий, предоставленных нормативными правовыми актами, осуществляют распоряжение сведениями, составляющими служебную тайну, в течение пяти лет с момента вступления в силу настоящего Федерального закона должны решить вопрос об отнесении к служебной тайне, оставлении в режиме государственной тайны либо снятии всех ограничений на распространение по отношению к сведениям, имевшим гриф «Секретно» и составлявшим служебную тайну до вступления в силу Указа Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне», в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации. Что касается законопроекта Минэкономразвития РФ, то здесь оригинальных и интересных положений гораздо больше. Так, особый интерес вызывает ст. 6, где установлены два типа сведений, относимых к служебной тайне. Во-первых, отнесению к служебной тайне в обязательном порядке подлежат: «а) сведения, добровольно передаваемые в установленном порядке в государственные органы и органы местного самоуправления физическими лицами или организациями на условии сохранения их конфиденциальности, если требование сохранения их конфиденциальности является законным и обоснованным; б) сведения, связанные с условиями для поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд предложенными организациями, допущенными в установленном порядке к участию в конкурсах (тендерах) на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд; в) персональные данные физических лиц, находящиеся в распоряжении государственного органа или органов местного самоуправления в связи с выполнением ими своих полномочий; г) сведения о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, отнесенные к конфиденциальной информации в соответствии с федеральными законами». Во-вторых, «к служебной тайне могут быть отнесены: а) сведения, связанные с подготовкой проектов индивидуальных правовых и нормативных правовых актов, включая тексты проектов таких актов, если их преждевременное распространение и (или) разглашение нанесет ущерб балансу жизненно важных интересов личности, общества и государства либо приведет к созданию односторонних преимуществ для субъектов, получивших доступ к указанным сведениям; б) сведения о запланированных, готовящихся и проводимых проверках за соблюдением законодательства Российской Федерации; в) сведения о кандидатах на замещение должностей государственной службы, должностей муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральным законом; г) сведения об авторстве предложений и личных позициях, изложенных в ходе обсуждений, консультаций в процессе работы государственного органа, органа местного самоуправления, за исключением случаев, когда автор публично оглашает данные сведения либо не возражает против раскрытия сведений о своем авторстве; д) сведения о внутриведомственных и межведомственных обсуждениях, консультациях рабочего и подготовительного характера, включая протоколы совещаний, служебные записки, справочные и иные материалы, имеющие подготовительный характер, если иное не предусмотрено федеральными законами». Порядок отнесения сведений к служебной тайне в законопроекте Минэкономразвития РФ основан на регулировании обязанностей уполномоченного должностного лица государственного органа (органа местного самоуправления), который работает со сведениями как бы в «постоянном режиме» и более оперативно. Так, «при наличии оснований для признания сведений, содержащихся в документе, служебной тайной в течение трех рабочих дней с момента обращения государственного или муниципального служащего» уполномоченное лицо устанавливает режим ограниченного доступа путем регистрации документа либо отказывает в установлении такого режима. Кроме того, уполномоченное лицо не раз в пять лет, а «не реже чем через каждые шесть месяцев проводит проверку находящихся в государственном органе, органе местного самоуправления документов, содержащих сведения, составляющие служебную тайну, на предмет утраты основания для отнесения данных сведений к служебной тайне и сохранения режима ограниченного доступа к данным сведениям» (ст. 7). Отличительной особенностью законопроекта Минэкономразвития РФ является установление системы комиссий по информации (федеральная, субъектов Федерации, муниципальных образований) (раздел 3 законопроекта, ст. 13 — 18). Работа в комиссиях осуществляется на безвозмездной основе, а их решения являются окончательными для органов власти. Федеральная комиссия по информации является федеральным государственным органом, действует на постоянной основе и является юридическим лицом. Представители гражданского общества составляют не менее половины от общего числа членов Федеральной комиссии, ее члены (не менее 15 человек) назначаются Президентом РФ на основании предложений, поступивших от общественных объединений, организаций, государственных органов. Ротация состава комиссии происходит один раз в четыре года. В числе полномочий Федеральной комиссии следует отметить утверждение Перечня сведений, составляющих служебную тайну в соответствующем государственном органе Российской Федерации (по представлению руководителя данного органа); разрешение споров между физическими лицами, организациями и государственными органами, связанных с законностью и обоснованностью отнесения сведений к служебной тайне и раскрытием сведений, составляющих служебную тайну, и др. Полномочия других комиссий по информации похожи и соответствуют уровню органов власти, располагающих сведениями, содержащими служебную тайну. Также законопроект довольно определенно закрепляет процедуру обжалования отказа в предоставлении информации. Так, в соответствии с п. 2 ст. 25 отказ государственного органа, органа местного самоуправления в раскрытии сведений, составляющих служебную тайну, может быть обжалован в соответствующую комиссию или в суд. При этом в ст. 17 устанавливается процедура рассмотрения жалобы в комиссиях по информации, предусматривающая требования к жалобе (данные о заявителе, суть жалобы, обстоятельства, на которых основана жалоба, перечень прилагаемых документов), а также предельный срок ее рассмотрения (один месяц). Кроме того, любопытна установленная в ч. 2 ст. 17 норма, согласно которой основанием к рассмотрению вопроса о законности и (или) обоснованности отнесения сведений к служебной тайне, а также о раскрытии сведений, составляющих служебную тайну, является не только соответствующий запрос от органов власти или жалоба от граждан или организаций, но и информационный материал, размещенный в средствах массовой информации. В отличие от депутатского законопроекта общий срок действия режима служебной тайны в законопроекте Минэкономразвития составляет не 10, а 5 лет (см. соответственно п. 2 ст. 9 и п. 2 ст. 11). Также в отличие от депутатского законопроекта здесь устанавливаются степени конфиденциальности сведений, отнесенных к служебной тайне (ст. 8): документам, содержащим сведения, составляющие служебную тайну, присваивается гриф «Конфиденциально» или «Для служебного пользования». Гриф «Конфиденциально» налагает на лица, получившие доступ к соответствующим документам, обязанность не ссылаться на них, не публиковать и не разглашать в иных формах, не комментировать их содержание и факт их существования. Правом доступа к документам с грифом «Конфиденциально» обладают все должностные лица органа государственной власти или органа местного самоуправления, где создан указанный документ, а также иные лица, получившие доступ к документу в соответствии с настоящим Федеральным законом. Гриф «Для служебного пользования» отличается тем, что правом доступа к документам с таким грифом пользуются только лица, определенные руководителем органа власти по представлению уполномоченного должностного лица. Что касается положений обоих законопроектов о режиме передачи и доступа к служебной информации, а также общих норм о контроле и ответственности, то здесь значительной специфики и каких-либо особенно оригинальных положений не наблюдается.
Концептуальный подход законодательства о доступе к информации в вопросе о служебной тайне
В вопросе о предоставлении гражданам информации, когда есть сомнение в том, что она может содержать служебную тайну, предпочтительнее выглядит законопроект Минэкономразвития РФ. Во-первых, поскольку в работе комиссий по информации, ответственных за формирование перечней информации, составляющей служебную тайну, принимают участие представители общественности, это гарантирует известную степень демократизма и относительной прозрачности процесса «засекречивания». Во-вторых, в законопроекте отражены достаточно ясные процедуры обжалования отказа в доступе к такой информации. В-третьих, установлены не только содержательные виды информации, которые не могут быть отнесены к служебной тайне, но также установлены виды информации, которые могут быть к таковой отнесены. Последний момент особенно важно подчеркнуть, поскольку он наиболее характерно показывает общую концептуальную ориентировку законодательства в вопросе о раскрытии информации. В развитых зарубежных государствах законодательством о доступе к информации определяется содержательный сектор информационного массива, доступ к которому может быть ограничен, а все остальное информационное поле для граждан принципиально открыто. При этом вопрос об исключениях в предоставлении информации решается в специализированных законах о свободе информации комплексно, а не только лишь применительно к служебной или какой-либо другой тайне. Наиболее интересные нормативные положения, которые имеет смысл принимать в расчет в этом вопросе, содержатся в ст. 4 Рекомендации N Rec (2002)2 Комитета Министров Совета Европы государствам-участникам «О доступе к официальным документам» (принята Комитетом Министров 21 февраля 2002 г. на 784-м заседании заместителей министров). «IV. Возможные ограничения доступа к официальным документам 1. Государства-участники вправе ограничивать право доступа к официальным документам. Ограничения должны быть четко установлены законом, являться необходимыми в демократическом обществе и быть соразмерными целям защиты: i. национальной безопасности, обороны и международных отношений, ii. общественной безопасности, i. профилактики, расследования и судебного преследования уголовной деятельности, iv. неприкосновенности личной жизни и других правомерных частных интересов, v. коммерческих и иных экономических интересов, как частных, так и общественных, vi. равенства сторон в ходе судебного разбирательства, vii. природы, viii. инспекционных, контрольных и наблюдательных функций органов государственной власти, ix. экономической, кредитно-денежной и валютной политики государства, x. конфиденциальности обсуждений в ходе подготовки какого-либо вопроса внутри органа государственной власти либо между такими органами». Аналогичные перечни информации установлены в законах о свободе информации в США, Германии, Норвегии, Бельгии и других стран. Нам может быть интересен пример нормативной формулировки исключений в предоставлении информации, которые приводятся в п. 2 ст. 7 Закона Молдовы от 11 мая 2000 г. N 982-XIV «О доступе к информации», а также ст. 37 Закона Украины от 2 октября 1992 г. N 2657-XII «Об информации» (с последующими изменениями) <18>. ——————————— <18> Тексты зарубежных законов о доступе к информации можно посмотреть, в частности, на сайте Института развития свободы информации: http://www. svobodainfo. org/info/page? tid=633200074.
Предполагается, что за пределами этих исключений из презумпции открытости информации отказ в обеспечении доступа граждан к документам и материалам будет необоснованным. Однако и эти исключения сформулированы довольно широко. Поэтому, для того чтобы устранить вероятность злоупотреблений в связи с произвольным толкованием исключений, перечень информации следует сделать максимально конкретным, «исключения из принципа доступности, например ограничения по соображениям защиты национальной безопасности, частной жизни граждан или коммерческой тайны, должны быть особенно тщательно определены» <19>. Кроме того, не всякая информация, которая соответствует перечню конкретных исключений, должна быть недоступной. Когда раскрытие информации не представляет никакого серьезного риска, что должно быть оценено компетентными специалистами и желательно с участием заинтересованных представителей общественности, отказ в предоставлении информации считается неправомерным. В настоящее время разработано несколько методик, с помощью которых можно определить правомерность отказа в предоставлении информации <20>. ——————————— <19> Руководящие принципы политики совершенствования государственной информации, являющейся общественным достоянием / Подготовлены Полом Ф. Улиром. Париж: ЮНЕСКО, 2004. С. 10. Адрес книги в Интернете: http://www. ifap. ru/ofdocs/pgdpgpd. pdf. <20> См., например, о методике «трехсторонней проверки», разработанной специалистами авторитетной международной организации «Артикль XIX» в исследовании Тоби Мендела «Свобода информации. Сравнительное правовое исследование», написанной под эгидой ЮНЕСКО. С. 41. Адрес книги в Интернете: http://www. unesco. kz/publications/ci/freed_inform_ru. doc.
Итак, в соответствии с международными стандартами принципиальная постановка вопроса о раскрытии информации в специальном законодательстве о доступе связана с установлением презумпции открытости информации. В законах о доступе к информации это отражается путем закрепления этого принципа и установления ограниченного перечня исключений для информации, доступ к которой может быть закрыт, а никак не наоборот. Данная концепция, как мы увидели выше, отражена в российском законодательстве в законе о государственной тайне (ст. 5), она заложена в законопроекте Минэкономразвития РФ (ст. 6), однако, как выясняется, в текущей российской практике найдены аргументы к тому, чтобы подобная концепция не распространялась на случаи, связанные со служебной тайной органов власти. В настоящее время в России действует утвержденное Постановлением Правительства от 3 ноября 1994 г. N 1233 Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти. В п. 1.2 Положения говорится следующее: «К служебной информации ограниченного распространения относится несекретная информация, касающаяся деятельности организаций, ограничения на распространение которой диктуются служебной необходимостью». Далее в п. 1.3 устанавливается перечень сведений, которые не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения. За исключением этих норм в Положении не содержится никаких нормативных конструкций, которые бы устанавливали либо четкие критерии отнесения сведений к «служебной информации ограниченного распространения», либо перечень информации, которая может относиться к этой категории. Иными словами, в Положении реализован прямо противоположный международным стандартам принцип: устанавливается не исключительный перечень «закрытой информации», при которой вся остальная информация является открытой, а исключительный перечень открытой при том, что вся остальная информация в связи со «служебной необходимостью» может быть для граждан недоступна. В судебной практике имел место случай, когда нормы Постановления N 1233 были оспорены, однако, руководствуясь положениями Закона «Об информации, информатизации и защите информации» 1995 г., суд пришел к выводу, что «если перечень информации (сведений), относящейся к государственной тайне, устанавливается федеральным законом, то в отношении конфиденциальной информации (сведений) действует иной принцип — федеральный закон определяет перечень информации, которую запрещено относить к конфиденциальной». При этом также судом была признана правомерной абстрактность критерия «служебная необходимость» при отнесении сведений к категории «служебная информация ограниченного распространения» (п. 1.2 Положения) на том основании, что его необходимо рассматривать в непосредственной связи с п. 1.3 Положения (дублирующим в общем положения п. 3 ст. 10 прежнего Федерального закона «Об информации…»), где дан перечень сведений, которые не могут быть отнесены к информации ограниченного распространения <21>. ——————————— <21> См.: решение Верховного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N ГКПИ05-1426 (опубликовано не было, доступно в Справочной правовой системе «КонсультантПлюс»), а также решение, вынесенное по этому делу в кассационном порядке, — Определение Верховного Суда РФ от 7 марта 2006 г. N КАС06-45.
Аргументация суда вызывает сомнение и в первом, и во втором случае. В первом случае перечисление в п. 3 ст. 10 «Закона об информатизации» видов сведений, которые запрещено относить к информации ограниченного доступа, суд истолковал в ущерб базовому принципу, содержащемуся в п. 1 той же статьи, о том, что информация является открытой и общедоступной, а исключение составляет только информация, отнесенная законом к категории ограниченного доступа. То есть основной принцип об исключительности ограничений был сужен до своей зеркальной противоположности. Базовым принципом в отношении раскрытия конфиденциальной информации суд поэтому признал не тот, который содержится в п. 1, а тот, который указан в п. 3 ст. 10. Во втором случае в силу той же логики очевидно, что требования к критериям «засекречивания» служебной информации следует связывать не с п. 1.3 Положения (и его аналога в п. 3 ст. 10 Закона об информатизации), а с базовой презумпцией открытости информации и исключительности ограничений, установленной в п. 1 ст. 10 Закона об информатизации, который, кстати говоря, вообще не нашел отражения в Постановлении N 1233. Таким образом, благодаря некорректному истолкованию степени исключительности ограничений применительно к служебной информации мы получили официальное правовое обоснование практики, которая прямо противоположна международным стандартам. Для того чтобы предупредить дальнейшее развитие такой практики, логичным шагом была бы постановка вопроса перед Конституционным Судом РФ о соответствии Конституции РФ норм утвержденного Постановлением N 1233 Положения (на основании п. «а» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ).
Общие рекомендации по служебной тайне
Итак, при рассмотрении вопроса о служебной тайне в контексте законодательства о доступе к информации было выявлено несколько существенных проблем юридического порядка, которые тормозят развитие приемлемой практики доступа граждан к информации органов власти. Здесь можно обобщить перечень мер, которые требуется предпринять для успешного изменения ситуации. В качестве первичного практического этапа было бы полезно поставить перед Конституционным Судом РФ вопрос о соответствии Конституции РФ норм утвержденного Постановлением Правительства от 3 ноября 1994 г. N 1233 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти. В конструктивном плане необходима комплексная переработка российского законодательства в вопросе о служебной тайне, включающая следующие основные направления: 1) корректировка ст. 139 ГК, из которой следует исключить упоминание о служебной тайне; 2) отмена либо полная переработка Постановления Правительства N 1233 на основе адекватного представления о международных стандартах, касающихся презумпции открытости и исключительности ограничений на доступ к информации; 3) исключение из законодательства о государственной службе упоминаний о так называемой служебной информации, которые указывали бы на наличие каких-либо дополнительных видов конфиденциальной информации в органах власти помимо сведений, составляющих служебную тайну; 4) систематизация и установление корреляции норм российского законодательства, регулирующих вопросы защиты информации и доступа к отдельным видам конфиденциальной информации с последующей переработкой Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 «О перечне сведений конфиденциального характера», а также установление сводного исчерпывающего перечня конфиденциальной информации в разрабатываемом сегодня законопроекте «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления»; 5) принятие комплексного федерального закона о служебной тайне с использованием концептуальных наработок законопроекта Минэкономразвития РФ «О служебной тайне и порядке обращения с конфиденциальной информацией в государственных органах и органах местного самоуправления».
