(Федоскина Н. И.) («Право и экономика», 2007, N 9)
УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНТЕРНЕТ-ПРОВАЙДЕРОВ ЗА НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
Н. И. ФЕДОСКИНА
Федоскина Наталия Игоревна Юрист Юридического бюро «Титаренко, Дувановъ и партнеры». Специалист по праву интеллектуальной собственности.
Отношения, складывающиеся в сфере функционирования глобальной сети Интернет, интересы различных субъектов, затронутые такими отношениями, как и в любых других сферах, охраняются правом. Сущность нарушений авторских и смежных прав в сети та же, что и нарушений за ее пределами: посягательства совершаются как в отношении личных неимущественных прав, так и в отношении прав на использование охраняемых объектов. Однако такие нарушения обладают определенной спецификой, выражающейся, в частности, в сложности контроля над использованием размещенных объектов, в особенностях пресечения совершаемых нарушений. Здесь отсутствуют материальные носители, которые можно было бы признать контрафактными и конфисковать. Установление того, кто именно является нарушителем и в каком объеме осуществляется незаконное использование, связано со значительными трудностями.
Используя ту или иную поисковую систему, в Интернете можно найти книги, аудио — и видеозаписи и другие объекты авторских или смежных прав. Среди них большое число составляют объекты, размещенные без согласия правообладателя, в нарушение его законных интересов. Интернет-магазины предлагают приобрести нелегальные записи музыки и фильмов гораздо дешевле, чем продавцы аналогичной легальной продукции. Еще проще скачать цифровую копию, воспользовавшись файлообменной сетью. Такие сети позволяют их пользователям обмениваться любыми файлами: музыкальными записями, фильмами, программным обеспечением, фотографиями и многим другим. Причем в силу особенностей функционирования файлообменных сетей доступ к охраняемым объектам открывается большому числу пользователей <1>. ——————————— <1> О файлообменных сетях см.: Золотов Е. Рожденные равными // Домашний компьютер. 2003. N 3.
При незаконном использовании произведений и объектов смежных прав уменьшаются возможности получения легальной прибыли, в связи с чем правообладатели несут серьезные убытки. Объекты, размещенные в Интернете, могут быть воспроизведены многократно без каких-либо финансовых затрат. В результате увеличения числа пиратских копий спрос на легальную продукцию падает.
***
Доступ к Интернету, передача информации обеспечиваются с помощью услуг провайдеров (поставщиков интернет-услуг). За рубежом, в частности, в странах Европы, в Великобритании и США, правообладатели все чаще требуют возложения на провайдера ответственности в связи с незаконным использованием, осуществляемым его клиентами. Во-первых, воздействие на деятельность провайдера позволяет пресечь большой объем нарушений и требует меньших затрат, чем предъявление претензий к отдельным нарушителям — пользователям сети. Во-вторых, провайдер обладает значительными финансовыми возможностями для удовлетворения потенциального взыскания. В России также высказываются предложения о необходимости привлечения к ответственности провайдера за незаконное использование в сети объектов авторских и смежных прав с целью уменьшения числа нарушений <2>. Обращения в суд, связанные с посягательствами на интеллектуальные права, совершаемые в компьютерных сетях, в нашей стране не так распространены, как за рубежом. Несмотря на то что такие посягательства имеют большие масштабы, в российском законодательстве отсутствуют специальные нормы, которые могли бы служить четкими ориентирами при применении ответственности за данные нарушения. ——————————— <2> См., напр.: Невзоров И. В. Проблемы региональной разобщенности гражданско-правового регулирования деятельности в сети Интернет // Правовые вопросы связи. 2006. N 2; Симкин Л. Как бороться с «сетевыми» пиратами // Российская юстиция. 2002. N 7.
Роль провайдера в механизме защиты авторских и смежных прав определяется не только возможностью привлечения его к ответственности. Поставщики интернет-услуг могут пресекать незаконную деятельность в сети, в том числе путем отказа в доступе пользователям — нарушителям. Правообладатели обращаются к провайдерам с просьбой содействовать прекращению незаконного использования. В Санкт-Петербурге известен случай, когда по требованиям правообладателей был отключен от сети пользователь, который скачивал и выкладывал в открытый доступ с помощью файлообменных сетей нелегальные копии фильмов. Остановка обслуживания была временной — до того, как пользователь удалит нелегальное видео <3>. Действия правообладателей и провайдера в этом случае можно рассматривать как носящие добровольный характер, поскольку ни соответствующей законодательной обязанности провайдера, ни какой-либо ответственности за отказ удовлетворения подобных требований не установлено. ——————————— <3> Информация с сайта www. securitylab. ru.
***
Какие же условия привлечения к ответственности за нарушения авторских или смежных прав, которые могли бы касаться провайдеров, содержатся в российском законодательстве? В настоящее время авторско-правовые отношения регулируются Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» <4> (далее — Закон об авторском праве). С 1 января 2008 г. данный Закон утрачивает силу в связи со вступлением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ). В новую часть ГК РФ включены нормы ранее действовавшего законодательства, в том числе в дополненном и измененном виде, а также нормы, являющиеся новеллами, направленные на повышение уровня охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности. Включение положений об интеллектуальной собственности в ГК РФ подчеркивает распространение общих гражданско-правовых норм и принципов на отношения, связанные с использованием произведений и объектов смежных прав. ——————————— <4> Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.
В соответствии с действующим Законом об авторском праве на нарушителя возможно возложение гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, выплаты альтернативной убыткам компенсации, определяемой судом в установленных законом пределах, а также компенсации морального вреда в случае нарушения личных неимущественных или имущественных прав авторов или исполнителей. Часть четвертая ГК РФ также предусматривает возможность возмещения убытков и содержит норму о выплате компенсации за нарушение исключительных прав, определяемой таким же образом, как закреплено в Законе об авторском праве. Компенсация морального вреда применяется только в случае нарушения личных неимущественных прав. Статья 1253 части четвертой ГК РФ содержит новую норму, устанавливающую ответственность за неоднократные или грубые нарушения исключительных прав. В случае совершения названных нарушений деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя может быть прекращена в судебном порядке. Кроме того, в части четвертой ГК РФ закреплена дополнительная мера защиты, заключающаяся в изъятии по решению суда и уничтожении за счет нарушителя оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для нарушения исключительных прав. Как видим, определение подлежащих изъятию вещей достаточно широкое. К тому же если в Законе об авторском праве аналогичная мера называлась конфискацией, т. е. представляла собой меру ответственности, в п. 5 ст. 1252 части четвертой ГК РФ речь идет об изъятии. Со вступлением в силу новой части ГК РФ начнут действовать изменения к ст. 235 ГК РФ, в соответствии с которыми изъятие оборудования, устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для нарушения исключительных прав, отнесено к самостоятельному основанию прекращения права собственности, отличному от конфискации. Изложенное позволяет сделать вывод, что данная мера рассматривается законодателем в качестве меры защиты, а не в качестве меры ответственности. Каким образом будет толковаться приведенная норма, покажет будущая практика. Возможно, при ее реализации придется учитывать различия мер ответственности и мер защиты. Последние применяются независимо от вины нарушителя. В отличие от мер ответственности меры защиты не связаны с дополнительными неблагоприятными для нарушителя имущественными последствиями. При возложении ответственности обязательным является установление необходимых для ее применения условий. К условиям гражданско-правовой ответственности относится состав гражданского правонарушения. Выявление его наличия имеет принципиальное значение для решения вопроса о возможности привлечения к ответственности провайдеров при незаконном использовании произведений или объектов смежных прав в компьютерных сетях. В основном поставщики интернет-услуг лишь создают условия, в которых возможно совершить нарушение. Непосредственные же действия по незаконному использованию охраняемых объектов осуществляют лица, пользующиеся их услугами.
***
Нарушение абсолютных авторских или смежных прав следует рассматривать в качестве причинения вреда, т. е. основания возникновения деликтного обязательства. В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК РФ возмещению подлежит вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица. Анализ норм гл. 59 ГК РФ, посвященных обязательствам из причинения вреда, позволяет сделать вывод, что понятием «вред» охватываются последствия нарушения как имущественных, так и неимущественных прав. Еще одной важной чертой деликтных обязательств является то, что такие обязательства возникают в результате нарушения прав, носящих абсолютный характер <5>. Совокупность авторских и смежных прав традиционно рассматривается в качестве разновидности прав абсолютных. Так, В. А. Дозорцев указывал на то, что авторские и смежные права, и личные неимущественные, и исключительные права на использование произведений и объектов смежных прав представляют собой ветви абсолютного права, наряду с правом собственности <6>. ——————————— <5> См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М.: Юристъ, 2002. С. 623; Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 695. <6> Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М.: Статут, 2003. С. 140; См. также: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 333; Гражданское право: В 2-х т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2000. С. 623.
Понимание того, что такое нарушение представляет собой гражданско-правовой деликт, имеет важное значение, поскольку позволяет четко определить круг норм, касающихся реализации ответственности. При причинении вреда для возложения ответственности обязательным является наличие условий, необходимых для ее применения. К условиям деликтной ответственности относят противоправный характер поведения лица, причинившего вред, причинную связь между противоправным поведением и вредом, а также вину лица, причинившего вред. Противоправным признается такое поведение, которое нарушает правовые нормы. Это условие характеризует объективную сторону причинения вреда независимо от осознания неправомерности своего поведения причинившим вред лицом. Как указано в п. 3 ст. 1064 ГК РФ, вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом. В сфере авторских и смежных прав таких случаев не предусмотрено. Следовательно, возмещению подлежит вред, причиненный действиями противоправными. В рассматриваемой сфере таковыми являются нарушения личных неимущественных авторских или смежных прав, а также исключительных прав на использование охраняемых объектов. В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК РФ обязанность по возмещению вреда по общему правилу возлагается на лицо, причинившее вред. Условием наступления деликтной ответственности является наличие причинной связи между поведением лица, на которое предполагается возложить ответственность, и причиненным вредом. Причинная связь характеризуется тем, что одно явление (причина) предшествует другому явлению (следствию) и порождает его, т. е. для применения мер ответственности вред должен являться результатом поведения соответствующего лица. Причинная связь, как и противоправность, существует объективно. Для каждого конкретного нарушения такая связь уникальна и подлежит выявлению исходя из обстоятельств данного отдельного случая причинения вреда. Во многих ситуациях причинная связь очевидна. Однако иногда наличие или отсутствие причинной связи определить достаточно трудно. Особенность использования охраняемого объекта в сети заключается в том, что совершаемые с ним действия опосредуются с помощью технических устройств, в том числе принадлежащих провайдерам. Это усложняет решение вопроса о том, какие именно действия образуют нарушение. Степень причастности провайдера к нарушению при совершении различных действий в сети существенно отличается. Провайдер может выступать как контент — или хост-провайдер (провайдер собственного содержания или провайдер, отвечающий за доступность содержания третьих лиц), которые сохраняют в памяти своего сервера цифровые копии, как аксесс-провайдер, обеспечивающий только доступ к сети. Если необходимость нести ответственность за собственное содержание не вызывает сомнений, то в отношении содержания третьих лиц решение вопроса об ответственности должно зависеть от наличия у провайдера реальной возможности осуществления контроля за таким содержанием. Не следует смешивать причинную связь со связью условия и обусловленного. В частности, при предоставлении оборудования или устройств, используемых для совершения нарушения (ст. 49.1 Закона об авторском праве и п. 5 ст. 1252 части четвертой ГК РФ), может отсутствовать причинная связь между названными действиями и совершенным нарушением авторских или смежных прав. Тот, кто воспользуется такими условиями и осуществит незаконное использование охраняемого объекта, должен признаваться нарушителем исключительного права. При этом важно различать, с одной стороны, случаи, когда такие условия являются общими и могут быть использованы как для правомерных действий, так и неправомерных, и, с другой стороны, случаи, когда условия специально (сознательно) создаются для нарушения авторских или смежных прав. В последних случаях возможно применение мер защиты в виде обращения в суд с требованием о пресечении действий, создающих угрозу нарушения права. Однако если нарушение еще не произошло, основания для применения мер ответственности отсутствуют. Если авторские или смежные права уже нарушены, то ответственность возможно возложить как на лицо, предоставившее услуги или оборудование специально для совершения нарушения, так и на лицо, воспользовавшееся этими услугами для осуществления незаконного использования, постольку, поскольку в действиях этих лиц содержится состав гражданского правонарушения, и следовательно, имеет место причинение вреда совместными действиями. В связи с чем на таких лиц возможно возложение солидарной ответственности в силу ст. 1080 ГК РФ. Данная возможность является существенной гарантией защиты имущественных интересов правообладателей, поскольку требование может быть предъявлено к тем из причинителей вреда, которые в наибольшей степени способны его удовлетворить. Если совместно причиненный вред был возмещен одним из нарушителей, в силу п. 2 ст. 1081 ГК РФ такое лицо вправе требовать с каждого из других нарушителей долю возмещения вреда в размере, соответствующем степени вины каждого из этих нарушителей. В отличие от других мер защиты для применения мер ответственности, по общему правилу, необходимо наличие вины. Данное условие вытекает из п. 2 ст. 1064 ГК РФ: лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Эта норма закрепляет также презумпцию вины причинителя вреда, в силу которой обязанность по доказыванию отсутствия вины лежит на причинителе. Потерпевший же освобождается от необходимости обоснования наличия вины в действиях нарушителя. Вина является субъективным условием юридической ответственности, выражающим психическое отношение лица к своему противоправному поведению и его последствиям в форме умысла или неосторожности. В литературе предлагается для отграничения виновного поведения от невиновного при применении ответственности за причинение вреда ориентироваться на норму п. 1 ст. 401 ГК РФ, относящуюся к договорным обязательствам <7>. Исходя из этой нормы лицо должно признаваться невиновным в причинении вреда, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась с учетом характера обстановки, оно приняло все меры для предотвращения причинения вреда. Такой подход представляется вполне обоснованным для сферы гражданско-правовых отношений, в том числе и авторско-правовых, поскольку позволяет оценивать наличие вины в значительной степени объективно, не ставя ее в непосредственную зависимость от трудно поддающихся оценке субъективных факторов. ——————————— <7> См., напр.: Гражданское право: В 2-х т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2000. С. 381.
Гражданский кодекс РФ предусматривает также случаи ответственности за причинение вреда при так называемом усеченном составе правонарушения, при отсутствии вины. Однако на сферу авторских и смежных прав эти случаи не распространяются. Наличие вины является обязательным условием применения мер ответственности к любым нарушителям абсолютных авторских или смежных прав. В отличие от сферы обязательственных отношений, где установлена повышенная ответственность предпринимателей, за причинение вреда в виде нарушения абсолютных авторских или смежных прав и предприниматели и граждане отвечают на общих основаниях. Принцип применения ответственности за нарушение абсолютных авторских и смежных прав при наличии вины нарушителя далеко не всегда находит понимание в судебной практике <8>. Э. П. Гаврилов верно отмечает, что нежелание судов учитывать «принцип вины» встречается нередко. Одна из причин такой ситуации — в отсутствии в законодательстве четкого указания на круг общих гражданско-правовых норм, подлежащих применению при возложении ответственности за нарушение авторских и смежных прав. ——————————— <8> Гаврилов Э. П. Спор о присвоении авторства и принцип ответственности при наличии вины // Патенты и лицензии. 2005. N 11.
В связи с тем что данная ответственность должна применяться при наличии вины нарушителя, стоит обратить внимание на норму п. 3 ст. 1250 части четвертой ГК РФ, в соответствии с которой отсутствие вины нарушителя интеллектуальных прав не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Представляется, что возможно превратное истолкование данной нормы закона, а именно применение любых способов защиты, в том числе и мер ответственности, независимо от вины нарушителя. Безусловно, положение п. 3 ст. 1250 части четвертой ГК РФ, устанавливающее, что «в частности» отдельные способы защиты применяются независимо от вины нарушителя, дает основание предположить, что не все меры применяются при отсутствии вины. Однако это не очевидно. При возложении гражданско-правовой ответственности за нарушение авторских и смежных прав нельзя забывать об общих гражданско-правовых нормах. Таким образом, исходя из существующих норм российского законодательства возложение ответственности на провайдеров возможно только при наличии в их действиях состава гражданского правонарушения, в том числе вины и причинно-следственной связи. Специальные нормы, касающиеся ответственности провайдеров, регулирующие их место в механизме защиты авторских и смежных прав, в нашем законодательстве пока отсутствуют. В связи с этим представляется целесообразным обратиться к зарубежному опыту.
***
В странах англосаксонской системы права провайдеры могут быть привлечены к ответственности за косвенные нарушения авторского права. Например, в соответствии со ст. 24 Закона Великобритании об авторском праве, дизайне и патентах ответственность за нарушение авторского права несет лицо, предоставившее оборудование, предназначенное для целей воспроизведения конкретного произведения. Обязательным условием ответственности за косвенные нарушения (secondary infringement) является наличие в действиях нарушителя вины. Такое лицо должно знать или иметь основания полагать, что имеет место нарушение авторских прав. В связи с этим отмечается отсутствие в британском законодательстве норм для возложения ответственности на провайдеров, не обладающих возможностью контролировать нарушения авторских прав, в том числе содержание информации, которой обмениваются пользователи <9>. ——————————— <9> Pratt G. The next generation of file sharing arrives // Managing Intellectual Property. 2005. April. P. 29, 30.
Законодательство США также предусматривает ответственность за «пособничество» в нарушении авторских прав (contributory infringement, vicarious infringement), но вместе с тем содержит достаточно подробные нормы об ответственности интернет-провайдеров, устанавливающие условия ограничения такой ответственности. Ограничения охватывают случаи, когда провайдер не может контролировать пользователя и передаваемую им информацию. При этом предусмотрена обязанность провайдера в случае, если ему станет известно о нарушении авторского права, принять необходимые меры для прекращения нарушения. Правообладатель имеет право дать провайдеру извещение о нарушении, тогда последний обязан удалить нарушающий материал или сделать невозможным доступ к нему <10>. ——————————— <10> Луцкер А. П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: Кудиц-образ. 2005. С. 92 — 99.
Данные положения американского законодательства не помешали суду возложить ответственность за косвенное нарушение авторских и смежных прав на службу Grogster, предоставляющую возможность пользователям обмениваться между собой файлами, в том числе содержащими контрафактные фонограммы или фильмы. В отличие от пресечения по решению американского суда контрафактной деятельности аналогичных служб Napster и Aimster, в которых обмен файлами происходил через центральные серверы компаний, имеющих возможность контролировать такой обмен, Grogster предоставлял возможность обмена файлами непосредственно между конечными пользователями, не контролируя этот процесс. Однако суд в обоснование своего решения указал, что лицо, предоставляющее оборудование с целью содействия нарушению авторского права, если это ясно выражено, несет ответственность за непосредственные нарушения, совершаемые третьими лицами <11>. ——————————— <11> Giblin-Chen R. An Inducement Theory of Secondary Liability // European Intellectual Property Review. 2005. Issue 11. P. 428.
Если бы это дело рассматривалось в Великобритании, то, скорее всего, суд не возложил бы ответственность на провайдера, поскольку оборудование не было предназначено для нарушения авторских прав на конкретный объект, а предоставляло общую возможность совершения таких нарушений <12>. Следует отметить, что даже американские юристы считают неоднозначным решение, вынесенное в отношении Grogster <13>. ——————————— <12> Pratt G. Указ. соч. P. 29. <13> Mamudy S. Supreme Court provides IP guidance // Managing Intellectual Property. Americas Enforcement Focus. 2005. P. 7.
Европейское право предоставляет провайдеру более широкие возможности для защиты. Согласно Директиве 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. «О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной торговли на внутреннем рынке» <14> простая передача провайдером несанкционированных копий, как и обеспечение доступа к сети, где такие копии находятся, а также изготовление временной копии исключительно для передачи от одного пользователя к другому нарушением авторских прав не являются. Ограничения не распространяются на случаи, если провайдер инициировал передачу файла, выбирал его получателя, отбирал или модифицировал информацию, при этом возможно привлечение к ответственности провайдера. В любом случае правообладатель может через суд потребовать прекратить распространение файла, а также запретить деятельность посреднических служб, которыми пользуются третьи лица для нарушения авторских прав. ——————————— <14> См.: http://europa. eu. int/eur-lex/en/index. html.
В соответствии со ст. 5 Директивы 2000/31/ЕС нарушением не являются временные действия по воспроизведению, представляющие собой необходимую часть технологического процесса, осуществляемые с целью передачи по сети между третьими сторонами и посредником или с целью правомерного использования объекта, при условии отсутствия в них самостоятельного экономического значения. Эта норма устанавливает исключение из права на воспроизведение и касается не только провайдеров, но и любых лиц, использующих охраняемые объекты. В пункте 27 вводных замечаний к Общей позиции указанной директивы разъясняется, что предоставление технических возможностей для публичного распространения не считается распространением, так что провайдер не несет ответственности, если он просто предоставляет технические средства. Таким образом, рассмотренные нормы ставят возможность возложения ответственности на провайдера в зависимость от наличия его вины, а также причинно-следственной связи между его поведением и нарушением. Установленные ограничения ответственности не исключают применения в отношении провайдера иных мер защиты, не относящихся к мерам ответственности.
***
Отсутствие в российском законодательстве специальных норм о применении к провайдерам ответственности за нарушение авторских или смежных прав не лишает правообладателей возможности обратиться к таким субъектам с требованием, направленным на защиту их прав, используя существующие нормы. Однако возможности защиты ограничены. В частности, в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1252 части четвертой ГК РФ требование о пресечении действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения, предъявляется к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним. Поскольку провайдеры часто участвуют в нарушении лишь косвенно, не имеют возможности знать о его совершении, обосновать обращенное к поставщику интернет-услуг требование о пресечении нарушения, основываясь на данной норме, очень непросто. Вместе с тем необходимость активного вовлечения указанных лиц в механизм защиты авторских и смежных прав не вызывает сомнений. Так как информационные технологии являются достаточно сложной сферой, оценить участие субъектов в совершении нарушений в этой сфере, исходя только из общих гражданско-правовых норм об ответственности, трудно. Безусловно, привлечение экспертов в случае рассмотрения спора в суде может помочь разрешить некоторые вопросы. Однако установление специальных норм, регулирующих ответственность провайдеров за нарушение авторских и смежных прав, учитывая зарубежный опыт, будет способствовать большей определенности в разрешении конфликтов, возникающих в цифровой среде. Также представляются важными нормы, которые возлагали бы на провайдеров обязанность принимать меры по пресечению незаконных действий в случае наличия у них информации о нарушении авторских или смежных прав, независимо от непосредственной причастности провайдера к такому нарушению. Обеспечение действенности подобной нормы возможно путем установления ответственности за ее нарушение.
