ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ ПО ТРЕБОВАНИЮ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА (ЧАСТЬ II)
Е. ХОХЛОВ
Хохлов Евгений, юрист международной юридической фирмы DLA Piper.
Мы продолжаем публиковать развернутый комментарий к ст. 25 Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции». Автор подробно останавливается на рассмотрении таких вопросов, как: ответственность за непредставление информации и представление информации, составляющей коммерческую и банковскую тайну. В статье также отражен европейский опыт регулирования запросов информации антимонопольным органом.
Определенные вопросы на практике порождают необходимость представления информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Комментируемая статья не оставляет здесь никаких сомнений — подобная информация должна быть представлена, но, как указано в п. 3 ст. 25 Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), «в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами».
Представление информации, составляющей коммерческую и банковскую тайну
К сожалению, формат комментария к статье Закона о защите конкуренции не позволяет подробно рассмотреть требования к представлению информации, составляющей коммерческую тайну, и в особенности изменения, которые произойдут в данной сфере с 1 января 2008 г. в связи с вступлением в силу части четвертой ГК РФ и Федерального закона от 18 декабря 2006 г. «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Отметим лишь основные моменты, которые, по нашему мнению, следует иметь в виду обязанному лицу при исполнении требования антимонопольного органа о представлении информации, составляющей коммерческую тайну. Во-первых, при представлении такой информации в документированной форме, в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне» (далее — Закон о коммерческой тайне), на документы должен быть нанесен гриф «Коммерческая тайна» с указанием ее обладателя (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения; для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства). Данная норма устанавливает не столько обязанность правообладателя, сколько способ для обозначения информации, составляющей коммерческую тайну. Согласно п. 2 ст. 10 Закона о коммерческой тайне, режим коммерческой тайны считается возникшим после принятия ее обладателем определенных мер, среди которых самым эффективным представляется именно проставление соответствующего грифа (пп. 5 п. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне). Во-вторых, зачастую антимонопольный орган запрашивает информацию, составляющую коммерческую тайну другого лица, нежели обязанное лицо. В частности, такая ситуация возникает, когда головной компании группы направляется запрос с требованием о представлении информации не только по самой этой компании, но и по лицам, входящим в ее группу. Чаще всего обязанное по запросу лицо, которому известна информация, составляющая коммерческую тайну иных лиц, не вправе представлять такую информацию третьим лицам, в том числе антимонопольному органу, без предварительного согласия на то ее обладателя (пп. 6 п. 2 ст. 7 Закона о коммерческой тайне). Согласие может быть получено заранее, например, на основе соглашения сторон о передаче информации, составляющей коммерческую тайну. Нарушение данного правила может повлечь для лица, получившего запрос, ответственность за нарушение режима конфиденциальности направленной в антимонопольный орган информации, обладателем которой является иное лицо. В рассмотренной ситуации обязанному лицу можно рекомендовать обратиться к обладателю информации за получением согласия на ее представление антимонопольному органу, а если последует отказ (лучше в письменной форме), сослаться на него в ответе на запрос в обоснование невозможности представления информации. И тогда у антимонопольного органа остается право направить запрос в целях получения интересующей его информации, составляющей коммерческую тайну, непосредственному ее обладателю, который уже будет обязан такую информацию представить. Статья 26 Закона о защите конкуренции, а также ряд положений Закона о коммерческой тайне (ст. 13) <1> устанавливают обязанность антимонопольного органа и его должностных лиц <2> не разглашать и не передавать третьим лицам полученную при осуществлении своих полномочий информацию (в том числе и по результатам ответа обязанного лица на запрос), если иное не установлено федеральными законами. ——————————— <1> Следует отметить, что норма ст. 13 Закона о коммерческой тайне куда более точна и полна, чем, по сути, аналогичная ей норма ст. 26 Закона о защите конкуренции. <2> Интересно, что ст. 26 Закона о защите конкуренции оперирует термином «работники», а не «должностные лица».
Антимонопольный орган также вправе запрашивать информацию, составляющую не только коммерческую тайну, но и, например, государственную, служебную, банковскую и иную профессиональную тайну. При этом все правила представления такой информации, установленные соответствующими законодательными актами, должны соблюдаться как при вынесении требования, так и в случае направления ответов на запросы антимонопольного органа. Определенными особенностями обладает представление информации, составляющей банковскую тайну. ФАС РФ направила свои разъяснения по поводу представления такой информации <3>, не носящие, впрочем, общеобязательного (нормативного) характера. В них указывается, что, «поскольку Законом о защите конкуренции предусмотрена обязанность кредитных организаций по представлению охраняемой законом тайны, в том числе банковской тайны, такая информация должна быть представлена антимонопольному органу по его запросу». Данный вывод мотивируется тем, что ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции соответствует правилу п. 2 ст. 857 ГК РФ. ——————————— <3> Письмо ФАС РФ от 28.02.2007 «О представлении информации, составляющей банковскую тайну».
Вопросы представления информации, составляющей банковскую тайну, регулируются в первую очередь ст. 857 ГК РФ. Так, информация о банковском счете (включая операции по счету), банковском вкладе, сведения о клиенте (в совокупности составляющие информацию, отнесенную к банковской тайне) могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, в бюро кредитных историй, а государственным органам и их должностным лицам — «исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом» (п. 2 ст. 857 ГК РФ). ФАС РФ истолковала термин «закон» как «любой закон», в том числе Закон о защите конкуренции. Однако представляется, что такое толкование является неверным. Анализ других случаев использования оборота «предусмотрено законом» в гл. 45 ГК РФ, а также то, что термин «закон» употреблен и в п. 2 ст. 857 в единственном числе, позволяет сделать вывод о том, что ГК РФ отсылает не к законодательству в целом (т. е. законам), а к одному закону — специальному Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) <4>. ——————————— <4> См.: Нагорная Э. Процессуальные особенности рассмотрения налоговых споров арбитражными судами (пункт 6 раздела I) // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 12 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2005.
Однако суды, включая практику КС РФ, по схожим делам (например, по спорам о предоставлении определенной информации судебным приставам-исполнителям) занимают иную позицию, очевидно, также толкуя термин «закон» расширительно: «…судебный пристав-исполнитель при исполнении исполнительного листа суда вправе требовать от банка СВЕДЕНИЯ О НАЛИЧИИ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ, НАХОДЯЩИХСЯ НА СЧЕТАХ ЕГО КЛИЕНТОВ-ДОЛЖНИКОВ, в пределах суммы, подлежащей взысканию в соответствии с исполнительным листом» (выдел. авт.; п. 19 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов <5>). КС РФ в Постановлении от 14 мая 2003 г. «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа» занимает аналогичную позицию <6>. ——————————— <5> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.06.2004 N 77. <6> Критика данной позиции Конституционного Суда и сложившейся практики: Богданов В. Банковская тайна: конфликт публичного и частноправового интереса // Банковское право. 2006. N 4; Данилов И. О предоставлении кредитной организацией государственным органам сведений, составляющих банковскую тайну // Банковское право. 2005. N 5; Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны // Бизнес-адвокат. 2004. N 7 — 8.
Интересно, что в других случаях законодательство прямо исключает возможность направления запроса информации, составляющей банковскую тайну, органом, не поименованным в ст. 26 Закона о банках. Так, в п. 5 ст. 30 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» правило, аналогичное ст. 25 Закона о защите конкуренции, закреплено следующим образом: «Субъекты страхового дела обязаны представлять по запросам органа страхового надзора информацию, необходимую для осуществления им страхового надзора (за исключением информации, составляющей банковскую тайну)». В соответствии со ст. 26 Закона о банках «справки по операциям и счетам юридических лиц» выдаются им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, налоговым и таможенным органам (в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности), а также при определенных условиях органам предварительного следствия (по делам, находящимся в их производстве) и органам внутренних дел (при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений), а «информация по операциям юридических… и физических лиц» может представляться также уполномоченному органу, осуществляющему меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Как видим, антимонопольный орган не поименован в данном списке. Следовательно, исходя из толкования указанной статьи Закона о банках, кредитные организации не вправе представлять антимонопольному органу «справки по операциям и счетам юридических лиц» и «информацию по операциям юридических… и физических лиц». Таким образом, возникает вопрос: какие именно сведения подпадают под эти понятия, что на практике вызывает многочисленные споры? В этой связи вспомним указанное выше дело, отраженное в Обзоре практики, когда арбитражный суд допустил возможность предоставления судебным приставам-исполнителям «сведений о наличии денежных средств, находящихся на счетах клиентов», которые формально не подпадают под упомянутые ограничения ст. 26 Закона о банках. Примечательно, что ч. 2 ст. 25 Закона о защите конкуренции прямо запрещает антимонопольному органу требовать от ЦБ РФ представления информации, составляющей банковскую тайну. С учетом позиции ФАС РФ, выраженной в указанном выше разъяснении (которое, к слову, было доведено до сведения кредитных организаций Центральным банком РФ без каких-либо оговорок), существующей судебной практики и позиции КС РФ кредитные организации оказались в весьма затруднительном положении, поскольку ГК РФ и Закон о банках на данный счет весьма категоричны. Налицо коллизия между актами одного уровня (один из которых более поздний, а другой — специальный), которая должна была быть разрешена законодателем при подготовке проекта Закона о защите конкуренции. При этом полагаем, что в настоящее время позиции Закона о защите конкуренции не так уж сильны, поскольку его ч. 3 ст. 25 в случае представления информации, составляющей охраняемую законом тайну, отсылает к требованиям, установленным федеральными законами, т. е. к ГК РФ и Закону о банках. Именно такую позицию занял суд, рассматривая дело о привлечении к ответственности за непредставление антимонопольному органу информации, составляющей банковскую тайну <7>. Пожалуй, для наилучшего разрешения сложившейся ситуации следовало бы принять закон, вносящий изменения либо в Закон о защите конкуренции, либо в Закон о банках. Восприняв ту или иную позицию, он внес бы ясность в регулирование вопросов представления информации, составляющей банковскую тайну <8>. ——————————— <7> Постановление ФАС Московского округа от 20.09.2007 по делу N КА-А40/9488-07-1,2. <8> После написания настоящей статьи был принят Федеральный закон от 02.10.2007 «Об исполнительном производстве», в связи с чем были внесены изменения в ст. 26 Закона о банках, дополнившие приведенный выше перечень лиц, которым может быть предоставлена информация, составляющая банковскую тайну. К таковым теперь также относятся «органы принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц» (ст. 1 Федерального закона от 02.10.2007 N 225-ФЗ). Данные изменения, по сути, прекратили описанные споры по поводу полномочий судебных приставов-исполнителей и косвенно подтверждают правильность изложенной нами позиции.
Ответственность за непредставление информации
За нарушение требований антимонопольного органа в порядке ст. 25 Закона о защите конкуренции установлена административная ответственность. Состав самого нарушения приведен в ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ и включает в себя два элемента: 1) собственно непредставление информации и 2) представление заведомо недостоверных сведений. Данный состав выражен в очень любопытной формулировке: «Непредставление… информации, предусмотренной антимонопольным законодательством Российской Федерации, В ТОМ ЧИСЛЕ непредставление информации по требованию указанных (антимонопольных) органов» (выдел. авт.). И это при том, что для непредставления ходатайств и уведомлений в порядке ст. 27 — 30 Закона о защите конкуренции существуют свои составы административных правонарушений (ч. 3 — 4 ст. 19.8 КоАП РФ). В Законе о защите конкуренции нет иных случаев представления информации, кроме перечисленных выше. Поэтому фраза «в том числе непредставление информации по требованию указанных органов» здесь лишняя. Нам удалось найти один судебный акт, принятый по спору о непредставлении информации уже по новому Закону о защите конкуренции. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 17 июля 2007 г. по делу N Ф04-4775/2007(36336-А27-23) (далее — Постановление) заключил: «Статья 25 Закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» не устанавливает обязательность (так сказано в тексте) юридических лиц представлять указанную в запросе информацию, в том числе для проведения анализа сегментов рынка пищевой продукции. Истребование и представление подобных документов не предусмотрено Положением о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17, 18 Закона (1991 г.), Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке». Не стоит, однако, серьезно полагаться на данные революционные выводы, поскольку они не соответствуют ст. 25 Закона о защите конкуренции. По нашему мнению, гораздо более важно, что в этом Постановлении суд дал антимонопольному органу следующие разъяснения: «В запросе от 22.11.2006 не содержится указаний о том, что запрашиваемая информация необходима была антимонопольному органу для рассмотрения материалов о нарушении антимонопольного законодательства, осуществления контроля за экономической концентрацией или определением состояния конкуренции. Запрос антимонопольного органа не содержит цели, задачи проверки, не мотивирован на предмет соответствия проводимого контроля соблюдения требований антимонопольного законодательства в соответствии с законом». Можно только приветствовать такое, безусловно, правильное отношение арбитражных судов к требованию о мотивированности запросов антимонопольных органов о представлении информации по ст. 25 Закона о защите конкуренции. Основная часть судебной практики по рассматриваемому вопросу, по понятным причинам, основана на положениях Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 г. и старой редакции КоАП РФ. Тем не менее ряд позиций судов все же заслуживают внимания. Чаще всего основанием для отмены решений антимонопольных органов о привлечении хозяйствующих субъектов к административной ответственности за непредставление информации являлись, как ни странно, нарушения процедуры привлечения к ответственности (при том, что материально-правовые претензии были признаны судом обоснованными). К таким нарушениям, например, причислялись: неизвещение хозяйствующего субъекта о составлении протокола <9>, нарушение сроков составления протокола <10>, неознакомление уполномоченного представителя с протоколом <11> и другие, которые, в общем, характерны для деятельности многих органов, выносящих решения о привлечении к административной ответственности. ——————————— <9> Постановление ФАС Центрального округа от 11.02.2004 по делу N А36-184АП/9-03. <10> Постановление ФАС Центрального округа от 05.03.2004 по делу N А36-185АП/9-03. <11> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.06.2004 по делу N А21-7011/03-С1.
Следующие выводы судов будут небезынтересны хозяйствующим субъектам. Так, одно решение кассационной инстанции содержало указание на необходимость установления антимонопольным органом разумных сроков для ответа на предписание <12>, а другое — вывод о том, что непредставление информации и нарушение сроков представления информации являются различными составами административных правонарушений <13>. Антимонопольные органы в своей практике зачастую приравнивают «непредставление» и «представление с нарушением сроков или формы». ——————————— <12> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.10.2005 по делу N Ф04-7418/2005. <13> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.10.2005 по делу N Ф04-7160/2005.
В то же время суды по некоторым делам поддерживали доводы антимонопольного органа, указывая, что если в силу определенных причин невозможно представить информацию, то хозяйствующий субъект тем не менее обязан направить ответ с указанием причин ее непредставления <14>. ——————————— <14> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.03.2003 по делу N А33-11057/02-С3-Ф02-531/03-С1.
Европейский опыт регулирования запросов информации антимонопольным органом
Иностранный опыт регулирования тех или иных отношений всегда крайне полезен для более полного исследования аналогичных вопросов в отечественном правоведении. Мы решили ограничиться краткой справкой о правилах направления запросов о представлении информации по законодательству ЕС, поскольку многие положения, закрепленные в действующем конкурентном законодательстве (включая нормы об административной ответственности), пришли в нашу правовую систему именно из права ЕС. Одним из основных источников регулирования конкурентных отношений в ЕС является Регламент Комиссии ЕС от 16 декабря 2003 г. N 1/2003 <15> (далее — Регламент). В нем закреплено общее правило о том, что Комиссия ЕС вправе получать любую информацию, необходимую для осуществления полномочий, установленных Римским договором (в первую очередь к таким обязанностям относится поиск нарушений запретов ст. 81 — 82 Римского договора). Интересно отметить, что требования о направлении информации выносятся, как правило, в связи с расследованием нарушений антимонопольных запретов и реже для целей контроля над экономической концентрацией, но не для целей определения состояния конкуренции, в то время как в отечественном праве последняя возможность предусмотрена ст. 25 Закона о защите конкуренции, о чем говорилось ранее. ——————————— <15> Council Regulation (EC) N 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty // OJ. L 001. 04.01.2003. P. 1 — 25.
В ЕС запрос о представлении информации должен обязательно содержать указание на правовое основание и цель вынесения, что в целом соответствует критерию мотивированности, содержащемуся в Законе о защите конкуренции. Однако правовые позиции Суда ЕС по конкретным делам (один из источников права ЕС) содержат некоторые требования к составу запрашиваемой информации. Первое из них — необходимость информации. По одному из дел Суд ЕС заключил, что Комиссия ЕС не должна подробно описывать все факты проводимого ею расследования (они должны быть установлены лишь по его результатам), но должна четко и ясно указать на предположения, которые она намерена подтвердить с помощью запрашиваемой информации. При этом в другом решении Суд ЕС отметил, что право запрашивать информацию не может означать наложения обязанности, несоразмерной требованиям расследования. На национальном уровне законодательство о конкуренции стран Европы более либерально, в том числе и по вопросам направления требований о представлении информации. Так, в германском Законе против ограничений конкуренции установлена возможность для хозяйствующего субъекта не представлять информацию, которая бы позволила привлечь его к ответственности (по сути, правило, аналогичное уголовному принципу «Никто не обязан свидетельствовать против самого себя»). Однако Комиссия ЕС в своей деятельности не следует данному правилу, поскольку, по ее мнению, иначе требования о представлении информации утратили бы свою эффективность в качестве способа контроля и расследования обстоятельств, связанных с возможными нарушениями антимонопольного законодательства. Учитывая такую практику Комиссии ЕС, Суд ЕС сформировал позицию, в соответствии с которой Комиссия ЕС не вправе формулировать свои запросы таким образом, чтобы обязанные лица, отвечая на них, признавали свою вину, поскольку именно Комиссия ЕС обязана устанавливать, имело ли место нарушение вообще, и доказывать это обстоятельство <16>. Данное положение закреплено в п. 23 Регламента: «При исполнении требований Комиссии (о представлении информации) стороны (соглашения) не могут быть принуждены к признанию того обстоятельства, что они совершили нарушение, но они в любом случае обязаны отвечать на вопросы о фактах и представлять документы, даже если такая информация может быть использована против них или других участников (соглашения) для установления наличия нарушения». ——————————— <16> См.: Waelbroek M., Frignani A. European Competition Law / Translated by Francoise Garnet-Pol. Transnational Publishers, Inc. USA. 1999. P. 444 — 451.
Одно из главных отличий норм законодательства ЕС от положений ст. 25 Закона о защите конкуренции связано с процедурой вынесения требований о представлении информации. Комиссия ЕС направляет свое требование интересующему ее лицу, однако на этом первом этапе лицо вправе не отвечать на запрос и не несет ответственности за непредставление ответа. Если же обязанное лицо направляет в добровольном порядке ответ, но содержащий некорректную информацию, то оно будет подлежать ответственности за представление недостоверной информации. При этом некорректная информация понимается достаточно широко — как практически любая информация, которая искажает реальное положение дел настолько, что способна привести Комиссию ЕС к вынесению неправильного суждения. Если Комиссия заинтересована в получении информации от данного конкретного лица, то после направления первого требования и неполучения ответа она выносит обязательное для исполнения решение. Также весьма интересно решается вопрос о возможности направления требований о представлении конфиденциальной информации. Комиссия ЕС (как и ФАС РФ в соответствии со ст. 25 Закона о защите конкуренции) вправе запрашивать любую, в том числе конфиденциальную, информацию (за исключением ряда категорий тайн, в частности профессиональной юридической тайны). Однако в дальнейшем Комиссия ЕС не вправе не только разглашать подобную информацию (как и ФАС РФ), но и обязана представлять ее иным государственным органам только при условии вынесения соответствующего решения и доведения его до сведения правообладателя информации с возможностью обжаловать такое решение в суд. По итогам рассмотрения европейского опыта регулирования в сфере представления информации антимонопольным органам следует сделать вывод о том, что ст. 25 Закона о защите конкуренции в своей основе соответствует общеевропейскому праву, однако отличается менее однозначными формулировками, которые пока еще не в полной мере скорректированы практикой, в том числе судебной.
