БАНКОВСКАЯ ТАЙНА И ПРОБЛЕМЫ ДОСТУПА К НЕЙ ОРГАНОВ РАССЛЕДОВАНИЯ <1>
Д. Ю. ГРИШМАНОВСКИЙ
——————————— <1> Юридическая теория и практика. Челябинский юридический институт МВД России. 2007. N 2.
Гришмановский Д. Ю. — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Уральского филиала РАП, канд. юрид. наук.
Общепризнано, что на рубеже III тысячелетия в системе национальной безопасности на первое место бесспорно выходит информационная безопасность. Для более четкого определения сферы действия права об информационной безопасности обычно выделяются три основных вида объектов защиты, среди которых защита права на информацию с ограниченным доступом (государственная, служебная, коммерческая, банковская, профессиональная тайна, персональные данные) занимает особое место <1>. Данное особое внимание определяется тем, что именно указанная разновидность объектов наиболее подвержена противоправным посягательствам со стороны третьих лиц. ——————————— <1> http://kiev-security. bigmir. net/box/4/38.htm
Вообще, в законодательстве РФ сегодня упоминается более 30 видов тайн, которые выступают в виде прямых ограничений при реализации информационных прав и свобод. Если проанализировать подзаконные нормативные акты, то данный перечень будет пополнен и составит уже около 40 разновидностей. В то же время уголовная ответственность может наступить только в 12 случаях, а административная ответственность — только в одном. Данный показатель достаточно красноречиво говорит о декларативности существующих законов в области информации с ограниченным доступом <1>. ——————————— <1> Карчевский С. Банковская тайна: Проблемы правового регулирования // Хозяйство и право. 2000. N 4. С. 46 — 47.
Под информацией с ограниченным доступом понимается информация, доступ к которой ограничен в соответствии с законом с целью защиты прав и законных интересов ее обладателей. Обязательными признаками информации с ограниченным доступом являются: — защита такой информации; — защите подлежит лишь документированная информация; — доступ к такой информации устанавливается федеральным законодательством <1>. ——————————— <1> http://kiev-security. bigmir. net/box/4/38.htm
Однако такое неоднозначное положение достаточно часто приводит к противоречиям в деятельности государственных органов. Например, в силу специфики службы следователю достаточно часто приходится получать доступ к множеству разновидностей тайн, в том числе и к банковской тайне. С одной стороны, будучи юристом, следователь всегда должен согласовывать свои действия с нормами закона, а с другой — являясь процессуально зависимым лицом, он в первую очередь обязан руководствоваться положениями Уголовно-процессуального кодекса. В то же время не всегда нормы УПК РФ закрепляют столь необходимый для следователя процессуальный порядок получения сведений с ограниченным доступом. Данный пробел наиболее наглядно наблюдается на примере получения сведений, составляющих банковскую тайну. Вообще, необходимо отметить, что понятие «банковская тайна» — одно из центральных понятий банковского законодательства, т. к. отношения, возникающие по поводу банковской тайны, пронизывают всю сферу банковской деятельности <1>. ——————————— <1> Олейник О. М. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 147; Скобликов П. Коммерческая и банковская тайна: Проблемы правового регулирования // Российская юстиция. 1997. N 11. С. 12.
Прямое определение понятия банковской тайны в действующем законодательстве Российской Федерации отсутствует, но ее содержание наиболее полно раскрыто в ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» и в ст. 857 Гражданского кодекса РФ. Под банковской тайной следует понимать защищаемые банками и иными кредитными организациями сведения о банковских операциях по счетам и сделкам в интересах клиентов, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а также сведения о клиентах и корреспондентах, разглашение которых может нарушить их право на неприкосновенность частной жизни <1>. Банковская тайна выступает самостоятельным объектом права и является отдельным видом конфиденциальной информации как информации с ограниченным доступом. ——————————— <1> Козаковский А. Н. Право на банковскую тайну // Эпиграф. 2001. N 12. С. 3.
Основные объекты банковской тайны определены в законе, к ним относятся: 1. Тайна банковского счета — сведения о счетах клиентов и корреспондентов и действиях с ними в кредитной организации (о расчетном, текущем, бюджетном, депозитном, валютном, корреспондентском и т. п. счете, об открытии, закрытии, переводе, переоформлении счета и т. п.). 2. Тайна операций по банковскому счету — сведения о принятии и зачислении поступающих на счет клиента денежных средств, о выполнении его распоряжений по перечислению и выдаче соответствующих сумм со счета, а также проведении других операций и сделок по банковскому счету, предусмотренных договором банковского счета или законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами, обычаями делового оборота. Попытки распространить режим тайны на все банковские операции противоречат ст. 857 ГК РФ, где в п. 1 говорится лишь о тайне операции по счету клиента. 3. Тайна банковского вклада — сведения о всех видах вкладов клиента в кредитной организации (срочные, до востребования, в пользу третьих лиц либо на иных условиях, предусмотренных публичным договором банковского вклада). 4. Тайна частной жизни клиента или корреспондента — сведения о клиенте или корреспонденте, составляющие его личную, семейную тайну и сохраняемые законом как персональные данные этого клиента или корреспондента <1>. ——————————— <1> Козаковский А. Н. Право на банковскую тайну // Эпиграф. 2001. N 12. С. 11 — 14.
Причем необходимо отметить, что специальный порядок получения органами расследования (другими предусмотренными в ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» органами) сведений, составляющих банковскую тайну, распространяется на все ее элементы, за исключением сведений о самом клиенте кредитной организации, что позволяет в практической и научной деятельности выделить понятие «банковская тайна» в узком смысле. При этом сведения о клиенте органы расследования могут истребовать у кредитной организации на общих основаниях, которые также должны быть предусмотрены уголовно-процессуальным законом <1>. ——————————— <1> Шмонин А. Некоторые проблемы истребования органами расследования сведений (документов) в кредитной организации // Хозяйство и право. 2005. N 7. С. 51.
Из конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной тайны и недопустимости распространения информации о частной жизни лица без его согласия вытекают как право каждого на сохранение в тайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, так и соответствующая обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве и правоприменении <1>. Тем самым Конституция РФ определяет основы правового режима и законодательного регулирования банковской тайны как условия свободы экономической деятельности, вытекающей из природы рыночных отношений, и гарантии права граждан на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также как способа защиты сведений о частной жизни граждан, в том числе об их материальном положении, и защиты личной тайны. ——————————— <1> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2003 N 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах» в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа» // Собрание законодательства РФ. 2003. N 21. Ст. 2058; Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 4. С. 7 — 24.
Итак, ранее была высказана мысль о том, что уголовно-процессуальное законодательство не позволяет органам расследования в полной мере истребовать у кредитных организаций сведения, составляющие банковскую тайну. На наш взгляд, суть проблемы заключается в следующем: действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит норм, ни позволяющих органам расследования при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений истребовать в кредитных организациях «справки по операциям и счетам», ни дающих возможность органам расследования получать от кредитных организаций информацию, содержащую банковскую тайну, т. е. информацию, необходимую для целей расследования преступлений. Исключением являются положения ч. 7 ст. 115 УПК РФ, в которой сказано, что руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить информацию о денежных средствах и иных ценностях, подлежащих аресту, по запросу суда, прокурора, следователя или дознавателя с согласия прокурора <1>. Единственным способом получения таких сведений в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона является производство выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан (юридические лица по непонятным причинам не указаны в данной норме) в банках и иных кредитных организациях (ч. 4 ст. 183 УПК РФ) <2>. При этом право органов предварительного расследования получать такие сведения основано на ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности», что является серьезным правовым пробелом, поскольку в УПК отсутствует норма, закрепляющая в качестве источника уголовного процесса иное помимо Кодекса федеральное законодательство. В связи с этим парадоксальной представляется позиция, выработанная Генеральной прокуратурой РФ в результате дискуссии по поводу возможности истребовать информацию, составляющую банковскую тайну, в кредитных организациях на стадии возбуждения уголовного дела: «При истребовании банковской информации подлежит применению Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» <3>. В качестве аргумента в пользу данного решения его сторонники утверждают, что в науке фактически общепризнано положение, в соответствии с которым коллизия двух одинаковых по уровню нормативных актов решается в пользу последнего по времени принятия акта. В то же время со времен римского права существует другое правило: «Первейший по времени — сильнейший по закону». А если взять во внимание положение теории права, согласно которому кодифицированный нормативный акт обладает большей юридической силой, нежели некодифицированный нормативный акт того же уровня, то вышеуказанная аргументация представляется сомнительной. ——————————— <1> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (в ред. от 30.12.2006) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921; Собрание законодательства РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921 (в ред. от 30.12.2006). <2> Там же. <3> Шмонин А. Указ. соч. С. 53.
Статья 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» закрепляет право истребовать справки по операциям и счетам юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, физических лиц лишь за органами предварительного следствия, в связи с чем не совсем понятна выбранная законодателем правовая конструкция <1>. Ведь, как известно, предварительное расследование может осуществляться и в форме дознания. Например, по таким преступлениям, как мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение или растрата (ст. 160), вымогательство (ст. 163), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165), и множеству других, при совершении которых могут быть использованы банковские технологии, следовательно, может быть нарушена банковская тайна, производство предварительного следствия необязательно. То есть по таким преступлениям может проводиться дознание, а, исходя из буквального толкования положений ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности», кредитные организации вправе не выдавать справки по операциям и счетам юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также физических лиц органам дознания. ——————————— <1> Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (в ред. от 27.07.2006) «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. N 6. Ст. 492; Собрание законодательства РФ. 05.02.1996. N 6. Ст. 492 (в ред. от 27.07.2006).
Аналогичная ситуация сложилась и в отношении органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Выемка документов, содержащих информацию о счетах и операциях граждан, производится только по возбужденному уголовному делу. Вместе с тем, как показывает практика, в достаточно большом количестве случаев вопрос о возбуждении уголовного дела необходимо было бы решать только после изучения финансовой деятельности подозреваемого <1>. Понятно, что изучение финансовой деятельности имеет непосредственное отношение к банковской тайне. Согласно действующему законодательству такой возможности сегодня у оперативных работников нет. ——————————— <1> Шмонин А. Указ. соч. С. 54.
Таким образом, на наш взгляд, необходимо: — изменить действующее уголовно-процессуальное законодательство в части основания и порядка получения органами предварительного расследования сведений, составляющих банковскую тайну; — изменить федеральное законодательство в части предоставления возможности получения таких сведений органами дознания и органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, причем последними в том числе и до возбуждения уголовного дела. Изменению подлежат также нормы ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» в части, касающейся необходимости согласия прокурора на получение справок по операциям и счетам юридических и физических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Это связано с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс и в Федеральный закон «О прокуратуре РФ» <1>. Согласно данному Закону функции по даче согласия на производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, по наложению ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, теперь возлагаются на руководителя следственного органа. ——————————— <1> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации // Российская газета. N 249. 2001 (в ред. от 06.06.2007).
