(Савельев А. И.) («Адвокатская практика», 2008, N 3)
ФОРМА ДОГОВОРА, ЗАКЛЮЧАЕМОГО С ИНТЕРНЕТ-ПРОВАЙДЕРОМ
А. И. САВЕЛЬЕВ
Савельев А. И., аспирант кафедры гражданского и семейного права МГЮА.
Гражданско-правовое регулирование договоров, заключенных с участием интернет-провайдеров, осуществляется Гражданским кодексом РФ, законодательством о защите прав потребителей и специальным законодательством в сфере связи. Последнее пополнилось Правилами оказания телематических услуг связи (далее — Правила) <1>, вступившими в силу с 1 января 2008 г. Однако с введением в действие данного акта некоторые из вопросов не только не получили своего окончательного разрешения, но и стали более запутанными. Одним из таких вопросов является форма, в которой могут заключаться договоры с интернет-провайдерами. ——————————— <1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 // Собрание законодательства РФ. 2007. N 38. Ст. 4552.
Согласно п. 17 Правил договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в двух экземплярах, один из которых вручается абоненту. При этом путем осуществления конклюдентных действий заключается договор об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа. Договор на предоставление доступа к сети Интернет заключается в письменной форме только в случаях, когда он осуществляется с использованием абонентской линии. Под абонентской линией понимается линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных (п. 2 Правил). Таким образом, письменная форма требуется при подключении к сети Интернет посредством, например, абонентских интерфейсов типа Ethernet (в том числе с использованием оптоволоконной линии), xDSL. Соответственно, доступ к сети Интернет через dial-up и GPRS подключения осуществляется путем заключения договора конклюдентными действиями, поскольку абонентская линия в данном случае не формируется. Правила подразумевают, что соответствующий договор может быть заключен только в виде единого документа, подписанного обеими сторонами, о чем свидетельствует требование о составлении его в двух экземплярах («договор заключается… в письменной форме в двух экземплярах, один из которых вручается абоненту» — п. 17). Тем не менее следует признать возможность заключения договора на предоставление доступа к сети Интернет не только в виде единого документа, но и иными способами. В частности, путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Представляется, что такую возможность нельзя исключать хотя бы потому, что в Правилах отсутствует прямой запрет, а равно последствия в виде недействительности договора, заключенного иным образом. Общее же правило ст. 434 ГК гласит, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. В качестве примера такого исключения можно указать ст. 550 ГК: «…договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами» (п. 2 ст. 434). Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Ничего подобного в специальном законодательстве о связи, и в Правилах в частности, не наблюдается. Наконец, не исключается возможность заключения договора и с использованием порядка, установленного в п. 3 ст. 434 ГК РФ. Согласно данной статье письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК, в котором, в свою очередь, установлено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.), считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Следует подчеркнуть, что данный способ оформления договорных отношений не является сам по себе письменной формой договора, не случайно закон использует формулировку «считается соблюденной», письменная форма здесь возникает в силу фикции. Таким образом, договор на предоставление доступа к сети Интернет может быть заключен в любой форме, как в устной, так и в письменной, причем в последнем случае — в форме единого документа, путем обмена документами, а равно путем акцепта письменной оферты конклюдентными действиями. Вряд ли следует толковать соответствующие положения Правил о необходимости заключения договора в письменной форме в двух экземплярах как ограничивающие возможность сторон заключить договор и иными способами, указанными в ГК. Во-первых, объективных оснований для такого рода ограничений, обусловленных спецификой регулируемых отношений, нет. Во-вторых, несоблюдение требования Правил о заключении договора в форме единого документа в силу отсутствия в Правилах последствий такого несоблюдения влечет лишь общие последствия в виде невозможности ссылаться на свидетельские показания в обоснование факта наличия договора. Это не исключает возможности приводить письменные доказательства, которые при заключении договора в виде обмена документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) всегда будут иметься в наличии. Таким образом, подход к форме договора, отраженный в Правилах, отражает лишь наиболее распространенную практику заключения подобного рода договоров. В большинстве случаев договоры на предоставление доступа к сети Интернет заключаются в форме единого документа за подписями уполномоченных лиц, представляющих интернет-провайдера и клиента. Поскольку услуги электронной почты оказываются всецело в рамках виртуального пространства, в качестве провайдера данных услуг может выступать и лицо, расположенное на территории другого государства. Так, российскому гражданину или организации не составит особых проблем получить почтовый ящик от зарубежных провайдеров типа Yahoo!, Hotmail. com и др. Не исключена возможность заключения договора на предоставление доступа к сети Интернет по dial-up соединению с модемным пулом такого провайдера. Равным образом возможно создание сайта или веб-страницы на серверах, принадлежащих иностранным провайдерам. В связи с этим возникают проблемы, связанные с квалификацией заключенных таким образом договоров в качестве внешнеэкономической сделки. Вопросы, связанные с определением понятия «внешнеэкономическая сделка» и ее признаков, являются дискуссионными в науке международного частного права. Согласно одному из подходов к внешнеэкономическим могут быть отнесены совершаемые в ходе предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах <2>. По мнению других ученых, квалификация внешнеторговой сделки должна осуществляться по принципу местонахождения сторон. О. Н. Садиков писал, что во внешнеторговой сделке стороны должны находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации <3>. Л. А. Лунц полагал, что к внешнеторговым относятся сделки, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), тем самым в основу квалификации положен субъектный состав участников сделки <4>. Некоторые авторы отмечают невозможность в принципе дать общее определение внешнеэкономической сделки <5>. ——————————— <2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2004. С. 395. <3> См.: Поздняков В. С., Садиков О. Н. Правовое регулирование отношений во внешней торговле СССР. Ч. 1. М., 1985. С. 62. <4> См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 132. <5> См.: Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж. М.: Проспект, 1997. С. 11.
Оставляя в стороне окончательное разрешение вопроса о понятии внешнеэкономической сделки, следует отметить, что в условиях отсутствия его легального определения, а равно единообразия его доктринального понимания, ряд сделок, совершенных в сети Интернет, в том числе и с участием интернет-провайдеров, оказываются в «подвешенном» состоянии. Правило п. 3 ст. 162 ГК РФ, устанавливающее недействительность внешнеэкономической сделки по причине несоблюдения письменной формы, является чрезмерно жестким и не учитывает особенностей многих сделок, заключаемых в сети Интернет. В целях адаптации данной нормы к трансграничным отношениям в сети Интернет целесообразно ввести их разграничение на две категории: отношения, замкнутые в «виртуальном мире», и отношения, выходящие за его пределы. Автором указанной классификации является В. О. Калятин. Он отмечает, что первый из указанных видов отношений имеет место тогда, когда по заключенной в электронной форме сделке предоставляются определенные внутрисетевые услуги (например, доступ к информационному ресурсу или возможность разместить информацию) либо цифровая копия объекта авторских прав. Второй вид отношений имеет место, когда Интернет используется лишь в качестве средства связи для заключения договоров, предметом которых являются традиционные товары, работы или услуги, которые предоставляются «за пределами» Интернета <6>. ——————————— <6> См.: Калятин В. О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство. 2001. N 5.
Таким образом, можно выделить договоры, заключенные и исполняемые в пределах сети Интернет (on-line), и договоры, заключенные с использованием сети Интернет, исполняемые полностью или частично традиционными способами (off-line). Представляется, что в отношении первой категории договоров целесообразно предусмотреть изъятие из общего правила, установленного п. 3 ст. 162 ГК РФ. Это бы не противоречило основной цели закрепления указанной нормы в ГК РФ — обеспечению согласованности частноправового и публично-правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Как известно, при подаче таможенной декларации к ней должны быть приложены документы, подтверждающие указанные в ней сведения, в том числе договоры международной купли-продажи или другие виды договоров, заключенных при совершении внешнеэкономической сделки, а в случае совершения односторонних внешнеэкономических сделок — иные документы, выражающие содержание таких сделок (п. 2 ст. 131 Таможенного кодекса РФ). Аналогичные требования существуют и в законодательстве о валютном регулировании: для получения паспорта сделки резидент обязан представить контракт (договор), являющийся основанием для проведения валютных операций по контракту (п. 3.5.2 Инструкции ЦБ РФ от 15 июня 2004 г. N 117-И «О порядке предоставления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок» <7>). Существующие публично-правовые механизмы регулирования внешнеэкономической деятельности ориентированы на работу с традиционными бумажными документами, что обусловливает необходимость предоставления соответствующих договоров в письменной форме и нормы гражданского законодательства, предписывающие ее соблюдение (п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ). Применительно к договорам, заключаемым в сети Интернет, не происходит перемещений материальных благ через границу Российской Федерации, в связи с чем необходимость публично-правового контроля, обусловленного таким перемещением, отсутствует, а вместе с ней и соответствующие требования об обязательном соблюдении письменной формы договора <8>. ——————————— <7> Вестник Банка России. 2004. N 36. <8> В принципе этот вывод разделяют и сами государственные органы, осуществляющие такой контроль. В соответствии с разъяснениями, данными в письме Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 17 марта 2006 г. N 15-14/8524 «О таможенном оформлении информации, передаваемой по сети Интернет», таможенному оформлению подлежит перемещаемый через таможенную границу Российской Федерации товар, т. е. материальный носитель (лазерный диск, дискета, кассета и т. п.), а не информация (компьютерная программа, мобильный контент), перемещаемая в международной сети Интернет при помощи оптико-волоконной связи или по каналам спутниковой связи, которая содержится в данном материальном носителе.
Следует отметить, что из буквального текста п. 1 ст. 426 ГК РФ <9> следует, что договор на оказание телематических услуг связи, являясь разновидностью услуг связи, является публичным во всех случаях, а не только при участии в нем гражданина на стороне потребителя. Соответственно, все положения, содержащиеся в ст. 426 ГК РФ, применимы в равной степени и при участии на стороне клиента юридических лиц. Положения же п. 1 ст. 45 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2006 г.) «О связи» <10> и п. 21 Правил, закрепляющие, что договор на оказание услуг связи является публичным только с участием гражданина, не могут толковаться ограничительно по отношению к ст. 426 ГК РФ, поскольку последняя обладает в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ приоритетом по отношению к нормам гражданского права, содержащегося в иных законах. Судебная практика также признает публичным договор на оказание услуг связи, в котором в качестве потребителя выступает юридическое лицо <11>. Таким образом, всякий договор, по которому оказываемые услуги могут быть квалифицированы в качестве услуги связи (в том числе телематической), является публичным, со всеми последствиями распространения на него режима публичного договора. В соответствии со ст. 2 Закона о связи услуга связи — деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Исходя из данного определения, услуги хостинга и услуги электронной почты могут быть однозначно квалифицированы в качестве услуги связи. Из этого следует, что договоры на оказание указанных услуг являются публичными, в том числе в случаях, когда в качестве потребителя выступает юридическое лицо, что означает распространение режима публичного договора на данные отношения (п. п. 2 — 5 ст. 426 ГК РФ). Проблемы, возникающие в результате применения достаточно прямолинейных норм о публичных договорах к отношениям с интернет-провайдерами, заслуживают отдельного рассмотрения, которое мы надеемся осуществить в последующих публикациях. ——————————— <9> Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). <10> Собрание законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 8. <11> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.
