(Окончание. Начало см. «Налоги» (газета), 2009, N 45)
Петров Д. А., к. ю.н., доцент кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.
В условиях отсутствия у сайта статуса средства массовой информации действуют иные правила. В соответствии с п. 3 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <1> (далее — Закон об информации) в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, гражданско-правовую ответственность за распространение такой информации не несет лицо, оказывающее услуги: ——————————— <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3448.
1) либо по передаче информации, предоставленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений; 2) либо по хранению информации и обеспечению доступа к ней, при условии, что это лицо не могло знать о незаконности распространения информации. Следовательно, вопрос о возложении ответственности на владельца сайта или на конкретного пользователя, разместившего незаконную информацию (например, ненадлежащую рекламу) при помощи технических средств, предоставленных владельцем сайта, должен быть решен с учетом того, что владелец сайта не мог знать о незаконности распространения информации. С другой стороны, должен ли владелец сайта предпринимать меры к тому, чтобы проанализировать размещенную информацию и отредактировать ту, которая не соответствует требованиям законодательства? Эти функции на сайтах выполняет лицо, именуемое модератором. Полагаем, если информация после исправления ее модератором как уполномоченным владельцем сайта лицом все равно содержит признаки незаконности, то ответственность, безусловно, должна быть возложена и на пользователя, и на владельца сайта. Если информация приобрела признаки незаконности только после исправления ее модератором (в результате умысла или неосторожности — не должно иметь значения), то отвечать должен только владелец сайта. Но если владелец сайта не собирается редактировать размещаемую информацию, то нарушает ли он закон? Согласно приведенной выше норме п. 3 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта как лицо, оказывающее услуги по обеспечению доступа к размещаемой на сайте информации, освобождается от ответственности, если докажет, что не мог знать о незаконности информации. Аргумент о неосведомленности владельца сайта в этом контексте будет звучать странно, поскольку владелец сайта, предоставляя возможность посетителям размещать информацию на сайте и выступая фактически распространителем в отношении других лиц размещенной посетителями информации, мог знать о незаконности информации, а потому должен был бы принимать меры, направленные на удаление незаконной информации с сайта, что весьма затратно при большом количестве посетителей. Не исключает ответственности владельца сайта и размещение на сайте правил доступа посетителей к возможности размещения на сайте информации, устанавливающих запрет на размещение незаконной информации. Таким образом, п. 3 ст. 17 Закона об информации ограничивает только гражданско-правовую ответственность владельца сайта в узком диапазоне. В иных случаях применяются нормы специального законодательства. Если размещаемая на сайте информация является рекламой, то ситуация становится более сложной. Распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе (ст. 36 Закона о СМИ). Соответственно, должны выполняться все требования, предъявляемые к информации как рекламе. Специальные правила о применении ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе установлены ст. 38 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <2> (далее — Закон о рекламе), являющегося специальным по отношению ко всем иным нормативным правовым актам, в т. ч. КоАП и Уголовному кодексу РФ. ——————————— <2> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 12. Ст. 1232.
Распространение рекламы в сети Интернет осуществляется с учетом требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, допускающих распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика. Вместе с тем получение предварительного согласия не требуется в случаях обращения пользователей сети Интернет к сайтам по адресам их доменов, на которых владельцами (администраторами) сайтов размещена реклама <3>. Не требуется согласия, по нашему мнению, и в том случае, когда информация, отвечающая признакам рекламы, размещена третьими лицами — пользователями сайта. ——————————— <3> См.: письмо Федеральной антимонопольной службы от 19 мая 2006 г. N АК/7654.
Согласно ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 14.3 КоАП), которое при определении объекта административного правонарушения заимствует нормы Закона о рекламе. Применительно к отдельным видам нарушений норм Закона о рекламе последний дифференцирует ответственность рекламодателя и рекламораспространителя. Рекламодатель как изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе) несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 2 — 8 ст. 5, ст. ст. 6 — 9, ч. 4 ст. 10, ст. 12, ч. 1 и 3 ст. 21, ч. 1 и 3 ст. 22, ч. 1 и 3 ст. 23, ст. ст. 24 и 25, ч. 1 и 6 ст. 26, ч. 1 и 5 ст. 27, ст. ст. 28 — 30 Закона о рекламе (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе). В свою очередь, рекламораспространитель как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе), несет ответственность за нарушение требований, установленных п. 3 ч. 4, ч. 9 и 10 ст. 5, ст. ст. 7 — 9, 12, 14 — 18, ч. 2 — 6 ст. 20, ч. 2 — 4 ст. 21, ч. 2 — 4 ст. 22, ч. 2 — 4 ст. 23, ч. 7, 8 и 11 ст. 24, ч. 1 — 5 ст. 26, ч. 2 и 5 ст. 27, ч. 1, 4, 7, 8 и 11 ст. 28, ч. 1, 3, 4, 6 и 8 ст. 29 Закона о рекламе (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе). Таким образом, в ряде случаев Закон о рекламе устанавливает зоны ответственности и разграничивает ответственность между рекламодателем и рекламораспространителем. Например, применительно к рекламе пива и напитков, изготовляемых на его основе, рекламодатель будет отвечать за содержание рекламы и наличие предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе, а рекламораспространитель будет отвечать за способ обнародования рекламы и наличие предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Применительно к взаимоотношениям, складывающимся между владельцем сайта и пользователем сайта, создавшим и разместившим информацию, не соответствующую требованиям закона, владелец сайта выполняет функции рекламораспространителя (т. к. предоставляет созданный им сайт и обеспечивает доступ к нему других лиц), а посетитель сайта выступает лицом, определяющим объект рекламирования и (или) содержание рекламы, т. е. рекламодателем. В этом случае пользователь, разместивший на сайте фотографии или видеоролики, на которых изображены образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации), употребляющих и совершающих иные действия в отношении пива и напитков, изготавливаемых на его основе, квалифицируемые как реклама, должен нести самостоятельную ответственность. Часть 1 ст. 33 Закона о рекламе вменяет антимонопольному органу осуществление в пределах своих полномочий государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждение, выявление и пресечение нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Вместе с тем согласно п. 6 ч. 2 ст. 2 Закон о рекламе не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Закон о рекламе не устанавливает значения слова «объявление». В русском языке <4> «объявление» имеет значение: 1) извещения о чем-нибудь, напечатанное в газете, журнале или вывешенное где-нибудь; 2) производное слово от слова «объявить» — сообщить, довести до всеобщего сведения, огласить. ——————————— <4> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: ок. 57 000 слов / Под ред. д. ф.н., проф. Н. Ю. Шведовой. 14-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1983. С. 387.
С учетом сказанного полагаем, что действия физического или юридического лица, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, разместившего фотографии или видеоролики, на которых изображены образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации), употребляющих и совершающих иные действия в отношении пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не могут быть квалифицированы как реклама, поскольку Закон о рекламе не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Отдельным представляется вопрос о месте распространения рекламы в контексте возможности создания сайтов на территории Российской Федерации или территории иностранного государства. Закон о рекламе согласно ч. 1 ст. 2 применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. Буквальное прочтение указанной нормы Закона позволяет предположить, что если иностранная компания будет иметь права на сайт, доменное имя которого зарегистрировано на территории иностранного государства, то размещаемая на нем информация, предназначенная для русскоязычных пользователей, имеющих к ней доступ на территории Российской Федерации, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе. Вместе с тем возможна и другая точка зрения — о нераспространении ограничений, предусматриваемых законодательством Российской Федерации о рекламе, на размещаемую на сайте информацию, распространяемую в т. ч. на территории России, доменное имя на который зарегистрировано вне пределов территории России. В правовом смысле территория определяет прежде всего пределы распространения властных полномочий, в силу чего представляет собой исторически сложившееся пространство в пределах государственной границы, на которое распространяется суверенитет России как государства. Конституция РФ неоднократно упоминает термины «территория» (ч. 1, 2, 3 ст. 4, ч. 1 ст. 68, п. «б» ст. 71), «территория Российской Федерации» (ч. 1 ст. 67, ч. 1 ст. 74), «границы территорий» (ч. 2 ст. 131) и т. д. Согласно ч. 1 ст. 67 Конституции РФ территория Российской Федерации включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними. Гарантированное ст. 8 Конституции РФ единство экономического пространства не может быть достигнуто без создания единой информационной системы рынка. В этом смысле реклама (рекламная информация) составляет основу такой информационной системы. Право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию закреплено в ст. 29 (ч. 4) Конституции Российской Федерации и относится к основным правам и свободам человека и гражданина, регулирование которых в силу ст. 71 (п. «в») Конституции Российской Федерации находится в ведении Российской Федерации. Права и свободы человека и гражданина, в том числе связанные с получением рекламной информации, могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55, ч. 3, Конституции Российской Федерации) <5>. ——————————— <5> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 11. Ст. 1372.
Закон о рекламе согласно ч. 1 ст. 2 применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. В этом смысле Закон о рекламе действует в том пространстве, на которое распространяется суверенитет России как государства, реализующего государственную власть путем установления правил поведения. Дополнительным обстоятельством является и территориальная компетенция антимонопольного органа. Согласно п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331) Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями. Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы, в силу чего ее компетенция как реализующего властные полномочия государственного органа распространяется на территорию Российской Федерации. Пунктом 5.3.2.3 указанного Положения ФАС уполномочена выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе. В соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. 3). Федеральная антимонопольная служба вправе возбудить и рассмотреть любое дело и принять дело, возбужденное ее территориальным органом, к своему рассмотрению независимо от стадии рассмотрения дела (п. 11). ФАС в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Неисполнение предписаний антимонопольного органа влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 1, 3, 8 ст. 36 Закона о рекламе). В соответствии со ст. 1.8 КоАП лицо (как физическое, так и юридическое), совершившее административное правонарушение на территории Российской Федерации, подлежит административной ответственности в соответствии с КоАП или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях. В качестве лиц, совершивших административные правонарушения за пределами Российской Федерации и в силу этого подлежащих административной ответственности в соответствии с КоАП в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, названы граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, но не юридические лица, что существенным образом затрудняет применение нормы ч. 1 ст. 2 Закона о рекламе. Таким образом, ФАС, обеспечивая контроль за соблюдением законодательства в сфере рекламы на территории Российской Федерации, вправе применять меры административно-правового воздействия в отношении лиц, находящихся на территории Российской Федерации. Возможности для распространения юрисдикции ФАС на лиц, находящихся вне пределов территории России, но распространяющих рекламу на территории России, фактически ограничены действующим российским законодательством и могут быть реализованы при условии заключения соответствующих международных соглашений. Часть 1 ст. 2 Закона о рекламе в качестве квалифицирующего признака, позволяющего применить Закон о рекламе, называет факт распространения рекламы на территории Российской Федерации. Распространение рекламы означает доведение до всеобщего сведения информации, отвечающей признакам рекламы. Это предполагает активное поведение лица. Если действия в виде распространения осуществляются на территории России, то и субъект, их осуществляющий, должен также находиться в территории России. Если субъект находится на территории иностранного государства, то совершаемые им действия по доведению до всеобщего сведения информации, отвечающей признакам рекламы и нарушающей установления Закона о рекламе, будут осуществлены на территории другого государства, а потому распространение указанной информации произойдет на территории иностранного государства, а не Российской Федерации. Поэтому если доменное имя зарегистрировано за пределами территории Российской Федерации, то Закон о рекламе не распространяется на информацию, размещаемую на таком сайте. В этом случае риски привлечения к ответственности владельца сайта за нарушение законодательства РФ о рекламе минимальны. Сеть Интернет в силу особенностей ее построения является, по сути, экстерриториальной. Пользователь сети Интернет, находящийся на территории одной страны, имеет техническую возможность пользоваться ресурсами и получать информацию с сайтов, зарегистрированных в иных, не российских, доменных зонах, администрирование которых осуществляют субъекты, имеющие место нахождения на территории других стран. В связи с этим владельцам сайтов практически невозможно гармонизировать размещаемую на них информацию и привести ее в соответствие с требованиями той страны, на территории которой находится пользователь, поскольку таких стран может быть довольно много. Если владельцы сайта находятся на территории Российской Федерации, они обязаны обеспечивать соответствие размещаемой на сайте информации требованиям российского законодательства. К ним возможно применение предусматриваемых законодательством мер воздействия. Регистрация сайта в доменной зоне «.ru» подчеркивает направленность размещаемой на сайте информации на российскую аудиторию и необходимость соблюдения требований российского законодательства в отношении представленной на сайте информации. Если сайт регистрируется в иной доменной зоне первого уровня, например «.com», то он должен соответствовать требованиям законодательства той страны, на территории которой находится организация, осуществляющая регистрацию такого сайта. На таком сайте может быть размещена информация, предназначенная для русскоязычных пользователей, что не означает его предназначенность только для распространения информации на территории Российской Федерации. Доказательством отсутствия направленности размещаемой на сайте информации на российскую аудиторию должно служить обстоятельство размещения информации на разных языках, включая русский язык, что может свидетельствовать о межгосударственном характере размещаемой на сайте информации. Нарушение требований Закона о рекламе при размещении рекламы на сайте может быть квалифицировано и как нарушение антимонопольного законодательства. Согласно ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются, недобросовестной признается реклама, которая, в частности, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. В силу п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <6> (далее — Закон о защите конкуренции) под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. ——————————— <6> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
Устанавливаемый ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции перечень действий, имеющих признаки недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим, а потому в зависимости от складывающейся хозяйственной ситуации подлежит расширительному толкованию. Поэтому в качестве акта недобросовестной конкуренции полагаем возможным рассматривать не только саму недобросовестную рекламу, являющуюся таковой в силу прямого указания Закона, но и недостоверную, ненадлежащую рекламу, т. е. ту рекламу, которая нарушает любые установления Закона о рекламе, поскольку в этом случае нарушитель получает необоснованное преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которое может причинить им убытки. Так, распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, согласно п. 3 ст. 19 Закона о рекламе не допускается, что было признано нарушающим нормы Закона о рекламе. Суд указал, что общество, разместив информацию рекламного характера на опорах дорожных знаков индивидуального проектирования, в нарушение Закона о защите конкуренции получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которое может причинить им убытки <7>. ——————————— <7> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 декабря 2007 г. по делу N А36-1211/2007. Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 апреля 2008 г. N 4765/08 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора.
В другом случае установлен и подтвержден материалами дела факт недобросовестной конкуренции путем распространения рекламы, содержащей слоган, не соответствующий действительности. Здесь можно вести речь об административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП), что исключает возможность привлечения к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ <8>. ——————————— <8> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31 марта 2009 г. по делу N А08-4909/07-17.
Согласно п. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции его положения применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения достигнуты и действия совершены в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов или в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации. В соответствии со ст. 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Следовательно, для определения субъекта, ответственного за нарушение Закона о защите конкуренции, имеет значение не место его нахождения и подчинение соответствующей иностранной юрисдикции, а место, в котором проявляется эффект от осуществления им антиконкурентных действий. Таким образом, свободный режим размещения на сайте материалов, являющийся неотъемлемым способом его формирования и использования, приводит к привлечению владельца сайта к ответственности за противоправное доведение до всеобщего сведения размещенной на сайте информации, не отвечающей требованиям закона. Хозяйствующий субъект не должен нести ответственность за действия каких-либо третьих лиц, разместивших в сети Интернет информацию с нарушением требований Закона о рекламе, если он не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем. Снизить правовые риски привлечения владельца к ответственности позволяет ряд мер: надлежащая идентификация пользователей сайта при регистрации и получении доступа на сайт, включая проверку декларируемых пользователем сведений, что позволит привлечь указанное лицо к ответственности; установление правил размещения информации и определение перечня запретов; создание системы контроля (предварительного и текущего) путем назначения модератора, удаляющего не соответствующую требованиям закона информацию.
