ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАЩИТЫ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ: ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ УНИФИКАЦИИ
Е. Н. ФРОЛКИНА
Фролкина Е. Н., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.
Анализируется унификация права в области международной инвестиционной деятельности. Рассматриваются стадии унификации, характеризуется и раскрывается основное содержание универсальной, региональной и двусторонней унификации международно-правовых норм в области защиты инвестиций.
Ключевые слова: унификация права, инвестор, иностранные инвестиции, защита инвестиций.
Legal regulation of protection of investments under international private law: mainstream of unification Ye. Frolkina
The article is devoted to the analysis of unification of law under international investing. In the field of protection of investments, stages of unification are examined, the main content of universal, regional, and bilateral unification of international principles of law is defined and detailed.
Key words: unification of law, investor, foreign investments, protection of investments.
На современном этапе развития международного инвестиционного сотрудничества проблема правового обеспечения защиты имущественных прав и интересов иностранных инвесторов в международном частном праве приобретает важное значение. Можно констатировать, что большинство международных документов в данной области и, соответственно, международно-правовая унификация норм, регламентирующих осуществление трансграничного движения капиталов, исходят из признания первоочередности именно защиты инвестиций. Сближение норм права различных стран, которое обусловлено происходящей интернационализацией почти всех сфер деятельности, представляет собой многоаспектное правовое явление. Оно раскрывается, в частности, в процессе унификации права. Термин «унификация» происходит от латинского unie facere — «делать единым». Следовательно, унификация права — это создание на основе международного сотрудничества государств унифицированных, единообразных норм в национальном законодательстве разных стран. Наиболее убедительным, на наш взгляд, является следующее доктринальное определение: «унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств» <1>. ——————————— <1> См.: Международное частное право: Учеб. / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 93.
Принято выделять две последовательные и взаимосвязанные стадии унификации права. На первой стадии унификации происходит принятие международного договора, регулирующего конкретный вид трансграничных правоотношений. Именно на данной стадии создаются единообразные международно-правовые нормы, а сам этот процесс является весьма трудоемким, зачастую длительным, сопряженным с выработкой компромиссных решений государствами по конкретному виду правоотношений. На второй стадии унификации осуществляется восприятие положений принятого международного договора в законодательстве государств. Оправданно говорить о завершенности процесса унификации только лишь тогда, когда нормы международного договора станут частью внутреннего права государств, то есть в национальном законодательстве соответствующих стран появятся одинаковые правовые нормы. Характерной особенностью современного процесса унификации права, в том числе и в сфере международной инвестиционной деятельности, является то, что данный процесс осуществляется в рамках международных организаций, например УНИДРУА, МБРР, ОЭСР и др. Проводить классификацию унификации права возможно по различным критериям. В зависимости от способа правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом различают унификацию коллизионного права, унификацию материального частного права и смешанную унификацию. По критерию предмета регулирования выделяют унификацию по конкретным видам международных частноправовых отношений (обязательственное право, право собственности, наследственное, семейное право и т. д.). Следующая классификация унификации права сопряжена с субъектным составом, участвующим в международных договорах. По данному критерию унификацию права принято подразделять на универсальную, региональную и двустороннюю. Остановимся подробнее на рассмотрении унификации международно-правовых норм в области защиты частных инвестиций, положив в основу классификации последний из указанных критериев. На уровне универсальной унификации основное место занимают многосторонние международные договоры, разработанные под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР). Речь идет о двух базовых конвенциях, содержащих преимущественно унифицированные материально-правовые нормы в исследуемой области, — Сеульской конвенции 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее — Сеульская конвенция) и Вашингтонской конвенции 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее — Вашингтонская конвенция). Указанные международные документы создают единый и взаимообусловленный механизм правовой защиты иностранных инвестиций. Отношение России к указанным конвенциям неоднозначное. Применение Сеульской конвенции ограничено в том числе по причине предъявления завышенных требований к условиям страхования инвестиций в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МАГИ). Следует разделить мнение ученых, согласно которому участие России в Сеульской конвенции не позволяет иностранному инвестору в полной мере воспользоваться услугами международной системы страхования и такое участие «не дало желаемых результатов по привлечению иностранных инвестиций в силу неадекватности механизма регулирования требованию Сеульской конвенции о признании (одобрении) государством, принимающим инвестиции, прав иностранного инвестора» <1>. Анализ правового механизма страхования инвестиций в системе МАГИ как способа защиты иностранных инвестиций выходит за рамки тематики настоящей статьи, но, безусловно, он достоин отдельного исследования. ——————————— <1> См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 73 — 74.
В Вашингтонской конвенции Россия не участвует, хотя и подписала данную Конвенцию еще в 1992 году, но до сих пор ее не ратифицировала. Однако применение Вашингтонской конвенции и, соответственно, возможность рассмотрения инвестиционных споров с участием российской стороны в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) предусматриваются Дополнительным протоколом к ней. Этот Протокол действует и открывает путь к МЦУИС для государств, не являющихся участниками Вашингтонской конвенции. В большинстве двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений с участием России содержится соответствующая отсылка к компетенции данного международного органа. Необходимо подчеркнуть, что обе указанные конвенции МБРР направлены на защиту инвестиций только в так называемых смешанных инвестиционных правоотношениях между частным инвестором и иностранным государством. Следующим международным правовым источником, носящим универсальный характер, является Соглашение по инвестиционным мерам торгового характера 1994 года (далее — Соглашение ТРИМ), которое вступило в силу 1 января 1995 года. Соглашение ТРИМ входит в пакет соглашений ВТО, а именно в приложение 1A «Многосторонние соглашения по торговле товарами» к Марракешскому соглашению о создании ВТО 1994 года. Следует отметить, что в тексте Соглашения ТРИМ не содержится определения понятия «инвестиционная мера торгового характера». В приложении к данному Соглашению ТРИМ приводится только исчерпывающий перечень конкретных мер, которые запрещены к применению в практике государств — участников Соглашения ТРИМ. В соответствии с правилами Соглашения ТРИМ государства не вправе принимать какие бы то ни было нормативные правовые акты, которые предоставляли бы национальным организациям-производителям преференциальный правовой режим. К таким запрещенным преференциям, например, можно отнести принятие правительством мер по стимулированию местных производителей по использованию отечественных материалов, продукции и товаров, вследствие чего происходит создание новых рабочих мест и др. В числе универсальных международных документов, содержащих нормы о защите инвестиций в ракурсе защиты прав арендодателя при регулировании одной из договорно-правовых форм осуществления международной инвестиционной деятельности, следует упомянуть и Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге, принятую в Оттаве в 1988 году. Региональная унификация осуществляется в рамках определенного круга государств, в частности, одного географического района. В сфере международного инвестиционного сотрудничества в рамках Содружества независимых государств были разработаны Соглашение стран СНГ 1993 года о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности и Конвенция СНГ 1997 года о защите прав инвестора. В данных документах содержится определение основных терминов и понятий в области трансграничных капиталовложений, способствующих единообразному пониманию унифицированных норм в рассматриваемой области, условия, правовой режим и гарантии осуществления инвестиций и др. Вместе с тем данные международные акты СНГ не вошли в практику применения при регулировании иностранных инвестиций. В связи с принятием в Российской Федерации нового законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность, и с учетом того, что отношения России с другими государствами — участниками СНГ в данной области осуществляются на двусторонней основе, распоряжениями Президента РФ было принято решение о прекращении временного применения в Российской Федерации указанных документов и закреплено намерение России не стать их участницей <1>. ——————————— <1> См.: распоряжение Президента РФ от 04.03.2002 N 84-рп «О прекращении временного применения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности»; распоряжение Президента РФ от 16.04.2007 N 166-рп «О некоторых международных договорах, подписанных в рамках Содружества Независимых Государств».
Отметим, что взаимоотношения России со странами СНГ в области международного инвестиционного сотрудничества выстраиваются и регламентируются в основном двусторонними соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. То есть используется та же правовая основа, которая регулирует трансграничные инвестиционные правоотношения с другими, «более дальними» зарубежными странами. Следовательно, унификация права в области иностранных инвестиций, учитывающая специфику и потенциал регионального сотрудничества государств именно в рамках СНГ, остается пока не в полной мере реализованной. Следующим региональным правовым источником, посвященным регламентации международного инвестиционного сотрудничества в энергетической сфере, является Договор к Энергетической хартии (ДЭХ). Данный унифицированный международный договор был подписан европейскими странами, включая Россию, в декабре 1994 года и регулирует торговлю, защиту инвестиций, условия транзита и порядок разрешения споров в энергетическом секторе экономики (добыча и эксплуатация полезных ископаемых). Однако Россия по ряду причин до сих пор не ратифицировала ДЭХ <1>, в связи с чем применение положений рассматриваемого договора вызывает серьезные сложности. Несмотря на то, что указанная сфера весьма привлекательна для прямых иностранных инвестиций, некоторые страны также отказались от участия в этом международном договоре (например, Франция, США и др.). ——————————— <1> См.: распоряжение Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р «О намерении Российской Федерации не становиться участником Договора к Энергетической хартии, а также Протокола к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам».
Проблемы с региональным объединением, как справедливо указывается в литературе, существуют преимущественно из-за того, что ДЭХ не позволил достичь баланса между экономическими интересами государств — потребителей энергетических ресурсов и интересами государств, которые их добывают. К тому же необходимо подчеркнуть, что анализируемый договор содержит «серьезное отступление от классического принципа деления права на частное и публичное, которое может создать угрозу существующему международному правопорядку и, уж конечно, не может стать основой «кодификации международного инвестиционного права» <1>. ——————————— <1> См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Международное частное право и инвестиции: Науч.-практ. исслед. М., 2011. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
В целом на современном этапе государства в рамках региональных интеграционных объединений достаточно активно заключают многосторонние региональные инвестиционные соглашения. Среди вступивших в силу международных региональных соглашений, содержащих условия о гарантиях инвестиций, можно, помимо вышеупомянутых, назвать Центральноамериканское соглашение о зоне свободной торговли 2004 года (ДР-КАФТА), Картахенское соглашение о зоне свободной торговли 1994 года и Колонский протокол о взаимном содействии и защите инвестиций в МЕРКОСУР 1994 года; Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли 1992 года для США, Канады и Мексики (НАФТА); Центральноевропейское соглашение о зоне свободной торговли, действующее с 1992 года и модифицированное в 2006 году для участия государств Балканского региона Европы <1>. Рассмотрев универсальную и региональную унификацию права в области иностранных инвестиций и их защиты, остановимся на основных положениях двусторонней унификации. Россия является участницей большого числа двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, или, как еще их именуют, двусторонних инвестиционных договоров (далее — ДИД). На основе ДИД действуют унифицированные правовые нормы, которые регламентируют осуществление трансграничной инвестиционной деятельности между двумя соответствующими государствами. Как отмечается в литературе, ДИД являются «наиболее гибким инструментом регулирования межгосударственных инвестиционных отношений» <2>. ——————————— <1> См.: Лабин Д. К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. М., 2008. С. 213. <2> См.: Международное частное право: Учеб. / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2009. С. 284.
В Российской Федерации действует Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 N 456 (далее — Типовой ДИД), которое используется в качестве правовой основы при заключении таких соглашений между Правительством РФ и правительствами иностранных государств. В настоящее время указанные ДИД Россия заключила со многими странами <1>. Как справедливо отмечается в литературе, одной из особенностей таких договоров является то, что они заключаются между неравными по уровню экономического развития странами, «и, хотя в договоре говорится о двустороннем потоке инвестиций между государствами — сторонами договора, фактически речь идет только об одностороннем потоке инвестиций, который является реальным в контексте неравенства сторон договора» <2>. ——————————— <1> См., например: Соглашение между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики 1996 года; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Алжирской Народной Демократической Республики 2006 года; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения 2001 года; Соглашение между Правительством РФ и Аргентинской Республикой 1998 года; Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики 2006 года; Соглашение между Правительством РФ и Великой Социалистической Народной Ливийской Арабской Джамахирией 2008 года. <2> См.: Богатырев А. Г. Правовое регулирование инвестиционных отношений (вопросы теории и практики). М., 2012. С. 96.
Принимая во внимание, что ДИД заключаются с различными по экономическому уровню развития государствами, их основное содержание сводится к закреплению правовых гарантий и механизмов защиты частных иностранных инвестиций. В качестве последних в большинстве случаев предусматривается: — право безотлагательного перевода в конвертируемой валюте доходов от инвестиций, отрепатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприаций (национализаций), по официальному валютному курсу в соответствии с валютным законодательством государства — реципиента инвестиций (ст. 6 Типового ДИД); — предоставление по выбору иностранного инвестора национального режима или режима наибольшего благоприятствования в отношении капиталовложений, а также реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования при нанесении ущерба на территории другой принимающей стороны в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств (ст. 3, 5 Типового ДИД); — возможность рассмотрения спора между государством-реципиентом и иностранным инвестором по выбору последнего в компетентном суде или арбитраже принимающего инвестиции государства либо в арбитражном суде ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), либо в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, созданном в соответствии с Вашингтонской конвенцией (ст. 8 Типового ДИД); — признание и предоставление права государству или уполномоченному им органу, произведшим платеж инвестору на основе гарантии защиты инвестиций от некоммерческих рисков, осуществлять в порядке суброгации права инвестора в том же объеме, что и сам инвестор, в соответствии с законодательством государства-реципиента (ст. 7 Типового ДИД); — запрет на осуществление мер по принудительному изъятию иностранных капиталовложений (экспроприация) на территории государства-реципиента. Указанные меры могут быть применены в исключительных случаях и будут признаны правомерными при соблюдении определенных условий и требований. Во-первых, такие меры не должны носить дискриминационного характера, во-вторых, они должны осуществляться в общественных интересах с соблюдением законодательства государства-реципиента, в-третьих, влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации (ст. 4 Типового ДИД). В ракурсе исследования проблем защиты иностранных частных инвестиций особое значение приобретают вопросы определения размеров и сроков выплаты инвесторам компенсаций за изымаемые капиталовложения. Размер компенсации должен соответствовать рыночной стоимости изымаемого у иностранного инвестора имущества. Анализ положений ДИД, заключенных Россией с иностранными государствами, позволяет выявить следующие основные варианты установления момента для определения рыночной стоимости изымаемых у иностранного инвестора капиталовложений. Для ее определения учитываются дата осуществления экспроприации (ДИД с Кувейтом), дата, непосредственно предшествующая дню, когда экспроприация осуществлена или официально обнародовано решение об экспроприации (ДИД с Италией), момент, когда об экспроприации было публично объявлено или когда она была предпринята в зависимости от того, что произошло раньше (Типовой ДИД, ДИД с Японией), а также действующие мировые цены непосредственно перед экспроприацией или перед опубликованием решения об этом (ДИД с Финляндией) и др. Сроки осуществления выплаты компенсации определяются по-разному. В Руководстве МБРР о регулировании прямых иностранных инвестиций 1992 года предусмотрено достаточно расплывчатое положение, согласно которому компенсация признается быстрой в нормальных обстоятельствах, если она выплачивается без задержек. При этом сроки выплаты компенсации в ДИД варьируются в среднем от 30-ти дней до 3-х месяцев. Начало течения срока, в пределах которого государство-реципиент должно произвести выплату компенсации, также неоднозначно определяется в анализируемых ДИД. Наиболее распространенными являются следующие формулировки: «со дня принятия меры экспроприации», «со дня вступления в силу решения о размере компенсации» и др. В некоторых случаях ДИД конкретно не определяют срок выплаты компенсации, а используют обтекаемые субъективные формулировки — «незамедлительно», «быстро», «без необоснованной задержки», «без задержки» (Алжир, Румыния, Аргентина и др.) <1>. Кроме того, согласно п. 2 ст. 4 Типового ДИД с момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам. ——————————— <1> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс: Учеб. М., 2010. С. 277.
При разработке ДИД в последние годы стали проявляться некоторые тенденции, в которых можно также усмотреть проявление внимания к совершенствованию правового механизма защиты инвестиций. Среди них в первую очередь можно выделить: — стремление к формулированию подробного, но закрытого и исчерпывающего перечня иностранных инвестиций с целью минимизации возможностей для злоупотребления предоставляемым режимом повышенной правовой защиты инвестиций в отношении некоммерческих капиталовложений; — уточнение и корректировка классических (устоявшихся) положений ДИД с учетом современных реалий международного инвестиционного сотрудничества. К примеру, в модельных инвестиционных договорах, подготовленных для Канады и США, получили новое развитие положения, касающиеся абсолютных стандартов защиты инвестиций, минимального международного стандарта, косвенной экспроприации <1>; ——————————— <1> В частности, в указанных ДИД предусматривается, что факт косвенной экспроприации должен доказываться совокупностью обстоятельств, причем наступление только лишь отрицательного экономического эффекта для иностранных капиталовложений не может свидетельствовать об осуществлении экспроприации государством-реципиентом. Также не могут быть признаны косвенной экспроприацией правомерные действия принимающего инвестиции государства по осуществлению действий, направленных на защиту жизни и здоровья людей, национальной безопасности и благоприятной окружающей среды, влекущие негативные имущественные последствия для иностранного инвестора. См.: Лабин Д. К. Указ. соч. С. 214 — 215.
— совершенствование процедуры разрешения споров между государством-реципиентом и частным иностранным инвестором. Учитывая неравный по своему правовому статусу субъектный состав таких споров, в ДИД усиливается роль обеспечения прозрачности и объективности их рассмотрения. Это достигается в том числе путем включения в ДИД положений, предусматривающих, например, проведение открытых публичных слушаний, опубликование материалов дела, предоставление права заинтересованным лицам — представителям гражданского общества приобщать в письменной форме к материалам дела свое мнение и др.; — проникновение в предмет регулирования современных ДИД определенных правоотношений, вытекающих из публичных интересов принимающего инвестиции государства, прежде всего в социальной сфере. Данная тенденция призвана решить сложнейшую задачу достижения баланса между общественными (публичными) интересами государства-реципиента (охрана окружающей природной среды, защита отечественных производителей, обеспечение занятости местного населения, развитие инфраструктуры отдаленных местностей и т. п.) и предпринимательской целью осуществления капиталовложений иностранного инвестора со всеми вытекающими правовыми гарантиями их полной защиты. В завершение рассмотрения международного уровня унификации следует отметить тенденцию усиления роли мягкого права (soft law), обычных норм, регулирующих разнообразные аспекты трансграничной инвестиционной деятельности. К таким документам относятся Необязательные инвестиционные принципы АПЕК (АТЭС) 1994 года, Добровольный кодекс прямых иностранных инвестиций АПЕК (АТЭС) 1994 года, Цели и принципы регулирования в области ценных бумаг, принятые Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO) 2005 года, и др. Внедоговорный (неконвенционный) метод унификации, как отмечается в литературе, реализуемый путем принятия модельных законов, руководящих принципов, предоставляет наибольшую свободу участникам внешнеэкономической деятельности и практически исключает воздействие государства на правоотношения, вытекающие из такой деятельности <1>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография Н. Г. Вилковой «Договорное право в международном обороте» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2004. —————————————————————— <1> См.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 51.
На второй стадии унификации происходит внедрение положений международных документов во внутреннее (национальное) законодательство государств. В итоге логическое завершение процесса унификации состоит в том, что нормы соответствующего международного договора становятся частью отечественного права государств, то есть в национальном законодательстве стран — участников такого договора появляются одинаковые правовые нормы. Применительно к унификации международно-правовых норм в области защиты иностранных инвестиций данный процесс находит свое проявление, в частности, в следующих основных отечественных нормативных правовых актах в данной области: Федеральном законе от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральном законе от 5 марта 1999 года N 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», Федеральном законе от 29 октября 1998 года N 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» и др. В качестве подзаконного правового акта можно привести Приказ ФСФР от 23 октября 2007 года N 07-105/пз-н «Об утверждении Положения о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг». Современная система правового регулирования защиты иностранных инвестиций как на международно-правовом уровне, так и на национальном имеет свои особенности и определенные проблемы практической реализации. Во многом решение данных проблем взаимосвязано с эффективностью многоэтапного, зачастую длительного процесса унификации права в анализируемой сфере. Одним из важнейших условий совершенствования правового механизма защиты иностранных инвестиций следует признать дальнейшую разработку специального правового режима для международных инвестиционных контрактов. Особое значение в данном процессе приобретает достижение единообразия и уменьшение влияния национального права на договорные инвестиционные правоотношения в международной сфере. Указанные направления унификации призваны содействовать повышению уровня правовой защиты отечественных инвесторов, осуществляющих вложение средств на территории зарубежных государств, и иностранных инвесторов, вкладывающих средства в Российской Федерации.
