(Ануфриева А. А.) («Современное право», 2013, N 3)
ПРАВО ВТО И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
А. А. АНУФРИЕВА
Ануфриева А. А., соискатель ученой степени кандидата юридических наук кафедры международного права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
Приводится краткий анализ основных положений права Всемирной торговой организации (далее — ВТО), направленных на регулирование иностранных инвестиций, в сравнении с аналогичными им концепциями международного инвестиционного права. Автор также затрагивает проблему взаимоотношения этих правовых систем в деятельности органов по рассмотрению споров; исследует их сходства, различия, а также вопросы потенциальной применимости права ВТО для регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе.
Ключевые слова: право ВТО, международное инвестиционное право, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС), режимы инвестиционной деятельности, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, прозрачность.
WTO law and international law on foreign investments A. Anufrieva
This article is devoted to brief analysis of the key provisions of WTO law concerned with protection of foreign investments, as compared to analogous concepts of international investment law. The author also addresses the issue of judicial dialogue of dispute resolution bodies within the two systems, considers similarities and differences between key concepts and potential suitability of WTO law for multilateral international regulation of foreign investments.
Key words: WTO law, international investment law, GATS, TRIMS, standards of treatment of investments, national treatment, most favored nation treatment, transparency.
По некоторым оценкам, общий объем иностранных инвестиций в мировой экономике в настоящее время превышает объем торговли товарами и услугами <1>. При этом регулирование иностранных инвестиций сегодня осуществляется в основном на двусторонней основе с помощью межгосударственных двусторонних инвестиционных соглашений, которых на настоящий момент насчитывается более 2 тыс. <2>. Вместе с тем со второй половины XX века предпринимались попытки регулирования инвестиционных отношений и на многосторонней основе. Однако если на региональном уровне определенные успехи и были достигнуты (Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 года (НАФТА), Договор к Энергетической хартии 1994 года), то в более глобальном масштабе попытки провалились: Конвенция по защите собственности <3>, равно как и Многостороннее соглашение по инвестициям <4>, так и осталась проектом. ——————————— <1> См., например: отчет ВТО Trade and Foreign Direct Investment, гл. 4 // URL: http://www. wto. org/ english/news_e/ pres96_e/pr057_e. htm. <2> См., например: Braun T. R. Investment Protection under WTO Law — New Developments in the Aftermath of Cancun в Beitraege zum Transnationalen Wirtschaftesrecht. Heft 28. Раздел B // URL: http://telc. jura. uni-halle. de/ sites/default/ files/altbestand/Heft28.pdf. <3> См.: Draft Convention on Protection of Foreign Property. 1963. <4> См.: Multilateral Agreement on Investment. 1995.
Попытка подготовки многостороннего инвестиционного соглашения предпринималась и в рамках ВТО, во многом с подачи Европейского союза <1>. Договоренность о начале переговоров по Многостороннему инвестиционному соглашению была достигнута в 2001 году, однако до сих пор переговоры ни к чему не привели, несмотря на не раз озвученное в литературе мнение о потенциальной приемлемости структуры ВТО для целей регулирования не только международной торговли, но и инвестиций <2>. ——————————— <1> См.: Collins D. A New Role for the WTO in International Investment Law: Public Interest in the Post-Neoliberal Period // Connecticut Journal of International Law. 2009. Vol. 25:1. P. 9 — 10. <2> См., например: Kurtz J. The Use and Abuse of WTO Law in Investor-State Arbitration: Competition and its Discontents // The European Journal of International Law (2009). Vol. 20. No. 3. P. 750; Collins D. Op. cit. P. 26; Read P. International Investment in the WTO. Prospects and Challenges in the Shadow of MAI // Bond Law Review (1999). Vol. 11. Iss. 2. Art. 14. P. 399.
Правопорядок ВТО тем не менее содержит ряд норм и институтов, распространяющихся на иностранные инвестиции либо потенциально пригодных для регулирования инвестиционных отношений. Такого рода нормы и принципы в основном содержатся в Генеральном соглашении по торговле услугами 1994 года (далее — ГАТС) и Соглашении по связанным с торговлей инвестиционным мерам 1994 года (далее — ТРИМС), а также в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 года (далее — ТРИПС) и некоторых других правовых актах ВТО. Прежде чем перейти к обзору такого рода норм права ВТО, кратко остановимся на ключевых гарантиях иностранных инвестиций, наиболее часто находящих выражение в международных инвестиционных соглашениях. В рамках международного инвестиционного права иностранным инвесторам гарантируются благоприятные недискриминационные условия (режимы) осуществления инвестиционной деятельности, сохранение прав в отношении составляющих инвестицию активов (запрет экспроприации без компенсации), свободное перемещение связанных с инвестицией капиталов и средств, а также возможность передачи споров с принимающим инвестиции государством на рассмотрение независимых международных арбитражей. Часть из этих гарантий можно найти и в праве ВТО. ГАТС, в основном направленное на регулирование торговых отношений в сфере услуг, в ст. 1 закрепляет формы оказания услуг, к числу которых относится и создание коммерческих представительств в иностранном государстве. В соответствии со сложившимся в международном инвестиционном праве пониманием такого рода деятельность является одним из видов иностранных инвестиций, традиционно защищаемых международными инвестиционными соглашениями. В других статьях ГАТС предусматривает ряд известных международному инвестиционному праву гарантий благоприятных условий осуществления инвестиционной деятельности. Основываются такие условия деятельности на прослеживающемся во многих статьях ГАТС принципе недискриминации, являющимся в то же время и одним из ключевых принципов международного инвестиционного права. Статья XIV ГАТС предусматривает ряд исключений из запрета неправомерной дискриминации разных стран в сходных обстоятельствах, в том числе необходимых для защиты общественной нравственности и общественного порядка, жизни и здоровья населения, животного и растительного мира, соблюдения соответствующих ГАТС законодательных и иных актов национальных правопорядков, связанных с эффективным обложением и сбором налогов, а также основанных на международных соглашениях по вопросам двойного налогообложения. В статье II ГАТС предусматривает предоставление режима наибольшего благоприятствования, также традиционно закрепляемого международными инвестиционными соглашениями. Стандартные исключения, предусматриваемые обоими правопорядками, включают, например, соглашения об экономической интеграции и иные (статьи V — VI ГАТС). Ключевым отличием регулирования международного инвестиционного права и права ВТО в этом аспекте является предусмотренная правом ВТО возможность для государств устанавливать перечни исключений, отраслей, оказание услуг в которых не подпадает под обязательное предоставление инвестору режима наибольшего благоприятствования. Такого рода исключения современное международное инвестиционное право для государств обычно не предусматривает, устанавливая режим наибольшего благоприятствования в качестве одного из универсальных принципов регулирования. Установленное ст. III ГАТС требование о прозрачности регулирования входящих в сферу ГАТС вопросов корреспондирует с аналогичными нормами международного инвестиционного права, являющимися частью большинства режимов инвестиционной деятельности. ГАТС требует от государств опубликования всех затрагивающих предмет регулирования ГАТС законодательных и иных актов, а также информирования Совета по торговле услугами об изменениях таких актов, принятии новых актов и т. д. Помимо этого, ст. VII ГАТС требует от государств разумного, объективного и беспристрастного применения всех соответствующих мер общего характера, подпадающих под регулирование ГАТС. В статье XI ГАТС устанавливается свобода платежей, на первый взгляд аналогичная нормам международного инвестиционного права, однако являющаяся на самом деле более узкой, чем предоставляемая традиционными инвестиционными соглашениями. Помимо того, что эта свобода может быть ограничена государствами в целях обеспечения своего платежного баланса (это знакомо и международному инвестиционному праву), ГАТС корректирует свободу платежей только обязательствами по открытию рынка для иностранных поставщиков услуг, принятыми соответствующими государствами (и, соответственно, приведенными в приложениях к ГАТС). Факт урегулирования правом ВТО допуска на рынок, с которым связана свобода платежей, интересен и сам по себе, поскольку в рамках международного инвестиционного права эта проблема по-прежнему остается дискуссионной. Обсуждения и переговоры относительно возможности урегулирования в рамках традиционных международных инвестиционных соглашений не только защиты существующих инвестиций, но и предынвестиционной стадии (т. е. стадии допуска на рынок) длятся уже не один десяток лет без ощутимых результатов <1>. Обязательства в отношении открытия рынков основаны на уже знакомом подходе перечисления государствами секторов, на которые они готовы распространить действие ст. XVI ГАТС. ——————————— <1> Ряд исследователей считают, что именно желание включить в Многостороннее соглашение по инвестициям регулирование предынвестиционной стадии стало препятствием его одобрения. До сих пор не появился протокол к Договору к Энергетической хартии по этому вопросу, хотя обсуждается он практически с начала переговоров по самому Договору.
Аналогично решается и вопрос о предоставлении иностранным инвесторам национального режима, предусмотренного ст. XVII ГАТС. Как и в ситуации с режимом наибольшего благоприятствования, этот подход кардинально расходится с традиционным для международного инвестиционного права подходом, в соответствии с которым национальный режим является одной из основополагающих гарантий, а не предметом выбора принимающего инвестиции государства. Вместе с тем следует отметить, что ст. IV ГАТС предусмотрены нормы о прогрессивной либерализации, в том числе о постепенном расширении взятых государствами на себя обязательств. Что касается механизма разрешения споров по ГАТС, то основополагающее отличие права ВТО от международного инвестиционного права состоит в невозможности обращения в орган по рассмотрению споров со стороны частных лиц (как физических, так и юридических): ст. XXIII ГАТС наделяет такими полномочиями только государства. ТРИМС явилось результатом признания государствами того факта, что некоторые меры инвестиционного характера могут ограничивать торговлю. В связи с этим ТРИМС распространяется именно на них — инвестиционные меры, связанные с торговлей и не соответствующие предусмотренным Генеральным соглашением по тарифам и торговле 1947 года положениям о национальном режиме (ст. III) и количественных ограничениях (ст. XI). Примеры такого рода инвестиционных мер приведены в приложении к ТРИМС и сводятся к предусмотренным национальным законодательством соответствующего государства в качестве обязательных или необходимых для получения каких-либо привилегий. В качестве примера мер, касающихся национального режима, можно привести обязание поставщиков услуг приобретать продукцию национального производителя или ограничение его возможности приобретать или использовать импортные товары. Аналогичное обязательство по предоставлению национального режима предусмотрено и ст. 3 ТРИПС, регулирующей вопросы интеллектуальной собственности и прав на нее, которые традиционно включаются в понимание инвестиций в международном инвестиционном праве. В соответствии со ст. 6 ТРИМС и ст. 63 ТРИПС государства обязаны соблюдать требование о прозрачности ТРИМС, т. е. уведомлять о существовании такого рода мер и устранять их в течение установленного срока (варьирующегося в зависимости от того, является ли соответствующее государство развитым или развивающимся). На основании приведенного выше краткого обзора норм права ВТО, имеющих отношение к регулированию иностранных инвестиций, можно отметить ограниченность такого регулирования в рамках права ВТО по большей части вопросами допуска на рынок, либерализации, а не защиты иностранных капиталовложений. Предоставляемое государствам право самостоятельно определять секторы экономики, которые они вправе выводить из-под действия национального режима или режима наибольшего благоприятствования, также заметно ослабляет положение иностранных инвесторов по сравнению с существующим на основании норм международного инвестиционного права, которое устанавливает режимы в качестве общего требования с редкими исключениями. ТРИМС и ТРИПС, как отмечалось выше, характеризует ограниченный охват: применительно к торговле и интеллектуальной собственности соответственно. Вместе с тем нельзя не согласиться с наличием некоторого сходства в определении и понимании международным инвестиционным правом и правом ВТО ряда ключевых для участников инвестиционных отношений концепций. Обязательства по предоставлению национального режима, режима наибольшего благоприятствования и запрет введения количественных ограничений в рамках права ВТО корреспондируют с обязательством по предоставлению иностранным инвесторам национального режима и запрету дискриминации (и, следовательно, рядом иных стандартов обращения, включающих такого рода положения, в том числе справедливого и равноправного режима) в международном инвестиционном праве. Эти сходства и различия в правовом регулировании обеих кратко проанализированных правовых систем нашли свое отражение в практике и международных судебных органов, и арбитражных учреждений, рассматривающих споры в рамках международного инвестиционного права и права ВТО. В диалоге этих органов ссылки на правопорядок ВТО при рассмотрении споров в инвестиционном арбитраже более часты, чем отсылки к международному инвестиционному праву со стороны ВТО, хотя были и такие случаи <1>. ——————————— <1> Подробнее см.: Alford R. Does the WTO rely on Investment Arbitration Awards as Persuasive Authority? // Kluwer Arbitration Blog. 27.09.2012. URL: http://kluwerarbitrationblog. com/ blog/2012/09/27/ does-the-wto-rely-on-investment — arbitra-tion-awards-as — persuasive-authority-2/.
При рассмотрении общих для обоих правопорядков концепций инвестиционные арбитражи обращались к практике рассмотрения споров по праву ВТО, в том числе при закреплении критериев дискриминации в рамках национального режима (например, для толкования понятий «сходные ситуации» или «сходные условия», регламентирования менее благоприятного обращения в конкретном деле и пр.), определения сути правомерных ожиданий в рамках справедливого и равноправного режима, равно как и для разрешения различных процедурных вопросов (в том числе для определения бремени доказывания, установления возможности принятия ходатайств amicus curiae и пр.) <1>. ——————————— <1> Подробнее см.: Trade Law Guide «The Application of WTO law in Investment Treaty (Investor-State) Arbitration» // URL: http://www. tradelawguide. com/ index. asp? toc=content&id;=222.
В этой связи следует отметить: взаимные ссылки не означают, что предоставляемые инвестиционными арбитражами толкования тех или иных общих правовых концепций идентичны толкованиям, даваемым в рамках судебной системы ВТО. При текстуальных аналогиях необходимо помнить: контекст, в котором они находятся, равно как и условия конкретных споров, не менее важен, чем содержащиеся в договорах аналогичные формулировки <1>. ——————————— <1> См.: Howse R., Chalamish E. The Use and Abuse of WTO Law in Investor-State Arbitration: A Reply to Jurgen Kurtz // European Journal of International Law (2010). Vol. 20. No. 4.
Все вышесказанное свидетельствует о тесной связи торговых и инвестиционных вопросов, а также потенциальной возможности, отмечаемой рядом авторов, использования механизмов и моделей права ВТО для международного регулирования иностранных инвестиций на многостороннем уровне в будущем. При этом как для понимания ныне существующих проблем международного инвестиционного права, так и для их разрешения (в том числе посредством создания нового многостороннего инвестиционного соглашения, возможно, в рамках ВТО) следует помнить о своеобразии международного инвестиционного права в целом, природы его основных источников и причин появления сегодняшних проблем.
