(Лукашова Е. В.) («Международное публичное и частное право», 2007, N 1)
СОЗДАНИЕ ОРГАНИЗАЦИЙ С ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТИЦИЯМИ В РФ
Е. В. ЛУКАШОВА
Лукашова Е. В., ООО «Корпорация «МинЭко», юрист.
Все формы осуществления инвестиционной деятельности можно объединить в две группы: создание организаций с иностранными инвестициями и заключение договоров. Распространенными формами осуществления инвестиционной деятельности первой группы являются: — долевое участие в организациях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами Российской Федерации; — создание организаций, полностью принадлежащих иностранным инвесторам; — создание филиалов иностранных юридических лиц. Сегодня совместное предприятие не является единственным видом организаций с иностранными инвестициями, как было ранее. Первоначально совместные предприятия рассматривались как своеобразная организационно-правовая форма, поскольку в законодательстве СССР до 1990 г. отсутствовали известные праву других стран организационно-правовые формы. Однако ограничение предпринимателей в выборе организационных форм деятельности было нецелесообразно. Наоборот, нужны были различные варианты с тем, чтобы в каждом конкретном случае будущие партнеры могли избрать тот, который в наибольшей степени отвечает их общим интересам. Эта идея материализовалась в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и получила закрепление в Гражданском кодексе РФ. Упрощение порядка создания организаций с иностранными инвестициями проявилось в том, что до недавних пор он носил разрешительный характер. Причем сначала решение о создании такой организации принималось Советом Министров СССР. В настоящее время используется нормативно-явочный способ. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 2 ст. 51 ГК РФ), т. е. после государственной регистрации. В п. 1 Постановления Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» <1> установлено, что МНС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц. ——————————— <1> Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872.
В п. 2 ст. 20 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» установлено, что «юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц». Таким образом, государственная регистрация юридических лиц с иностранными инвестициями осуществляется в регистрирующем (налоговом) органе по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа — по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» <2> является специальным законодательным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц, реорганизацией, ликвидацией, при внесении изменений в их учредительные документы и при ведении Единого государственного реестра юридических лиц. ——————————— <2> Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431.
В соответствии со ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в число документов, которые должны быть поданы при регистрации юридического лица, а равно и иностранного юридического лица включены: а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации; б) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации; в) учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии); г) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица — учредителя; д) документ об уплате государственной пошлины. Коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана путем вхождения иностранных учредителей в состав учредителей ранее зарегистрированной российской организации. Как следует из п. 6 ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». При вхождении в состав участников коммерческой организации иностранного инвестора в сведения о российской организации, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), вносятся изменения. Для этого в налоговый орган представляется заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы и документ об уплате государственной пошлины. Заявление представляется в налоговый орган по месту нахождения юридического лица. Заявителем при представлении указанного заявления может быть руководитель юридического лица или иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этой организации. Подлинность подписи заявителя должна быть засвидетельствована нотариусом <3>. ——————————— <3> Федченко С. И. Организации с иностранными инвестициями: регистрация и учет в налоговых органах // Российский налоговый курьер. 2004. N 21. С. 39.
Дискуссии в теории вызывает положение п. 5 ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», устанавливающее, что «иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом». Во-первых, указание на реинвестирование означает, что такой правовой режим распространяется на иностранного инвестора (коммерческую организацию с иностранными инвестициями) в случае осуществления капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Во-вторых, возникает вопрос: как российская компания может реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по закону иностранным инвестором? Как было подчеркнуто в письме Президента РФ от 31 июля 1998 г. N Пр-1093, «из пункта 2 статьи 2 Федерального закона следует, что инвестиционную деятельность осуществляют иностранные инвесторы, и состоит она в совершении практических действий, связанных с осуществленными ими иностранными инвестициями. В связи с этим непонятно, какую инвестиционную деятельность (в том виде, как она определена пунктом 1 статьи 2 Федерального закона) могут осуществлять российские юридические лица — коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона не рассматриваются в качестве иностранных инвесторов». Ведь для того, чтобы реинвестировать капитал, надо его изначально инвестировать и получить прибыль, которая вновь направляется на инвестиции в РФ. Остается неясным, как российские компании могут получать прибыль от иностранных инвестиций для дальнейшего инвестирования (если даже предположить частный случай, когда иностранный инвестор приобретает при первичном размещении акции российского АО или как участник ООО иностранный инвестор делает дополнительный взнос в имущество компании, представляется очень сложным определить, какую прибыль получает компания именно от этой иностранной инвестиции, как ее обособить и затем реинвестировать) <4>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья А. Кучера, М. Никитина «Новый Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» включена в информационный банк согласно публикации — «Законодательство и экономика», 2000, N 1. —————————————————————— <4> Кучер А. Н., Никитин М. С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Законодательство. 1999. N 11. С. 17.
Рассмотренный вопрос, несмотря на то что на него обращали внимание еще в 1998 г., так и не решен законодателем. Как видно, законодатель связывает уровень гарантий, предоставляемых коммерческой организации, пропорционально участию в ней иностранного инвестора. Так, стабилизационная оговорка (дедушкина оговорка) распространяется на коммерческие организации с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации. В соответствии с абз. 2 п. 6 ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» коммерческая организация утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников — в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Федеральным законом. Пример из практики: «Общество с ограниченной ответственностью «КНАУФ ГИПС» (далее — общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений от 30.12.2003 N 1, от 23.01.2004 N 4, требования от 30.12.2003 N 59, принятых Зеленоградской таможней. Решением от 23.03.2004 в удовлетворении заявленного требования отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 18.05.2004 решение оставлено без изменения. Требования о проверке законности решения от 23.03.2004, Постановления от 18.05.2004 в кассационной жалобе общества основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов нормы материального и нормы процессуального права применены неправильно. Отзыв на кассационную жалобу в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не направлен. В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, которое состоялось 18.08.2004, представители лиц, участвующих в деле, относительно кассационной жалобы дали следующие объяснения: — представитель общества объяснил, что все доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает и полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене; — представитель Зеленоградской таможни объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в жалобе, поскольку эти доводы неосновательны. Законность решения от 23.03.2004, Постановления от 18.05.2004 проверена арбитражным судом кассационной инстанции в соответствии с требованиями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражным судом первой инстанции установлены имеющие значение для дела следующие фактические обстоятельства. В связи с прекращением деятельности ООО СП «Тиги-Рихтер» в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «КНАУФ ГИПС» Зеленоградской таможней с 17.10.2003 по 09.12.2003 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам, касающимся уплаты таможенных платежей. По результатам этой проверки таможенным органом принято решение от 30.12.2003 N 1, согласно которому установлена задолженность общества по оплате НДС в размере 6 524 856 рублей и таможенной пошлины в размере 3 840 612 рублей 80 копеек, а также начислены пени на НДС и на таможенные пошлины. На основании названного решения обществу 30.12.2003 направленно требование N 59 об уплате НДС и таможенной пошлины. Решение N 1, принятое таможенным органом 23.01.2004, касается взыскания упомянутых денежных средств в бесспорном порядке. Проверив оспариваемые решения и требование, арбитражный суд установил соответствие этих актов законам и иным нормативным правовым актам. При этом арбитражный суд исходил из того, что при ввозе технологического оборудования на территорию Российской Федерации в качестве вклада в уставный капитал ООО СП «Тиги-Рихтер» иностранному учредителю была представлена льгота по уплате таможенных платежей. Впоследствии состав участников ООО СП «Тиги-Рихтер» был изменен. Российской участник ОАО СП «Тиги-Рихтер» было преобразовано в ООО «КНАУФ ГИПС», а иностранный участник — фирма «Рихтер-Сюстем-Фервальтунг Гмбх» из состава ООО СП «Тиги-Рихтер» выбыла посредством продажи своей доли ООО «КНА УФ ГИПС» по договору от 06.06.2002 и дополнительному соглашению к нему от 27.03.2003 N 5. ООО СП «Тиги-Рихтер» присоединено к ООО «КНАУФ ГИПС», и согласно свидетельству, выданному 30.06.2003, деятельность названного юридического лица была прекращена. Выпуск товаров и транспортных средств, сопряженных с обязательствами лица о соблюдении установленных организацией требований или условий, согласно статье 18 Таможенного кодекса Российской Федерации является условным. Условно было выпущено в свободное обращение и оборудование, ввезенное на территорию Российской Федерации иностранным учредителем в качестве вклада в уставный капитал. Следовательно, названное оборудование, в отношении которого была представлена льгота по таможенным платежам, в силу статьи 29 ТК РФ могло использоваться только в тех целях, в связи с которыми льгота была предоставлена. Льгота по уплате таможенных платежей предоставлена иностранному учредителю в целях использования им оборудования как предприятием с иностранными инвестициями. Со дня выхода иностранного инвестора из состава коммерческой организации такая организация в соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями. С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Федеральным законом» <5>. ——————————— <5> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2004 г. N КА-А40/7197-04.
Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ, отнесено действующим законодательством к прямым инвестициям. Как следует из п. 3 ст. 55 ГК РФ, филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации, действует Временное положение, утвержденное Минюстом РФ 31 декабря 1999 г. <6>. (далее — Временное положение). ——————————— <6> Временное положение «О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации» (утв. Минюстом РФ 31 декабря 1999 г.).
Согласно п. 3 ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» филиал иностранного юридического лица, созданный на территории Российской Федерации, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головная организация) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории Российской Федерации обязательствам. Необходимо заметить, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом об иностранных инвестициях, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации (п. 4 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях).
