УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА МТП, ПРИМЕНЯЕМЫЕ В БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ, И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
Д. К. АБЖАНОВ
Абжанов Д. К., кандидат юридических наук, докторант кафедры инвестиционного и финансового права юридического факультета Казахского национального университета им. Аль-Фараби.
Унифицированные правила Международной торговой палаты (МТП) представляют собой важный правовой инструмент в регулировании предпринимательской деятельности. Унифицированные правила МТП, о которых пойдет речь в настоящей статье, выступают регулятором отношений, возникающих в процессе банковской деятельности. Несомненный интерес для научного исследования представляют в первую очередь вопросы правовой природы унифицированных правил, их соотношения с национальным законодательством. Данные вопросы будут составлять предмет исследования в настоящей статье. Однако не хотелось бы ограничиваться только этим. Думается, что немаловажной является также проблема взаимодействия между собой двух регуляторов: унифицированных правил МТП и национального законодательства. Действительно, было бы ошибкой считать, что указанные правовые явления существуют изолированно друг от друга. На самом же деле неизбежность их взаимного влияния друг на друга более чем очевидна. В рамках настоящей статьи хотелось бы рассмотреть вышеуказанные проблемы через призму взаимодействия Унифицированных правил МТП, применяемых в банковской практике, и казахстанского национального законодательства. 1. К Унифицированным правилам Международной торговой палаты, изданным для применения в сфере международной банковской практики, относятся: Унифицированные правила и обычаи Международной торговой палаты для документарных аккредитивов, в редакции 2006 г. (публикация МТП N 600) <1>; ——————————— <1> Редакция вступила в силу с 1 июля 2007 г. и заменила редакцию Унифицированных правил 1993 г. Новая редакция стала уже шестой по счету редакцией Унифицированных правил для документарных аккредитивов (первая была принята Международной торговой палатой в 1933 г.).
Унифицированные правила МТП по инкассо, в редакции 1995 г. (публикация МТП N 522); Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325); Унифицированные правила МТП для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 548). Прежде всего, следует определить правовой статус Унифицированных правил. В юридической литературе Унифицированные правила рассматриваются как систематизированный сборник: обычаев делового оборота <2>; банковских или торговых обыкновений <3>; и обычаев, и обыкновений одновременно <4>. ——————————— <2> Тосунян Г. А., Викулин А. Ю., Экмалян А. М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М., 1999. С. 138. <3> См.: Полин Д. В. Правовой статус Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов // Банковское право. 2001. N 4. С. 60 — 61. <4> См.: Ерпылева Н. Ю. Международное банковское право. М., 2004. С. 39; Волков Л. Б. Документарное инкассо и аккредитив в расчетах с развивающимися странами и развитыми капиталистическими странами // Валютные отношения во внешней торговле СССР. М., 1968. С. 158.
Дадим характеристику понятий обычаев делового оборота и обыкновений. Обычаи делового оборота, являясь разновидностью правового обычая, представляют собой правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности <5>. ——————————— <5> Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Алматы, 2000. С. 36.
Основная характеристика обычаев делового оборота заключается в следующем: 1) правило поведения должно быть сложившимся, т. е. достаточно постоянным и определенным; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения правила ограничена предпринимательскими отношениями <6>; ——————————— <6> Тосунян Г. А., Викулин А. Ю., Экмалян А. М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. М., 1999. С. 137.
4) правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте; 5) оно не должно противоречить ему <7>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <7> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 71.
Обыкновения, в отличие от обычаев делового оборота, не являются источником права. Обыкновения могут сложиться не только среди широкого круга субъектов, но и между только двумя контрагентами, отражая специфику и особенности взаимоотношений между ними (например, между двумя контрагентами сложилось обыкновение скреплять текст договора подписями не только первых руководителей, но и главных бухгалтеров). Обыкновения, таким образом, не имеют устойчивого свойства сложившегося и широко применяемого правила поведения. Обыкновения могут служить образцом для формирования договорных условий, выступать способом толкования договора исходя из предшествующего поведения участников договорных отношений, но, в отличие от обычаев делового оборота, они не являются правилами поведения <8>. ——————————— <8> См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 114; Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 29.
Иначе говоря, обычай делового оборота действует объективно, т. е. независимо от того, знают ли стороны о существовании правила поведения, сформулированного обычаем, или нет. В отличие от обычаев делового оборота обыкновения становятся обязательными лишь при условии прямого волеизъявления сторон об их применении. Именно последнее обстоятельство позволяет многим юристам утверждать, что Унифицированные правила МТП представляют собой не что иное, как систематизированные сборники обыкновений, применяемых в международной банковской практике, поскольку сами Унифицированные правила содержат оговорку о том, что использование правил требует прямого указания на их применение в тексте соответствующих договоров. Казалось бы, вопрос о правовой природе Унифицированных правил как о сборнике обыкновений получает простое объяснение: если в контракте имеется ссылка на применимость Унифицированных правил, то последние выступают регулятором отношений по контракту; если же такая ссылка отсутствует, то тогда, следуя логике, Унифицированные правила применению не подлежат. Однако все не так просто. Дело в том, что правовая конструкция обыкновений не может объяснить того обстоятельства, что иногда судами применяются нормы Унифицированных правил и без указания на их применимость в контрактах <9>. ——————————— <9> По крайней мере в 90-е годы на данное обстоятельство указывали исследователи (см.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 237). Подобная практика встречается также и в некоторых зарубежных странах. Например, в 1978 г. в Бельгии Коммерческий суд Брюсселя в решении квалифицировал нормы Унифицированных правил как нормы обычного права (см.: Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: Пер. с англ. М., 1993. С. 450). Хотя стоит признать, что применение Унифицированных правил без ссылки на их применимость в контрактах далеко не всегда вызывает одобрение судебных органов. К примеру, по одному делу Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не согласился с мнением нижестоящей судебной инстанции, применившей Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов во внутренних расчетах при отсутствии ссылки на них. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ посчитал, что названные правила во внутренних расчетах на территории Российской Федерации не подлежат применению. Тем самым высшая судебная инстанция, на наш взгляд, отказалась признать за Унифицированными правилами статус сборника обычаев делового оборота (см. в справочной правовой системе «Гарант» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2005 года N 15479/04). В английском праве Унифицированные правила также не имеют силы норм права или статуса торгового обычая (см.: Шмиттгофф К. М. Указ. соч. С. 201).
Применение норм Унифицированных правил даже в случаях отсутствия ссылки на них есть не что иное, как признание Унифицированных правил сборниками уже в качестве не обыкновений, а обычаев делового оборота. Унифицированные правила, изданные, очевидно, с намерением придать им статус сборника обыкновений, приобрели в действительности статус сборника обычаев делового оборота. Об этом свидетельствует не сам факт издания их в виде документа (для самих правил обычаев делового оборота характерна неписаная форма), а соответствие таким ключевым критериям, как достаточное постоянство, широкая применяемость и признание в качестве объективного средства правового регулирования поведения участников сделки. Сказанное подтверждается судебной практикой, о которой упоминалось выше, и практикой применения Унифицированных правил самими участниками отношений. К примеру, с уверенностью можно сказать, что в практике казахстанских банков не встречаются случаи использования таких финансовых инструментов в международном деловом обороте, как банковская гарантия, документарный аккредитив без ссылок на применимость соответствующих Унифицированных правил <10>. ——————————— <10> Участие казахстанских банков в операциях по документарному инкассо в качестве банков-ремитентов встречается крайне редко; если казахстанские банки и участвуют в этих операциях, то, как правило, в роли инкассирующих банков.
Таким образом, являясь с формальной точки зрения сборниками обыкновений в банковской практике, Унифицированные правила фактически следует признать систематизированными сборниками обычаев делового оборота в банковской сфере. На наш взгляд, было бы правильным закрепить за Унифицированными правилами данный статус. Подчеркнем, что правилами поведения субъектов являются не сами Унифицированные правила (последние представляют собой лишь документ), а нормы обычаев делового оборота, которые лишь находят свое отражение в Унифицированных правилах. 2. В юридической литературе высказывалось мнение о том, что издание сборников противоречит самой природе правовых обычаев. Данное высказывание основывается на следующем: во-первых, после издания сборника может измениться сам правовой обычай; во-вторых, включение и невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила зависят от воли органа, его издавшего <11>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <11> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 64. Там же приведены аналогичные высказывания Г. Ф. Шершеневича.
Возражая против приведенных аргументов, отметим, что правовые обычаи по своей природе не подвержены столь быстрому изменению, как, например, нормативный правовой акт. Для того чтобы говорить о сложившемся том или ином правовом обычае, необходимо, чтобы он существовал и формировался на протяжении длительного времени. Поэтому опасение того, что систематизация затруднит применение новых обычаев, верно лишь отчасти. В этой связи важно, чтобы новые тенденции развития, изменения обычаев делового оборота были вовремя выявлены и сформулированы. В этом состоит огромная роль Международной торговой палаты как наиболее авторитетного органа, осуществляющего унификацию обычаев делового оборота. Кроме того, унификация правил обычаев делового оборота имеет большое значение для правоприменительной практики. Представим, что мы полностью откажемся от унификации и систематизации обычаев делового оборота. Сразу же возникнут трудности для судов и самих участников в применении обычаев делового оборота, поскольку затруднительным будет не только применить к конкретным деловым отношениям обычаи делового оборота, но и отыскать и сформулировать сами правовые обычаи в данной сфере. Таким образом, положительный эффект унификации Международной торговой палатой обычаев делового оборота очевиден. Важно, чтобы: 1) работа по выявлению новых и изменению уже существующих обычаев делового оборота проводилась постоянно и 2) результаты этой кропотливой работы своевременно отражались в документах МТП. 3. Отношение к правовым обычаям в советский период. Правовые обычаи имели в то время узкое и ограниченное применение. Упоминание об «обычном» имелось в отдельных статьях ГК союзных республик. В ряде случаев «обычное» подразумевало собой сложившиеся не правовые обычаи, а обыкновения. Термин «обычаи делового оборота» и вовсе отсутствовал в советском законодательстве. Ситуация изменилась с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР, в которых термин «обычаи делового оборота» был применен впервые. Современное казахстанское гражданское законодательство относит правовой обычай, в том числе обычай делового оборота, к правовым регуляторам общественных отношений (п. 4 ст. 3 ГК Республики Казахстан) <12>. Кроме того, упоминание об обычаях делового оборота имеется и в главе 38 казахстанского ГК, посвященной банковскому обслуживанию. ——————————— <12> Заметим, что легальное определение действующего права Республики Казахстан, данное в пункте 1 статьи 4 Конституции Республики Казахстан и выдержанное в духе позитивизма, не содержит в себе указания на нормы обычного права как на источник права. Согласно указанной конституционной норме действующим правом Республики Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан. Вместе с тем следует согласиться с выводом исследователей о том, что обычай является источником права Казахстана, поскольку фактически его статус легализован в ряде законодательных актов (см., напр., на web-сайте: www. zakon. kz: Алимжан К. А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан).
Поскольку Унифицированные правила МТП представляют собой свод обычаев делового оборота, а государство признало (санкционировало) обычаи делового оборота в качестве источника права, следует утверждать о признании казахстанским государством Унифицированных правил как средства правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности. Сказанное придает легитимность Унифицированным правилам в процессе их применения на территории Республики Казахстан. 4. Говоря о соотношении Унифицированных правил МТП и национального законодательства, важно подчеркнуть, что Унифицированные правила уступают национальному законодательству в иерархии источников правового регулирования отношений. Иные правила, которые императивно установлены в национальном законодательстве, исключают применение правил обычаев делового оборота. Именно так разрешается вопрос о соотношении обычаев делового оборота и национального законодательства в п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации и в п. 4 ст. 3 ГК Республики Казахстан. В этих нормах ГК прослеживается, безусловно, позитивистский подход к решению вопроса о соотношении обычая и закона (в широком смысле), провозглашающий зависимость обычного права от права позитивного <13>. Зависимость проявляется в том, что, во-первых, по юридической силе нормы обычаев делового оборота уступают нормам закона, и во-вторых, само юридическое значение обычай приобретает только при наличии санкции государства, становясь уже не просто обычаем, а правовым обычаем. Не будучи санкционированным государством, обычай не должен иметь юридического значения для правоприменительной практики и обеспечиваться принудительной силой государства. Данный подход наиболее характерен для романо-германской системы права <14>. ——————————— <13> Г. Ф. Шершеневич, разрешая вопрос об иерархии источников права, писал: «…с точки зрения применения норм права все формы права, в частности правовые обычаи, уступают перед законом и не способны отменить содержание его положений, тогда как, напротив, закон вполне обладает такой способностью» (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Учеб. пособие. Т. 2. Вып. 2 — 4. М., 1995. С. 11). <14> См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 497 — 503. Автор отмечает также, что существует противоположная точка зрения, в соответствии с которой за обычаем признается юридическая сила ввиду самого факта его возникновения и существования. Эта точка зрения, по мнению М. Н. Марченко, перекликается с доминирующим взглядом на обычай в англосаксонском праве (см.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 495 — 496). Не ставя перед собой задачу подробно исследовать данный вопрос в рамках настоящей работы, заметим лишь, что зависимость и подчиненность обычаев делового оборота от закона, установленные российским и казахстанским законодателем, позволяют конструировать иерархическую лестницу источников права, облегчая тем самым правоприменительный процесс.
Кстати говоря, нормы п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации и п. 4 ст. 3 ГК Республики Казахстан, о которых шла речь выше, представляют собой не что иное, как санкционирование государством применения обычаев делового оборота в качестве регуляторов общественных отношений <15>. В дополнение к этому санкционирование применения обычаев делового оборота может встречаться не только в Гражданском кодексе, но и в законах. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <15> Нельзя не согласиться с М. И. Брагинским и В. В. Витрянским, полагающими, что «предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов» (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 63).
Унифицированные правила уступают также и договору, так как стороны вправе исключить их применение прямой ссылкой на это в договоре либо согласовать в договоре иные правила поведения, нежели те, которые сформулированы в Унифицированных правилах <16>. ——————————— <16> В соответствии с п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». Тем самым ГК РФ достаточно четко разрешает вопрос о соотношении условий договора с обычаями делового оборота, отдавая первым приоритет в регулировании отношений. Хотя в казахстанском ГК отсутствует норма, которая однозначно разрешала бы противоречия между условиями договора и нормами обычаев делового оборота, тем не менее в свете ст. 272 ГК РК нам представляется правильным вывод казахстанских юристов о допустимости применения обычаев делового оборота при условии, что они не противоречат условиям договора (см., напр.: Гражданский кодекс Республики Казахстан. Общая часть. Комментарий (постатейный). Книга 1. Алматы, 2003. С. 58).
Очевидно, следует отметить, что чем выше уровень зарегулированности общественных отношений нормами законодательства, тем уже сфера применения обычаев делового оборота. И наоборот, государство, отказываясь от прямого регулирования отношений, например в сфере осуществления банковских операций, предоставляет свободу самим участникам определять правила поведения в данной сфере. Это, в свою очередь, служит предпосылкой формирования обычаев делового оборота. 5. Несмотря на подчиненный характер обычаев делового оборота, и тем самым Унифицированных правил МТП, национальному законодательству, нужно указать и на воздействие Унифицированных правил на само национальное законодательство. Воздействие обычаев делового оборота на законодательство имеет место, когда законодатель заимствует правила поведения, сформированные обычаями делового оборота, и формулирует указанные правила поведения уже в нормативном правовом акте. В таких случаях обычаи делового оборота представляют собой правовой материал, источник для формирования правил поведения, но уже в ином качестве — в качестве правил поведения, изложенных в нормативном правовом акте. Применительно к обычаям делового оборота в банковской сфере и казахстанского законодательства примером такого влияния может служить принятие казахстанских Правил проведения операций с документарными аккредитивами банками Республики Казахстан от 25 апреля 2000 г. N 178, во многом заимствовавших правила обычаев делового оборота в Унифицированных правилах и обычаях МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП N 500) <17>. Правовой анализ показывает, что в своем большинстве нормы этого нормативного правового акта совпадают с аналогичными правилами МТП. ——————————— <17> Национальным банком Республики Казахстан разработаны изменения и дополнения в указанные Правила с целью их приведения в соответствие с публикацией МТП N 600.
Примечательно, что преамбула самого документа Национального банка содержит в себе ссылку на обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, как на источник его создания. 6. Нельзя не обратить внимания на проблему возможности использования рассматриваемых публикаций МТП во внутренних отношениях. Аналогичная проблема периодически поднимается среди юристов относительно возможности применения во внутренних отношениях правил Инкотермс, разработанных также Международной торговой палатой. Нельзя не согласиться с мнением, что, «хотя Инкотермс разрабатывался и разрабатывается применительно к международной купле-продаже, нет никаких препятствий к тому, чтобы аналогичные отсылки (ко всему сборнику или к отдельным включенным в него правилам) содержались во внутренних договорах» <18>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <18> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 78.
Такого же принципа, на наш взгляд, следует придерживаться при разрешении вопроса о возможности использования публикаций МТП в банковских отношениях внутри страны. Действительно, суть аккредитивной операции или операции по инкассо остается одинаковой независимо от того, находятся ли субъекты операций в разных странах или в пределах одного государства. Наличие иностранного субъекта в отношениях, безусловно, требует некоторого особого подхода в регулировании банковских отношений, однако проявление «особого» на самом деле незначительно <19>. ——————————— <19> Например, усложнение отношений по аккредитивной операции, операции по инкассо иностранным элементом потребует разрешения вопроса о применимом праве. Однако, повторимся, экономическая суть операций сохраняется неизменной.
Вместе с тем, допуская в принципе саму возможность применения публикаций МТП во внутренних отношениях, следует помнить об их подчиненном характере национальному законодательству и договору. 7. Унифицированные правила МТП — это не просто сборник обычаев делового оборота. Документы МТП представляют собой, кроме прочего, отражение современного развития общественных отношений в той или иной сфере предпринимательской деятельности. Противоречие между правовым регулированием Унифицированных правил МТП и национальным законодательством должно служить сигналом законодателю о необходимости изменения в законодательстве. Проиллюстрируем сказанное на примере казахстанского законодательства. Гражданский кодекс Республики Казахстан (ст. 331) и Закон Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (ст. 30) содержат упоминание о банковской гарантии, не раскрывая, однако, это понятие. На отношения по выдаче банками гарантий распространяются общие правила казахстанского законодательства по гарантии, которая, согласно ГК Республики Казахстан, имеет строго акцессорный (т. е. зависимый от основного обязательства) характер. Правовое регулирование банковских гарантий по законам Республики Казахстан, таким образом, практически полностью совпадает с правовым регулированием института гарантии <20>. Этой же позиции придерживается и казахстанская судебная практика. ——————————— <20> По казахстанскому ГК гарант несет перед кредитором солидарную ответственность, а поручитель — субсидиарную.
Между тем совершенно иной подход в определении правовой природы банковской гарантии имеет место в международных банковских отношениях. Обычаи делового оборота, сформулированные в Унифицированных правилах МТП для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 458), рассматривают банковскую гарантию как имеющую абсолютный (независимый от основного обязательства) характер. Независимость банковской гарантии в соответствии с международной банковской практикой проявляется как минимум в том, что: 1) недействительность основного обязательства не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром; 2) прекращение основного обязательства не влечет прекращения обязательства по гарантии; 3) исполнение основного обязательства не лишает бенефициара права требовать от гаранта исполнения по гарантии. Таким образом, то понимание банковской гарантии, которое отражено в Унифицированных правилах МТП, отсутствует в казахстанском законодательстве. Между тем необходимость соответствующих изменений в казахстанское законодательство в части правового регулирования банковских гарантий внутри Республики очевидна. Понимание правовой природы банковской гарантии иначе, как имеющей абсолютный (независимый) характер, затрудняет применение этого инструмента в деловом обороте, поскольку акцессорный (зависимый) характер банковской гарантии лишает бенефициара уверенности в удовлетворении своего денежного требования. Смысл применения в коммерческом обороте такого института, как банковская гарантия, заключается как раз в том, чтобы создать правовой инструмент, при наличии которого бенефициар (кредитор) будет отгружать товар, выполнять работы, оказывать услуги, не опасаясь, что взамен он не получит деньги за проданный товар, выполненные работы или оказанные услуги. Современные торговые и прочие деловые отношения зачастую требуют наличия (помимо фигур продавца и покупателя, заказчика и исполнителя и т. п.) третьей стороны (банка), которая согласна была бы исполнить денежное обязательство перед кредитором (продавцом, подрядчиком, исполнителем) за должника (покупателя, заказчика). Банк должен пользоваться известной степенью доверия обеих сторон, и его обязательство должно иметь «железный» (в правовом смысле — абсолютный и неотзывный) характер. Функция банков по обеспечению стабильности коммерческого оборота в равной степени должна проявляться как в отношениях с иностранными субъектами, так и внутри государства. Поэтому было бы правильно привести правовое регулирование банковских гарантий по казахстанскому законодательству в соответствие с нормами обычаев делового оборота в данной сфере. Отнесение казахстанским законодателем обязательств по банковским гарантиям к акцессорным представляет собой одно из главных несоответствий норм казахстанского законодательства нормам обычаев делового оборота, применяемых в международной банковской практике. По примеру Российской Федерации в Гражданском кодексе Казахстана следовало бы институт правового регулирования банковских гарантий отделить от института гарантии, закрепить абсолютный характер банковской гарантии, почерпнуть из Унифицированных правил МТП иные, соответствующие международной банковской практике, нормы, придав им статус норм гражданского законодательства. 8. Восприятие национальным законодательством обычаев делового оборота, в том числе сложившихся в международной банковской практике, разумеется, не означает механического включения правил обычаев в состав национального законодательства; необходима их своего рода адаптация к условиям национальной правовой системы. К примеру, Унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов не содержат никаких требований по обладанию лицензией банками, участвующими в аккредитивных расчетах. Между тем казахстанское законодательство, взяв, как указывалось выше, за основу Правила МТП, уточняет, что правом на открытие аккредитива обладают только банки, обладающие лицензией уполномоченного государственного органа на открытие (выставление) и подтверждение аккредитива и исполнение обязательств по нему <21> (в Казахстане отсутствует понятие «генеральная банковская лицензия»). Ограничено казахстанским законодательством также применение аккредитива на предъявителя. ——————————— <21> Пункт 4 Правил проведения операций с документарными аккредитивами банками Республики Казахстан от 25 апреля 2000 г. N 178.
Некоторые положения Унифицированных правил подлежат критической оценке с точки зрения их соответствия правовым традициям и принципам, закрепившимся в казахстанской правовой системе. Так, Унифицированные правила содержат положения, ограничивающие в ряде случаев ответственность банков. Например, согласно Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов банки освобождаются от ответственности, если переданные инструкции не будут выполнены, даже в том случае, когда они сами взяли на себя инициативу в выборе другого банка. Или еще пример. Согласно Унифицированным правилам МТП по инкассо банки не несут никакой ответственности за последствия, возникающие из-за задержки и/или потерь в пути каких-либо сообщений, писем или документов, или за задержку, искажение или иные ошибки, возникающие при передаче каблограмм, телегр амм, телексов или при сообщении посредством электронных систем, или за ошибки в переводе или толковании технических терминов. Аналогичное положение содержится и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов. Полагаем, что с позиций казахстанского ГК приведенные положения не могут не вызвать возражений. Так, освобождение банка от ответственности за неисполнение переданных инструкций выбранным им другим банком противоречит общему правилу нормы ч. 2 п. 1 ст. 363 ГК, согласно которой должник несет ответственность за действия либо бездействие третьих лиц, на которых должником было возложено исполнение его обязанности перед кредитором. Это известная конструкция ответственности за выбор третьего лица во исполнение обязательств должника перед кредитором. Справедливость этой конструкции основана на том, что кредитор лишен возможности влиять на третье лицо, выбранное должником. Применительно к отношениям по аккредитиву банк должен отвечать перед своим кредитором за действия или бездействие выбранного им банка. К сожалению, положения Унифицированных правил, освобождающие банки от ответственности в указанных случаях, были практически полностью воспроизведены в пункте 80 казахстанских Правил проведения операций с документарными аккредитивами без учета общих подходов гражданского законодательства к условиям ответственности <22>. ——————————— <22> Правда, формального несоответствия нормы п. 80 казахстанских Правил норме ст. 363 ГК нет ввиду того, что последняя допускает установление иного законодательством. На наш взгляд, при принятии казахстанских правил следовало бы не включать норму об освобождении банков от ответственности за невыполнение инструкций выбранного им банка. Надо заметить также, что, к примеру, английские суды не приемлют принцип освобождения от ответственности банка-эмитента за неправомерные действия привлекаемых им для исполнения поручения банков (см.: Полин Д. В. Указ. соч. С. 61).
Освобождение банков от ответственности за последствия, возникающие из-за задержки и/или потерь в пути каких-либо сообщений и пр., также не соответствует провозглашенному Гражданским кодексом общему принципу безвиновной ответственности предпринимателя по своим обязательствам, поскольку не учитывает случаев задержек, потерь сообщений, иных ошибок при передаче сообщений, писем и пр. вследствие неосторожности самого банка. Казахстанские Правила проведения операций с документарными аккредитивами опять-таки почти дословно отражают аналогичные положения Унифицированных правил, предпочитая воспользоваться оговоркой самого ГК «если иное не предусмотрено законодательством». Надо заметить, что в вопросе ответственности банка казахстанские суды избрали подход, согласно которому не исключается ответственность банка вследствие ошибок при переводе условий документарного аккредитива. Так, по одному судебному делу казахстанский банк-эмитент, направляя инструкции зарубежному исполняющему банку, допустил неправильный перевод с русского на английский язык названия одного из документов: название документа «Акт ввода в пробную эксплуатацию» было переведено как «Сертификат анализа и исследования». Ссылка банка-эмитента на положения ст. 16 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, освобождающей банки от ответственности за ошибки в переводе или толковании технических терминов, была отвергнута судами с мотивировкой того, что «перевод названия документа не является техническим термином, а является названием общеизвестного документа» <23>. Таким образом, суд отказался освободить банк, допустивший неправильный перевод условий аккредитива, от ответственности перед приказодателем (покупателем). В целом такой подход нельзя считать справедливым и соответствующим принципам гражданско-правовой ответственности предпринимателя по своим обязательствам. ——————————— <23> См. на web-сайте Верховного Суда Республики Казахстан: www. supcourt. kz: Определение Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 25 января 2001 г. по иску ТОО «Дело» г. Астана к Акмолинскому областному филиалу ОАО «Народный Сберегательный банк Казахстана» г. Астана и ОАО «Народный Сберегательный банк Казахстана» г. Алматы. Оговоримся, что подобного рода судебных дел чрезвычайно мало и говорить об устоявшейся казахстанской судебной практике по этой категории дел еще рано. К тому же, как известно, судебный прецедент не рассматривается как источник казахстанского права. Тем не менее приведенное судебное решение не может не заслуживать внимания.
9. Влияние Унифицированных правил, в том числе изданных МТП, на национальное законодательство в конечном счете способствует общей тенденции глобализации (или еще можно сказать — гармонизации) национальных правовых систем. К указанной тенденции можно относиться плохо или хорошо, однако совершенно очевидно одно: схожесть правового регулирования однотипных отношений национальными правовыми системами разных государств значительно способствует развитию гражданского оборота. С этой точки зрения заслуживают внимания предложения о необходимости переосмысления статуса Унифицированных правил, имея в виду, что они должны представлять не только и не столько сборник обычаев или обыкновений, а документ, содержащий правовые принципы банковских правоотношений, которые привлекали бы участников международных отношений своей высокой обоснованностью и эффективностью <24>. ——————————— <24> См., например: Сизенова О. Б. Некоторые вопросы международных расчетных правоотношений в условиях интернационализации банковской деятельности // Банковское право. 2004. N 2. С. 59.
Унифицированные правила, являясь результатом обобщения банковской практики, с одной стороны, и средством восполнения пробелов в правовом регулировании банковских отношений, с другой стороны, должны служить образцом для формирования национального законодательства в соответствующей сфере.
