(Губин Е. П.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2013, N 1)
ЗАЩИТА ПРАВ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <1>
Е. П. ГУБИН
——————————— <1> Настоящая статья подготовлена на основе выступления на круглом столе «Энергетическое право: взгляд из России и США» (Москва, 26 октября 2012 г.).
Губин Е. П., заведующий кафедрой предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.
Законодательство Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Благоприятный инвестиционный климат для иностранных инвесторов, в том числе и в сфере энергетики, возможен лишь при наличии законодательной основы, обеспечивающей права и интересы всех участников инвестиционной деятельности, и прежде всего иностранных инвесторов. Инвестиционное законодательство характеризуется совокупностью нормативных актов, носящих комплексный характер, т. е. включающих нормы (правила) публичного, частного и международного права. Основным нормативным актом, регулирующим отношения в сфере защиты прав иностранных инвесторов в Российской Федерации, является Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ. Наряду с ним следует назвать Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», регулирующий отношения при осуществлении прямых инвестиций; Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и другие. В частноправовой сфере, регулирующей отношения имущественного характера, основанные на равенстве сторон и диспозитивности регулирования, основным нормативным актом является Гражданский кодекс Российской Федерации, определяющий в том числе и отношения, связанные с заключением, исполнением и расторжением контрактов, ответственность сторон, вытекающую из договоров <2>. ——————————— <2> 27 апреля 2012 г. Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении был принят внесенный Президентом Российской Федерации проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (см.: Постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 г. N 314-6). URL: http//www. duma. gov. ru/systems/law/.
Российская Федерация, являясь значимым участником мирового энергетического рынка, заинтересована в развитии международного права, но с учетом того обстоятельства, что международно-правовые нормы должны носить не односторонний характер, а отвечать интересам всех участников, в том числе и экспортеров энергетических ресурсов. Именно несоответствие положений Договора к Энергетической хартии, который был подписан Российской Федерацией в 1994 г., интересам России привело к тому, что Российская Федерация вышла из Договора к Энергетической хартии в 2009 г. (соответствующая дипломатическая нота была направлена депозитарию ДЭХ на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 30 июля 2009 г. N 1055-р). Следует учитывать, что процесс международно-правового развития и регулирования — это улица с двусторонним движением, а Российская Федерация является суверенным государством, имеющим собственные интересы, которые она всегда будет отстаивать на международной арене. Особо следует отметить факт участия Российской Федерации в Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.), которая создала основу для разрешения инвестиционных споров. Эту Конвенцию Российская Федерация подписала, однако до настоящего времени не ратифицировала, что не исключает ее применения при отсутствии возражений с ее стороны применительно к конкретной ситуации. Нельзя не отметить наличие множества двусторонних договоров и конвенций между Российской Федерацией и другими государствами. Так, например, существует Договор от 17 июня 1992 г. между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал. Между Российской Федерацией и Королевством Норвегия существует Конвенция об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал, заключенная в Осло 26 марта 1996 г., ратифицированная Российской Федерацией 26 ноября 2002 г. Вышеназванная Конвенция, заключенная между Российской Федерацией и Королевством Норвегия, широко применяется, в том числе и в судебной практике <3>. ——————————— <3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.2005 N А42-2198/03-22.
В Российской Федерации при приведении в исполнение судебных актов других государств часто применяется на практике Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В последние годы в России значительно возросла роль судебной практики, что нашло отражение в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. N 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов». Так, в названном выше информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ указывается на то, что к иностранному инвестору применяется принцип защиты от ужесточения национального законодательства, регулирующего режим инвестиций, в течение конкретного периода и приводится следующий пример. Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта Федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона. Совместное предприятие учредили иностранная (40% уставного капитала) и две российские компании для освоения нефтяного месторождения на территории автономного округа. При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10%) и налога на прибыль (32%). Иностранная компания вложила в проект 40 млн. долл. США. После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта Федерации с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на три года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5%. В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны («дедушкина оговорка»), закрепленного в ст. 14 Закона от 26.06.1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», в п. 9 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.1993 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» и ст. 9 Федерального закона от 09.07.1999 «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования. В целом правовая основа отношений между РФ и другими государствами, коммерческими организациями в сфере инвестиционной деятельности, базирующаяся прежде всего на международных многосторонних и двусторонних соглашениях, достаточно солидна. Задача состоит в том, чтобы попытаться сблизить правовое регулирование иностранных инвестиций, в том числе в области энергетики, с учетом интересов всех сторон, создав надлежащий инвестиционный климат. Понятие инвестиций по законодательству Российской Федерации и международному праву. Под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, а также услуг и информации (ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»). В литературе выделяются прямые и косвенные инвестиции. Под прямыми инвестициями понимаются, в частности, приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вкладов) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб. Четкое понятие инвестиций в международном праве в настоящее время отсутствует. В доктрине существуют различные точки зрения. Так, например, А. Г. Богатырев определяет иностранные инвестиции следующим образом: «Иностранные инвестиции являются иностранным капиталом — собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие или дело на территории другого государства» <4>. ——————————— <4> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.
Н. Н. Вознесенская также определяет иностранные инвестиции как иностранную (частную или государственную) собственность, имеющую соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве <5>. Аналогичной точки зрения придерживается и Дж. Шварценбергер <6>. ——————————— <5> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и международный опыт. М., 2002. С. 56. <6> См.: Schwarzenberger G. Foreign investments and International Law. L. $. 1969. H. 17.
Представляется правильным широкий подход к определению инвестиций, закрепленный в Вашингтонской конвенции, который предполагает выделение единственного объективного критерия — содействие экономическому развитию принимающего инвестиции государства, что нашло закрепление в ряде арбитражных решений по инвестиционным спорам. В соответствии с Сеульской конвенцией «Об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (1985 г.) под инвестициями понимаются все виды активов. Отсутствие однозначного, четкого понимания, что же такое инвестиции, приводит к трудностям при разрешении конкретных инвестиционных споров, в том числе и в сфере энергетики. Так, один из составов арбитражного суда включил в определение «инвестиции» также трансграничную продажу энергии, которая, согласно большинству двусторонних соглашений о взаимном содействии и защите инвестиций, таковой не является. В деле «Petrobart против Кыргызстана» между истцом и предприятием, принадлежащим государству, был подписан договор купли-продажи газового конденсата, поставка которого осуществлялась несколькими партиями в течение одного года. Было реализовано несколько поставок, однако истец не получил оплату по трем счетам-фактурам, поэтому он прекратил дальнейшие поставки. В рамках арбитражного разбирательства необходимо было определить, связаны ли требования с инвестициями в энергетической сфере. В рамках арбитражного дела суд должен был определить на основе Договора к Энергетической хартии, является ли право истца на оплату товара активом, представляющим собой инвестицию в соответствии с Договором к энергетической Хартии. Суд пришел к положительному заключению. При решении этого вопроса арбитражный суд принял во внимание то, что данная инвестиция состоит в заключении договора купли-продажи, который подпадает под действие ст. 1 п. 6 f Договора к Энергетической хартии, в соответствии с которой инвестицией является «любое право, предоставленное в соответствии с законом, по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону на осуществление любой хозяйственной деятельности в энергетическом секторе». Как считает Александр И. Белоглавек, этот вывод противоположен выводу, который, вероятно, можно сделать на основе обычной <7> формулировки целого ряда других соглашений о защите инвестиций, которые не содержат такого широкого определения инвестиций. ——————————— <7> См.: Александр И. Белоглавек. Международно-правовая защита инвестиций в области энергетики. Киев, 2011. С. 40 — 41.
Ограничения на осуществление иностранных инвестиций в Российской Федерации. 28 апреля 2008 г. в Российской Федерации был принят Федеральный закон N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». В соответствии с указанным Федеральным законом осуществление иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также совершение иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами, происходит в особом порядке, устанавливаемом законом (предварительное или последующее согласование соответствующих сделок с компетентным государственным органом в установленном порядке). Федеральный закон устанавливает виды деятельности, имеющие стратегическое значение. Перечень их является исчерпывающим, это в том числе геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения; разработка и производство вооружения; обращение с ядерными и радиоактивными материалами и т. д. Контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, понимается как возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые таким хозяйственным обществом. Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение и осуществляющее пользование участком недр федерального значения, — контролируемое лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц — контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков: 1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) десятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; 2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; 3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) десять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать десять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; 4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица. Следует отметить, что режим ограничений, в том числе и в сфере энергетики, установлен большинством стран, так или иначе связанных с энергоресурсами. Поэтому следует согласиться с директором Института государства и права Российской академии наук А. Г. Лисицыным-Светлановым в том, что «вызывают сомнения заявления и доводы Европейского союза, что Россия якобы идет по пути ограничения присутствия на своем энергетическом рынке иностранных инвесторов, в то время как аналогичный рынок стран Европейского союза является, как утверждают их представители, открытым. Этот упрек в отношении России не выдерживает критики, а вот в странах Европейского союза, несмотря на либерализацию европейского рынка электроэнергетики и газа, действует директива о добыче углеводородов, согласно которой сохраняется право государств-членов вводить ограничения в отношении лиц из третьих стран на определенные виды деятельности в энергетической сфере» <8>. ——————————— <8> Лисицын-Светланов А. Г. Роль права в модернизации экономики России. М., 2011. С. 93.
Особый порядок допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики России, в том числе и в сфере энергетики, является общепринятой международной практикой и представляет собой один из инструментов в механизме защиты национальных интересов государства <9>. ——————————— <9> Подробнее см.: Дораев М. Г. Государственное регулирование инвестиций в стратегические отрасли экономики: правовые вопросы: Дис. … к. ю.н. М., 2012.
Правовой режим иностранных инвестиций. Несмотря на дискуссию в научной литературе о характере правового режима иностранных инвестиций в Российской Федерации, в целом надо признать, что его следует определить как режим наибольшего благоприятствования, т. е. правовой режим иностранных юридических лиц не может быть менее благоприятным, чем правовой режим иностранных инвесторов из любых третьих стран (см. п. 4 «Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов» от 18 января 2001 г. N 58). Однако следует признать, что право иностранных инвесторов в отдельных сферах деятельности носит ограниченной характер. Этот вывод также находит подтверждение в судебной практике (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9079/01 от 15 мая 2002 г.). Гарантии прав иностранных инвесторов. К числу наиболее важных относятся: — право на суброгацию (право на передачу своих прав и обязанностей на основании уступки требования и перевода долга другому лицу); — право на компенсацию при реквизиции и национализации; — стабилизационная оговорка (гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, срок до семи лет, применяется к коммерческим организациям, в уставном капитале которых свыше 25% иностранных инвестиций); — право на использование дохода от инвестиций; — право на беспрепятственный вывоз за пределы РФ имущества, в том числе валюты, и информации. Каждая из перечисленных выше гарантий обеспечивает необходимый правовой режим и составляет элемент благоприятного инвестиционного климата России. Формы и способы защиты прав инвесторов. Юрисдикционные формы защиты: защита в судах общей юрисдикции и в арбитражных («хозяйственных») судах Российской Федерации. Можно выделить два вида споров: а) инвестиционные споры — между государством и иностранным инвестором; б) споры между коммерческими организациями — контрагентами по договору, одна из которых является иностранным инвестором. Следует иметь в виду, что споров с участием инвесторов в практике судебных органов достаточно много, однако большинство иностранных инвесторов предпочитают неюрисдикционные формы защиты своих прав: — деятельность «инвестиционного омбудсмена» (первого вице-премьера Правительства РФ И. В. Шувалова — распоряжение Председателя Правительства РФ от 2 августа 2010 г.); — обращение в Департамент инвестиционной политики и развития частно-государственного партнерства Министерства экономического развития РФ; — деятельность Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (третейский суд); — Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате; — обращение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), созданный на основе Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров. Указом Президента Российской Федерации от 15 июня 2012 г. N 859 создана Комиссия при Президенте Российской Федерации по вопросам стратегии развития топливно-энергетического комплекса и экологической безопасности, Положение о которой предусматривает в том числе и разработку основных направлений совершенствования нормативно-правового регулирования в сфере топливно-энергетического комплекса, промышленной и энергетической безопасности, рационального использования недр и их охраны; рассмотрение проектов нормативных правовых актов по вопросам топливно-энергетического комплекса, промышленной и энергетической безопасности, рационального использования недр и их охраны <10>. ——————————— <10> СЗ РФ. 2012. N 28. Ст. 3879.
Несмотря на наличие определенного правового механизма защиты прав иностранных инвесторов, в полной мере он не может быть признан удовлетворительным. Требуется совершенствование существующего и создание унифицированных норм и правил международного права, направленных на защиту прав иностранных инвесторов. Надо также признать, что во многом защищенность иностранных инвесторов зависит от политического климата, существующего между соответствующими государствами, наличия или отсутствия нерешенных, спорных вопросов в различных сферах взаимоотношений. Юристы в значительной степени способны предотвратить конфликтные ситуации, минимизировать возможные правовые и экономические риски, разрешить возникшие конфликты.
