(Кокорин А. П.) («Семейное и жилищное право», 2010, N 1)
К ВОПРОСУ О ПОЛУЧЕНИИ СОГЛАСИЯ СУРРОГАТНОЙ МАТЕРИ НА ЗАПИСЬ РОДИТЕЛЯМИ РЕБЕНКА СУПРУГОВ, ПРЕДОСТАВИВШИХ СВОЙ ГЕНЕТИЧЕСКИЙ МАТЕРИАЛ <*>
А. П. КОКОРИН
——————————— <*> Kokorin A. P. On the issue of receipt of agreement of surrogate mother to formalization of parents of a child of the spouses whose genetic material she used.
Кокорин А. П., аспирант кафедры гражданского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Юридический институт Иркутского государственного университета».
Настоящая статья посвящена рассмотрению возможности суррогатной матери оставить себе ребенка, а также возникновению родительских прав в случаях суррогатного материнства.
The present article deals with consideration of the opportunity of the surrogate mother to take the child and appearance of parental rights in case of surrogate maternity.
Key words: family law, surrogate maternity.
Сегодня во всем мире актуальна проблема лечения человеческого бесплодия. В связи с этим в медицине происходит бурное развитие вспомогательных репродуктивных технологий. Большинство правовых вопросов, возникающих при использовании вспомогательных методов репродукции, связаны с использованием суррогатного материнства. Цель данной работы — раскрыть природу отношений, возникающих между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком, а также ответить на вопрос, должна ли суррогатная мать отдавать рожденного ребенка супругам, предоставившим свой генетический материал. Россию можно отнести к странам, где суррогатное материнство разрешено на возмездной основе в связи с тем, что в российском законодательстве отсутствуют запреты на возмездность оказания услуг по вынашиванию ребенка суррогатной матерью, что позволяет предусматривать соответствующее вознаграждение в договорах о суррогатном материнстве. При этом в п. 4 ст. 51 СК РФ предусмотрено, что лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Данным положением российский законодатель породил дискуссию, сводящуюся к вопросу, должна ли суррогатная мать отдавать рожденного ею ребенка супругам? Так, М. В. Антокольская считает, что законодатель предложил правильное решение, признав «факт вынашивания или рождения более социально и эмоционально значимым, чем генетическое происхождение». Данный вывод автор связывает с появлением материнского чувства у суррогатной матери в процессе вынашивания ребенка, что приводит к изменению ее отношения к ребенку <1>. С данным мнением согласна Л. М. Пчелинцева, считающая, что «в процессе вынашивания эмбриона между ним и суррогатной матерью возникает особая биологическая и эмоциональная связь, которая дает о себе знать только после рождения ребенка» <2>. Э. А. Иваева указывает на то, что, кроме вышесказанного, сам факт вынашивания ребенка суррогатной матерью является крайне безнравственным: «Маленький человечек, выношенный инкубатором, девять месяцев существует в состоянии товара, который меняют на деньги. Женщина, отдающая часть себя, а ведь именно так и выглядит рождение с биологической точки зрения, т. е. продающая за деньги свое тело, в котором развивается чужое существо». Также Э. А. Иваева приводит довод о том, что кровному родству во все времена придавали особое значение, в данном же случае в ребенке течет кровь суррогатной матери, что является не менее значимо, чем генетическая связь с супругами, заказавшими ребенка <3>. ——————————— <1> См.: Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. М., 2000. С. 183. <2> Пчелинцева Л. М. Семейное право России: Учебник. М., 2008. С. 290. <3> См.: Иваева Э. А. Суррогатное материнство: правовое и нравственное измерение проблемы // Медицинское право. 2008. N 3. С. 34.
Сторонники того, что суррогатная мать должна отдавать рожденного ею ребенка супругам, исходят прежде всего из утверждения, что биологическое родство родителей и детей определяется генетической связью. В связи с этим И. А. Михайлова считает, что закрепление в законе приоритета суррогатной матери при установлении происхождения ребенка противоречит закрепленному в ст. 38 Конституции РФ принципу охраны семьи, материнства и детства, так как в данном случае не защищаются интересы матери и отца ребенка, т. е. его генетических родителей. Кроме этого, в российском законодательстве «нравственные страдания биологических родителей ребенка, лишенных возможности реализовать предусмотренный законом комплекс родительских прав в отношении своего ребенка, которого они не смогли зачать и родить естественным путем, считаются менее социально значимыми» <4>. А. В. Майфат, соглашаясь с тем, что у суррогатной матери могут возникать определенные чувства к выношенному ребенку, указывает на то, что «рождение ребенка в данном случае является результатом проведенного специального медицинского вмешательства, и имплантация эмбриона осуществляется только с добровольного согласия женщины, решившей стать суррогатной матерью» <5>. ——————————— <4> Михайлова И. А. Законодательство, регламентирующее установление происхождения детей, нуждается в корректировке // Вопросы ювенальной юстиции. 2009. N 2. С. 15. <5> Майфат А. В. Суррогатное материнство // URL: http://www. urallaw. ru.
Рассмотрим суррогатное материнство с медицинской точки зрения. Суррогатной матерью является здоровая женщина, которая на основе соглашения в результате искусственного оплодотворения вынашивает и рождает ребенка для другой семьи. Зачатие происходит в условиях специализированного медицинского учреждения (без полового акта), для чего могут использоваться яйцеклетки и сперма как бесплодной супружеской пары, так и доноров. При этом можно выделить четыре способа имплантации эмбриона суррогатной матери: — спермой мужа оплодотворяется яйцеклетка жены и подсаживается в организм суррогатной матери. При этом генетически ребенок имеет абсолютную связь с супружеской парой, генетическая связь суррогатной матери с ребенком отсутствует; — спермой мужа оплодотворяется яйцеклетка донора и подсаживается в организм суррогатной матери. При этом генетически ребенок имеет усеченную связь с лицами, ожидающими ребенка, генетическая связь суррогатной матери с ребенком отсутствует; — спермой донора оплодотворяется яйцеклетка жены и подсаживается в организм суррогатной матери. При этом генетически ребенок имеет усеченную связь с лицами, ожидающими ребенка, генетическая связь суррогатной матери с ребенком отсутствует; — спермой мужа оплодотворяется яйцеклетка суррогатной матери. При этом генетически ребенок имеет усеченную связь с лицами, ожидающими ребенка, генетическая связь суррогатной матери с ребенком является также усеченной. Как видим, объективно можно сказать о том, что ребенок имеет генетическое происхождение от родителей при использовании одного из четырех способов имплантации эмбриона суррогатной матери, в трех из четырех способов осуществления суррогатного материнства ребенок имеет генетическую связь только с одним из супругов. В этой связи возникает вопрос, будут ли отличаться права супругов относительно рожденного ребенка при использовании разных способов осуществления суррогатного материнства, ведь генетическая связь супругов с ребенком в данных случаях будет различна. В свою очередь, организм суррогатной матери в течение девяти месяцев предоставляет зародышу питательные вещества, определяет гормональный фон, иммунную систему ребенка. Кроме того, в процессе вынашивания у женщины возникают чувства материнства. Инстинкты материнства при вынашивании возникают у всех животных в природе. Поэтому возникающие чувства у суррогатной матери не поддаются контролю и имеют естественное происхождение. Таким образом, с одной стороны, гены ребенка полностью или в усеченной форме совпадают с генами супругов. С другой стороны, весь биологический материал, на основании которого сформировывается организм ребенка, предоставляет суррогатная мать. Чей «вклад» является более весомым? Действительно, современная медицина определяет происхождение человека путем установления тождества генов. Но в данном случае идет речь не о происхождении человека с медицинской точки зрения, а о возникновении родительских прав по отношению к ребенку. Достаточен ли факт генетического родства ребенка для приобретения родительских прав? Ответ на указанный вопрос следует искать в происхождении родительских прав. Существует несколько теорий происхождения родительских прав: генетическая, гестационная, трудовая, теория намерения, теория причинности, теория наилучших интересов ребенка. Не вдаваясь в анализ всех теорий, обратимся к некоторым из них. В данном случае нас интересует генетическая теория. Представители данной теории исходят из признания права собственности лица на его тело и те части тела, которые могут восстанавливаться и могут быть отделены от организма без причинения существенного вреда. Из такого первоначального права собственности на генетический материал возникают и родительские права в отношении ребенка <6>. Действительно, аргумент о том, что каждый имеет право собственности на свои клетки и, следовательно, на свои гаметы, не вызывает возражений. Но так как ребенок не может быть объектом вещного права собственности, речь может идти только о праве собственности на первоначальный репродуктивный материал. Кроме этого, остается без ответа вопрос, каким образом право собственности на гаметы или эмбрион трансформируется в родительские права, объектом которых выступает не ребенок, а его воспитание? Как видно, генетическая принадлежность не дает однозначного ответа о принадлежности родительских прав. При этом данный подход не имеет широкого распространения на практике, а применяется в исключительных случаях, например при установлении отцовства. ——————————— <6> См.: Кириченко К. А. Современные теории оснований возникновения родительских прав // Семейное и жилищное право. 2008. N 6. С. 41.
Российский законодатель придерживается в случае рождения ребенка суррогатной матерью гестационной теории. Гестационная теория называет важнейшим основанием возникновения родительских прав беременность. Основное значение беременность приобретает в связи с тем, что женщина в течение девяти месяцев вынашивает ребенка и предоставляет ему все питательные вещества, необходимые для формирования организма. Данная теория имеет свое происхождение еще из римского права, где существовал принцип «Mater est quam gestation demonstrat» («Мать определяется беременностью»), иными словами, «кто родила — та и мать» <7>. Тот же смысл вкладывает законодатель в п. 1 ст. 48 СК РФ, указывая, что «происхождение ребенка от матери устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении». Думается, есть все основания применять принцип «Кто родила — та и мать» при определении родительских прав и в случае суррогатного материнства. ——————————— <7> Там же. С. 43.
Но было бы несправедливо отказывать генетическим родителям в родительских чувствах относительно ребенка. Поэтому в литературе пользуется популярностью теория причинности, которая является наиболее универсальной для всех случаев происхождения родительских прав. В соответствии с ней родителями ребенка признаются лица, без действий которых ребенок вообще не смог бы появиться и действия которых явились причиной рождения детей <8>. Исходя из данной теории, в какой-то доле родительские права присутствуют у суррогатной матери, в какой-то доле они присутствуют у супругов. ——————————— <8> См.: Там же. С. 45.
Таким образом, наличие факта генетического родства супругов с рожденным ребенком не всегда является достаточным для приобретения ими родительских права. Это связано с тем, что существуют иные факторы, влияющие на рождение ребенка, а следовательно, на возникновение родительских прав. При этом приоритетным фактором при определении принадлежности родительских прав является вынашивание ребенка, так как: 1) организм ребенка формируют питательные вещества суррогатной матери, в ребенке течет кровь суррогатной матери; 2) суррогатная мать определяет иммунную и гормональную систему ребенка; 3) у суррогатной матери возникает естественное чувство материнства (аналогичное происходит, как известно, у всех животных). Поэтому считаю верным придерживаться гестационной теории и отдавать предпочтение в возникновении родительских прав суррогатной матери. При этом определяющим фактором в этом плане является положение третьего пункта, потому что чувства материнства имеют естественную природу, не поддаются контролю и оказывают сильное воздействие на поведение женщины. Итак, основания к возникновению родительских прав имеют и супруги, предоставившие свой генетический материал, и суррогатная мать, выносившая ребенка. Но основания суррогатной матери на приобретение родительских прав признаются более весомыми. Поэтому законодатель закрепляет за суррогатной матерью право на возникновение у нее родительских прав. Родительские права возникают с момента внесения сведений о родителях ребенка в книге записей рождения. До этого момента суррогатная мать может отказаться от возникновения у нее родительских прав в пользу супругов. Это связано с тем, что после регистрации суррогатной матери в качестве родителя она не может отказаться от возникших у нее родительских прав в произвольном порядке в силу их неотчуждаемости. При этом суррогатная мать может отказаться от возникновения родительских прав только в пользу супругов, так как данные лица также имеют основания к возникновению у них родительских прав в отношении этого ребенка. Очевидно, что обязать суррогатную мать отказаться от возникновения у нее родительских прав, естественных по своей природе, нельзя. Поэтому считаю верным положение п. 4 ст. 51 СК РФ, требующее получения согласия женщины, выносившей ребенка (суррогатной матери), на запись родителями супругов, предоставивших свой генетический материал для рождения. Ученые часто приводят довод в пользу обязанности суррогатной матери передать рожденного ею ребенка в силу возмездности осуществления суррогатного материнства. Ведь отсутствие гарантии достижения желаемого результата в виде приобретения супругами родительских прав в отношении рожденного ребенка противоречит природе возмездных отношений. Кроме того, существует вероятность шантажа супругов со стороны суррогатной матери, желающей увеличить вознаграждение. В связи с тем что у суррогатной матери, как было сказано выше, возникают родительские права, возникновение данных прав не может быть предметом возмездного договора. Поэтому считаю необходимым внести изменения в законодательство в виде запрета на возмездное оказание услуг суррогатного материнства. Денежные выплаты со стороны супругов могут носить только компенсационный характер и покрывать материальные и физические лишения суррогатной матери. В заключение скажем о необходимости более подробной правовой регламентации суррогатного материнства: существует потребность не только в большем количестве правовых норм, но и в выработке более четкой позиции законодателя относительно суррогатного материнства, разработки принципов регулирования. В частности, нуждается в более последовательном регулировании вопрос о правах суррогатной матери в отношении рожденного ею ребенка.
