(Наструтдинова Г., Подсосонная В.) («Корпоративный юрист», 2009, N 8)
ЕЩЕ ОДИН ПРОБЛЕМНЫЙ ВОПРОС ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ ГЛАВЫ XI ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ»
Г. НАСТРУТДИНОВА, В. ПОДСОСОННАЯ
Наструтдинова Гульнара, старший юрист юридической компании «Юков, Хренов и партнеры».
Подсосонная Виктория, старший юрист юридической компании «Юков, Хренов и партнеры», магистр частного права.
О сделках, в которых имеется заинтересованность, написано немало. Тем не менее в правоприменительной практике остались еще «белые пятна», заставляющие снова и снова возвращаться к вопросам о порядке их совершения. В настоящей статье авторы обсуждают проблемы применения законодательства о сделках с заинтересованностью, связанных с ситуациями, в которых в сделке заинтересованы все акционеры общества, а также когда заинтересованным акционером выступает государство либо лица, с ним аффилированные.
Акционерное общество, будучи коммерческой организацией, основной целью создания которой является осуществление предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли, совершает в процессе своей деятельности огромное количество сделок. Корпоративное законодательство выделяет ряд сделок, для совершения которых устанавливается особая процедура. В юридической литературе они получили название «экстраординарные сделки» <1>. К таковым относятся в том числе и сделки с заинтересованностью. Что это за сделки и почему законодатель устанавливает специальную процедуру их совершения? ——————————— <1> См., например: Долинская В. В. Экстраординарные сделки акционерных обществ с ценными бумагами // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 7; Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: Проблемы правового регулирования. М., 2005; Гудиева А. М. Понятие выгодоприобретателя и основания признания недействительными сделок с заинтересованностью // Корпоративный юрист. 2007. N 10; Бевзенко Р. С. Иски об оспаривании перехода прав на именные ценные бумаги (теория и судебно-арбитражная практика) // Иски и судебные решения: Сборник статей / Под ред. М. А. Рожковой. М., 2009 и др.
В соответствии со ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ об АО, Закон) сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями гл. XI ФЗ об АО. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: — являются в сделке стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем; — владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, выступающего в сделке стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем; — занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления его управляющей организации. Иными словами, Закон определяет перечень лиц, которые признаются заинтересованными в сделке. Это те, кто может влиять на формирование воли акционерного общества на совершение сделки или от кого зависит, будет ли заключена сделка или нет и на каких условиях. Как следует из положений упомянутой статьи, сделки с заинтересованностью — это сделки, осложненные конфликтом интересов. А поскольку конфликт интересов — это ситуация выбора управленческого решения, в которой собственный интерес субъекта управления приходит в противоречие с благом компании <2>, то в рассматриваемом случае конфликт возникает между интересами самого акционерного общества и собственными интересами лиц, заинтересованными в совершении сделки. ——————————— <2> См.: Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе / Под ред. Е. П. Губина. М., 1999. С. 19.
Своевременное и правильное одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, является залогом стабильной, безопасной и эффективной работы общества, гарантией защиты прав его кредиторов и, что не менее важно, акционеров. Именно поэтому гл. XI ФЗ об АО, регламентирующая указанные сделки, закрепляет комплекс мер, направленных на защиту имущественных интересов акционеров и общества в целом <3>. Среди прочего она предусматривает особый порядок их заключения, выражающийся в необходимости предварительного одобрения сделки лицами, не заинтересованными в ее совершении. То есть лица, заинтересованные в совершении сделки, отстраняются от принятия решения о ее заключении и тем самым лишаются возможности «заставить общество совершить сделку на условиях, выгодных инсайдеру, в ущерб интересам общества» <4>, что снимает все подозрения, «неизбежно вызываемые заключением» таких сделок <5>. ——————————— <3> Постановление КС РФ от 10.04.2003 N 5-П «По делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Приаргунское». <4> Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». 1999. С. 86. Доступно на сайте: http://papers. ssrn. com/paper. taf? abstract_id=246670. <5> Там же. С. 85.
Таким образом, сделка в силу своей экстраординарности (конфликтности) подвергается оценке, контролю на предмет целесообразности, экономической и стратегической выгодности для общества, и прежде всего для общества со стороны незаинтересованных, независимых менеджеров (членов совета директоров) или акционеров, руководствующихся интересами только данного конкретного АО (т. е. своими интересами через призму интересов последнего, а не его контрагента по сделке). Особенно такой контроль актуален при заключении крупных сделок, являющихся одновременно и сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, ведь по правилам п. 5 ст. 79 ФЗ об АО к порядку их совершения применяются только положения гл. XI ФЗ об АО. Статья 81 ФЗ об АО, давая определение сделок с заинтересованностью, устанавливает, помимо прочего, в п. 2 ряд обстоятельств, при наличии которых положения гл. XI ФЗ об АО не применяются. Одним из таких обстоятельств является заинтересованность в совершении сделки всех акционеров общества (абз. 3 п. 2 ст. 81 ФЗ об АО). Возникает вполне резонный вопрос: охватывает ли изъятие только те случаи, когда сделка признается (является) сделкой с заинтересованностью по признаку заинтересованности лишь акционеров общества, или названное исключение распространяется и на те сделки, в совершении которых заинтересованы не только они, но и иные лица, указанные в п. 1 ст. 81 ФЗ об АО? Иными словами, выявив заинтересованность всех акционеров в сделке, можно ли удовлетвориться этим и не читать дальше гл. XI данного Закона, не анализировать предстоящую сделку на предмет наличия заинтересованности в ее совершении иных лиц, указанных в п. 1 ст. 81 ФЗ об АО? Или все же следует в полной мере проверить наличие иных заинтересованных лиц и в случае их выявления одобрить сделку в соответствии с правилами, установленными вышеуказанной главой? Внимательно проанализировав ее положения, мы приходим к следующим интересным выводам. Согласно п. 1 ст. 83 ФЗ об АО сделка, в которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров АО или общим собранием акционеров. То есть Закон наделяет полномочиями по одобрению анализируемых сделок два органа управления общества и ставит выбор органа, который будет такую сделку одобрять, в зависимость от того, что является объектом сделки и какова стоимость имущества, выступающего предметом сделки/взаимосвязанных сделок. Так, абз. 2 п. 4 ст. 83 ФЗ об АО гласит: если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого, по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества, составляет 2 и более процента балансовой стоимости его активов на последнюю отчетную дату согласно бухгалтерской отчетности, то решение о ее одобрении принимается общим собранием акционеров. К компетенции указанного органа (абз. 3 — 4 п. 4 ст. 83 ФЗ об АО) относится и одобрение сделки (или нескольких взаимосвязанных сделок), являющейся: — размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции; — размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции. Иные сделки с заинтересованностью одобряются советом директоров (за исключением случаев, установленных п. 2, 3 ст. 83 ФЗ об АО, когда решение об одобрении должно или может быть принято общим собранием акционеров <6>). При этом в голосовании по указанному вопросу могут принимать участие только директора, не заинтересованные в совершении сделки, если речь идет об обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций 1000 и менее; а в обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций более 1000 — только независимые директора, не заинтересованные в ее совершении. ——————————— <6> Согласно п. 2 ст. 83 ФЗ об АО, если в обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций 1000 и менее количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров общества, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров. В соответствии с п. 3 той же статьи Закона, если в обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций более 1000 все члены совета директоров общества признаются заинтересованными лицами и (или) не являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена решением общего собрания акционеров.
Именно потому, что ФЗ об АО относит принятие решения об одобрении анализируемых сделок к компетенции двух органов, устанавливая вышеозначенные критерии для определения того, какой именно орган должен одобрять конкретную сделку, возникает означенная выше проблема: охватывает ли анализируемое исключение (наличие заинтересованности всех акционеров в совершении сделки) случаи, когда помимо всех акционеров в сделке заинтересованы иные лица? Буквальное прочтение норм анализируемой главы ФЗ об АО позволяет предположить, что в том случае, когда сделка подлежит одобрению советом директоров, необходимо проанализировать не только заинтересованность акционеров, но и заинтересованность членов вышеупомянутого органа и других лиц, указанных в п. 1 ст. 81 ФЗ об АО, а при выявлении иных интересантов (помимо акционеров) одобрить сделку в установленном порядке. Однако если необходимое для кворума количество незаинтересованных директоров отсутствует или если все члены совета директоров признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми, то сделка может быть или должна (с учетом особенностей общества, отраженных в п. 2, 3 ст. 83 ФЗ об АО) быть передана на одобрение общему собранию акционеров и решение по такому вопросу принимается большинством не заинтересованных в сделке владельцев обыкновенных голосующих акций. А если все акционеры заинтересованы в сделке, решение по данному вопросу вообще не может быть принято. Если предметом сделки является имущество со значительной стоимостью или размещение большего, чем 2 процента, пакета обыкновенных акций, то ее одобрение находится в компетенции общего собрания. А если в совершении сделки заинтересованы все акционеры, она не будет одобряться (и не может быть одобрена <7>) даже в том случае, когда есть иные интересанты такой сделки помимо акционеров. ——————————— <7> Поскольку это входит в компетенцию общего собрания акционеров.
На наш взгляд, складывается парадоксальная ситуация: чем значимее сделка, а соответственно, чем выше степень необходимости контроля над ее совершением и получения одобрений на ее заключение, тем выше возможность совершения такой сделки по решению только исполнительного органа общества, точнее говоря, такая сделка может быть заключена вообще без каких-либо согласий и одобрений, исключительно по решению исполнительного органа общества. Таким образом, крайне сложно не согласиться с выводом А. А. Маковской о том, что «даже если в совершаемой сделке помимо акционеров заинтересованы другие лица, такая сделка все равно не может быть одобрена на общем собрании акционеров по правилам п. 4 ст. 83 ФЗ об АО, очевидно, на нее правила гл. XI ФЗ об АО не распространяются» <8>. То есть анализируемое исключение частично охватывает и те случаи, когда в совершении сделки заинтересованы не только акционеры. ——————————— <8> Маковская А. А. Сделки с заинтересованностью и порядок их одобрения акционерным обществом. М.: Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь», 2004. С. 45.
К сожалению, судебную практику по исследуемому вопросу нельзя назвать обширной. Нам удалось найти буквально пару дел, разрешая которые суд пришел к выводу, что, поскольку «все акционеры являются лицами, заинтересованными в совершении спорной сделки, суд правильно применил п. 2 ст. 81 Закона, согласно которому к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества, не применяются положения гл. XI, предусматривающей необходимость одобрения совершения такой сделки советом директоров или общим собранием акционеров» <9>. ——————————— <9> Постановление ФАС Московского округа от 14.12.2005 по делу N КГ-А40/11413-05.
В поддержку такого подхода к толкованию положений п. 1 ст. 81 ФЗ об АО можно привести тот аргумент, что, закладывая такое исключение, законодатель исходил из принципа приоритетности прав акционеров общества: коль скоро все акционеры заинтересованы в совершении сделки, имеют некий интерес (а возможно, и выгоду) в том, чтобы она была совершена, то никаких дополнительных одобрений не нужно, равно как и дополнительного контроля со стороны органов управления общества. Вместе с тем Закон определяет формальные признаки для установления заинтересованности в сделке — перечень лиц, признаваемых ФЗ об АО заинтересованными, который значительно шире круга тех, кто реально может влиять на принятие решений обществом при совершении сделок. Соответственно, возможны ситуации, когда лицо, имеющее фактическую заинтересованность в сделке, не признается заинтересованным лицом с формально-правовой точки зрения, и наоборот, лицо, не имеющее никакого интереса в сделке, признается таковым по формальным признакам. Целью установления особого порядка совершения сделок с заинтересованностью, закрепления обязательности предварительного одобрения таких сделок является если не предотвращение конфликта интересов между акционерами и менеджментом, миноритарными и мажоритарными акционерами, то его минимизация (путем предоставления возможности незаинтересованным лицам повлиять на принятие решения о заключении или отказе в заключении экстраординарной сделки). Существующие правила о сделках с заинтересованностью не только недостаточно эффективно защищают права и интересы акционеров и самого общества, но и порождают неоправданные издержки для добросовестных участников оборота и являются источником злоупотреблений, например со стороны генерального директора общества, имеющего вполне законную возможность заключения значимых для общества сделок <10> самостоятельно, без одобрения вышестоящих органов юридического лица и даже не доводя до сведения таких лиц факта подготовки и заключения сделки. Акционеры, возможно, узнают о ней уже постфактум, и нет никакой уверенности в том, что им удастся ее оспорить <11>. ——————————— <10> Даже при наличии собственной заинтересованности в совершении такой сделки. <11> Поскольку суд может прийти к выводу, что подобные сделки при наличии пусть и формальной заинтересованности всех акционеров потребуют соблюдения специального порядка, установленного анализируемой главой Закона.
Как уже отмечалось выше, из системного анализа положений гл. XI в действующей редакции следует, что решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность иных лиц (означенных в п. 1 ст. 81 ФЗ об АО) помимо акционеров, в большинстве случаев просто не может быть принято. Во избежание возникновения таких абсурдных ситуаций и исходя из целей самой конструкции сделок с заинтересованностью, возможно, в абз. 3 п. 2 ст. 81 ФЗ об АО стоит прямо указать, что предусмотренное данным пунктом исключение не применимо при наличии заинтересованности иных лиц помимо акционеров. В противном случае сделка, подлежащая рассмотрению советом директоров, должна им одобряться в порядке, предусмотренном абз. 3, 4 п. 4 ст. 83 ФЗ об АО, с учетом особенностей акционерного общества (количественного состава акционеров). В тех же случаях, когда сделка, в совершении которой имеется заинтересованность иных лиц, помимо акционеров, подлежит одобрению общим собранием, заинтересованность акционеров не будет учитываться и решающее слово при принятии решения о совершении или несовершении такой экстраординарной сделки будет предоставлено именно им. Перейдем к вопросу о том, подлежат ли применению нормы о заинтересованности к сделке, если заинтересованным акционером является государство (в рамках настоящей статьи рассуждения и заключения применимы в равной мере как к РФ и ее субъектам, так и к муниципальным образованиям) либо таким акционером является лицо, совместно с государством имеющее 20 и более процентов голосующих акций общества. Проблема применения этих норм заключается в том, что, с одной стороны, государство не может напрямую владеть акциями АО, поскольку согласно п. 1, 2 ст. 125 ГК РФ от имени РФ и ее субъектов могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими их статус, а от имени муниципальных образований — органы местного самоуправления. Следовательно, права акционера от имени государства может осуществлять уполномоченный государственный орган либо акции акционерного общества могут принадлежать на праве хозяйственного ведения унитарному предприятию или закрепляться на праве оперативного управления за казенным предприятием или учреждением. По нашему мнению, в том случае, если права акционера осуществляет государственный орган, нормы гл. XI ФЗ об АО об установлении потенциально заинтересованного лица должны применяться непосредственно по отношению к государству, от имени которого соответствующий орган выступает. Кроме того, по смыслу ст. 294, 295, 296 ГК РФ непосредственным собственником имущества, принадлежащего на праве хозяйственного ведения либо закрепленного на праве оперативного управления, является государство. Таким образом, именно государство, собственник акций, может быть признано акционером, заинтересованным в сделке, совершаемой обществом, а не унитарное предприятие либо учреждение. Другой аспект применения норм о заинтересованности, установления аффилированности и применения антимонопольного законодательства в отношениях проявляется тогда, когда государство не становится акционером общества непосредственно, в смысле, определенном выше, но владеет со своим аффилированным лицом не менее 20% голосующих акций. В данном случае такое лицо может быть признано заинтересованным в совершении сделки с иным юридическим лицом согласно абз. 4 п. 1 ст. 81 ФЗ об АО. Мы считаем, что государство может быть признано аффилированным лицом юридического лица, если отвечает признакам, установленным ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Несмотря на то что согласно общему определению абз. 3 ст. 4 аффилированные лица — это только физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, данная норма должна применяться и в отношении государства, поскольку в силу п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. Согласно п. 2 этой же статьи к субъектам гражданского права, указанным в п. 1, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Таким образом, в силу прямого указания п. 2 ст. 124 ГК РФ к отношениям с участием государства применяются положения ст. 4 Закона о конкуренции и оно может быть признано аффилированным лицом юридического лица, поскольку иное не вытекает из закона и государство не обладает особенностями по сравнению с другими участниками оборота, становясь акционером общества и аффилированным лицом иных юридических лиц, так как ситуация конфликта интересов не может исчезнуть сама собой только в силу того, что носителем одного из них является государство. К примеру, в ситуации с ОАО «Газпром» аффилированным лицом является Российская Федерация в лице Федерального агентства по управлению федеральным имуществом, поскольку имеет право распоряжаться более чем 20% голосующих акций ОАО «Газпром» (что подтверждает также список аффилированных лиц ОАО «Газпром»). Следовательно, по правилам гл. XI ФЗ об АО среди прочих должны одобряться такие сделки ОАО «Газпром», по которым стороной выступает само государство в лице своих органов либо государство владеет 20 и более процентами акций юридического лица, являющегося стороной в сделке, а значит, государство и является лицом, заинтересованным в совершении данной сделки. В свою очередь, само ОАО «Газпром» будет заинтересовано, например, в совершении сделки обществом, в котором оно совместно с аффилированным с ним государством владеет не менее 20 процентами акций, а стороной по такой сделке выступает ОАО «Газпром», государство либо юридическое лицо, в котором ОАО «Газпром» либо государство как аффилированное лицо последнего владеет не менее 20% акций (долей, паев) (абз. 4 п. 1 ст. 81 ФЗ об АО). Подтверждение сделанным заключениям можно найти и в отдельных судебных актах. Так, например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2007 г. по делу N КГ-А40/2855-07 были сделаны следующие выводы: «Согласно п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. При этом от имени Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 1 ст. 125 ГК РФ). В соответствии со статусом Федерального агентства по управлению федеральным имуществом (Росимущества), установленным п. 11 утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2004 г. N 691 Положения о Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом, последнее является юридическим лицом. Таким образом, требования, предъявляемые ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» к понятию аффилированного лица, применимы к РФ, поскольку от его имени в отношениях, касающихся собственности, выступает Росимущество». В Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2006 г. по делу N А41-К1-11240/06 судом был сделан вывод о необходимости одобрения сделки с заинтересованностью, где акционером стороны сделки выступало государство в лице ФАУФИ: «В соответствии с п. 5.3 Положения о Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.11.2004 N 691, ФАУФИ осуществляет полномочия собственника — Российской Федерации в отношении акций ОАО «Газпром». По состоянию на 1 ноября 2002 г. ОАО «Газпром» являлось акционером ОАО «АК «Сибур» с долей участия в акционерном капитале ОАО «АК «Сибур» 50,6666667%. Следовательно, ОАО «АК «Сибур» — дочернее общество ОАО «Газпром» (ч. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах»). В свою очередь, ОАО «АК «Сибур» на указанную дату являлось участником и владельцем 99,96% доли уставного капитала ООО «Нефтехим-Лизинг». Таким образом, ФАУФИ, владеющее более 20% голосующих акций ОАО «Газпром», является аффилированным лицом ООО «Нефтехим-Лизинг», которое, в свою очередь, является участником спорной сделки и выгодоприобретателем по ней (ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»)». Итак, нормы гл. XI ФЗ об АО, посвященные заинтересованности в совершении сделки, по нашему мнению, должны применяться в том числе и тогда, когда лицом, заинтересованным в совершении сделки, является непосредственно государство — акционер (в лице уполномоченных органов либо как собственник акций, принадлежащих на праве хозяйственного ведения унитарному предприятию или переданных в управление) либо иной акционер, который заинтересован в силу того, что владеет совместно с государством не менее 20% голосующих акций общества, а стороной сделки являются, например, государство (в лице уполномоченных органов) либо юридическое лицо, в котором сам акционер или государство как аффилированное лицо последнего владеют не менее 20% акций (долей, паев) <12>. ——————————— <12> Доступно на сайте: http://gazprom. ru/documents/aff_31.03.2009.doc.
