Перед совершением сделки по приобретению бизнеса проводится процедура формирования достоверных сведений об объекте инвестирования, так называемая due diligence. Даже самая тщательная и скрупулезная проверка бизнеса не всегда гарантирует будущим владельцам приобретение качественного актива, который будет генерировать для них прибыль, но помогает снизить риски.
Погрешности проверки
Процедура формирования достоверных сведений об объекте инвестирования (due diligence, англ. — должная добросовестность) включает в себя оценку инвестиционных рисков, независимую оценку объекта инвестирования, всестороннее исследование деятельности компании, комплексную проверку ее финансового состояния и положения на рынке, финансовый и юридический аудит всей ее деятельности, анализ бухгалтерской и иной документации.
Но при проведении данной проверки может быть не учтено или попросту не известно проверяющим такое существенное обстоятельство, как, например, наличие задолженности у компании перед бюджетом или контрагентами, которая не была отражена в отчетности, но в дальнейшем после завершения сделки приобретения бизнеса будет взыскана по решению суда.
Прежние владельцы бизнеса могут оказаться недобросовестными и непосредственно после сделки произвести отчуждение активов с баланса компании, но до того, как покупатели станут ее новыми владельцами. Поскольку такие сделки могут быть одобрены и проведены до того, как новые владельцы бизнеса получат корпоративный контроль над компанией и станут ее участниками или акционерами, у последних даже не будет возможности оспорить указанные сделки. Это связано с тем, что право на оспаривание сделок, совершаемых хозяйственным обществом, имеют только те лица, которые обладают статусом участника или акционера компании на момент совершения соответствующих сделок.
Так как новые владельцы компании приобретут соответствующий статус после завершения сделки по приобретению бизнеса, то право на оспаривание сделок с имуществом компании у них отсутствует.
В судебной практике в настоящее время выработан подход, в соответствии с которым правом на оспаривание решений общих собраний (годовых или внеочередных) участников общества имеют только участники общества, то есть те лица, которые имели статус участника общества на момент принятия соответствующего решения. Если лицо приобрело статус участника общества после принятия такого решения, то правом на его оспаривание оно не обладает. Данное решение, по мнению судов, не может рассматриваться как нарушающее права и законные интересы лица, приобретшего права на долю или часть доли после принятия решения (Определение ВАС РФ от 04.03.2013 N ВАС-1527/13 по делу N А59-1697/2012). В связи с этим подача искового заявления в арбитражный суд лицом, не обладающим материальным правом на иск, является основанием для отказа в удовлетворении предъявленного требования (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.2013 N 2416/13).
Перечень вероятных случаев нарушений прав и законных интересов будущих владельцев бизнеса можно продолжить. Однако действующее законодательство РФ предоставляет им различный правовой инструментарий, с помощью которого они могут должным образом себя защитить. Помимо проведения анализа финансового состояния бизнеса его будущие владельцы должны принять ряд важных мер, которые смогут их обезопасить. Рассмотрим их более подробно.
Разделим риски
При согласовании условий сделки по покупке бизнеса покупателю следует оговорить все потенциально возможные спорные моменты. Условия контракта должны быть сформулированы таким образом, чтобы все риски покупателя были если не полностью исключены, то во всяком случае сведены к минимуму.
Если речь идет о договоре купли-продажи акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, то в таком договоре покупателю нужно настоять на включении условия о гарантиях со стороны продавца в отношении отчуждаемого актива: отчуждаемые акции или доли свободны от любых прав и притязаний со стороны любых третьих лиц, не состоят под арестом или в залоге, никому не отчуждены, не подарены или не обещаны в дар, не внесены в оплату уставного или складочного капитала, в отношении них не установлен судебный или договорный секвестр.
Продавец должен гарантировать покупателю, что финансовая и иная отчетность компании, доли или акции в которой покупаются, соответствует действительности, что компания не имеет никаких долгов перед любыми третьими лицами, кроме тех, что известны покупателю из содержания финансовой отчетности. В противном случае у покупателя должно быть право на односторонний внесудебный отказ от договора с правом полного возмещения всех убытков, а также взыскания штрафной неустойки.
Покупатель при заключении контракта может настоять на заключении обеспечительных сделок (залог имущества продавца, внесение им обеспечительного платежа, независимая гарантия и т. д.), за счет которых он может защитить свои права и законные интересы в случае нарушения.
В договор также следует включить условие о безусловном запрете для продавца и выбранных им органов управления производить отчуждение в какой бы то ни было форме любого ценного имущества, находящегося на балансе компании, доли или акции в которой приобретаются. Исключение должны составить такие действия, которые относятся к обычной хозяйственной деятельности компании, поскольку ее хозяйственная деятельность не должна быть затруднена или приостановлена в связи со сделкой по приобретению бизнеса.
Однако эти меры по своей природе носят обязательственный характер, поскольку они основаны на положениях заключенного с продавцом бизнеса договора. При нарушении соответствующих договорных условий покупатель вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, взыскания неустойки, обратить взыскание на предмет залога и др.
Вместе с тем покупатель может при заключении контракта оговорить перечень обязательных действий, при условии совершения которых он согласен приобрести бизнес. Это может быть, к примеру, назначение своего директора сразу после перечисления продавцу первого транша, введение своих кандидатов в совет директоров, в иные органы управления компании и др.
Перечень таких защитных мер не является исчерпывающим и в каждом конкретном случае с учетом специфики сделки, характера бизнеса покупатель сам должен определить те условия, на которых он согласен его приобрести с выгодой для себя, минимизировав при этом риски.
Отказ от сделки
На практике возможна ситуация, когда компания, акции или доли которой были приобретены (эмитент), оказалась неплатежеспособной, а будущий владелец не предпринял эффективных мер по защите своих интересов. Есть ли у него право отказаться от заключенной сделки и потребовать возмещения убытков?
Интересные разъяснения на этот счет даны в п. 4 проекта Обзора практики применения арбитражными судами ст. ст. 178 и 179 ГК РФ, опубликованного на сайте ВАС РФ www. arbitr. ru.
ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: заблуждение относительно финансово-экономического состояния эмитента акций может являться основанием для признания сделки по приобретению акций недействительной по ст. 178 ГК РФ, поскольку сторона заблуждалась в отношении качества этих акций; такое заблуждение в обороте рассматривается как существенное.
ООО обратилось в арбитражный суд с иском к Министерству имущественных отношений субъекта РФ о признании недействительным договора купли-продажи акций на основании ст. 178 ГК РФ и применении последствий его недействительности. Истец указал, что при заключении сделки он заблуждался относительно финансового состояния акционерного общества, акции которого он приобрел. Например, после заключения сделки выяснилось, что общество на момент совершения спорной сделки имело значительную задолженность перед бюджетом.
Ответчик против иска возражал, отметив, что наличие задолженности акционерного общества перед бюджетом не свидетельствует о заблуждении истца относительно качеств предмета договора, а также что такое заблуждение является заблуждением относительно мотивов сделки, в связи с чем существенного заблуждения на стороне покупателя не возникло, следовательно, оснований для признания договора недействительным не имеется. Кроме того, ответчик полагал, что покупатель, приобретая акции, должен проявлять максимальную осмотрительность в оценке экономического положения эмитента акций. Поэтому наличие у акционерного общества даже такой задолженности, о которой сам продавец акций не знал и не мог знать в момент продажи акций, является риском покупателя, так как договором купли-продажи акций перенесение этого риска на продавца предусмотрено не было.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в силу п. 1 ст. 469 ГК РФ продавец по договору купли-продажи обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.
Из приложений к договору купли-продажи акций следует, что стороны согласовали состояние активов и пассивов акционерного общества, акции которого отчуждались по договору, причем впоследствии выявившаяся налоговая задолженность в этих приложениях не фигурировала. В связи с этим суд решил, что надлежащим способом защиты прав истца являются основанные на договоре требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ в качестве последствий передачи товара ненадлежащего качества, а не иск о признании договора недействительным как сделки, совершенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ).
Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции указал, что в подобных обстоятельствах истец вправе по своему выбору воспользоваться любым из указанных способов защиты своих прав: путем предъявления как требований, связанных с качеством приобретенного товара, предусмотренных законом (ст. 475 ГК РФ) или договором, так и требования о признании сделки недействительной на основании ст. 178 ГК РФ.
Поскольку заблуждение в отношении финансового состояния акционерного общества, акции которого приобретались по договору, является заблуждением относительно таких качеств предмета сделки, которые рассматриваются в обороте как существенные, так как потенциально значительно снижают возможности его использования по назначению, в данном случае имеются основания для удовлетворения требования истца о признании договора недействительным на основании ст. 178 ГК РФ.
В другом деле в удовлетворении иска о признании договора купли-продажи акций недействительным в связи с выявившейся значительной задолженностью акционерного общества перед третьими лицами было отказано, так как договором купли-продажи предусмотрено, что продавец не отвечает за любые обстоятельства, уменьшающие стоимость акций, которые хотя и существовали на момент заключения договора, но не были известны сторонам на тот момент.
Отметим, что данная правовая позиция, которую после утверждения проекта вышеуказанного обзора планируется закрепить в качестве руководящего разъяснения, не является принципиально новой. Некоторые окружные суды применяли ее и раньше.
Так, суд при рассмотрении дела отметил, что акция как ценная бумага предоставляет ее владельцу определенную совокупность имущественных (право на получение дивидендов, право на получение части имущества акционерного общества при его ликвидации) и неимущественных (право на участие в управлении акционерным обществом) прав и является объектом гражданских правоотношений, то есть может обращаться на рынке ценных бумаг в установленном законодательством порядке. Для того чтобы обращаться на рынке и быть предметом купли-продажи, акция должна быть ликвидным имуществом (товаром), обладать определенной стоимостью и инвестиционной привлекательностью. То есть ликвидность акций в рассматриваемой ситуации относится к качеству предмета договора купли-продажи ценных бумаг.
Кроме того, была проведена экспертиза, которая установила, что наличие пеней и штрафов повлияло на размер чистых активов общества, а также на рыночную стоимость акций (Постановление ФАС УО от 10.05.2006 N Ф09-3534/06-С5 по делу N А07-19069/04).
Как видно из приведенных разъяснений, право выбора того или иного способа защиты права принадлежит истцу, то есть покупателю в сделке приобретения бизнеса. Он может либо потребовать признания недействительной сделки, либо, не заявляя такого требования, выбрать меру ответственности недобросовестного продавца из спектра возможностей, закрепленных в ст. 475 ГК РФ (например, отказ от договора и возмещение убытков, соразмерное уменьшение цены и т. д.). Перед выбором конкретного способа защиты своих прав ему следует оценить соответствующие преимущества такого выбора.
Применение мер ответственности, установленных в ст. 475 ГК РФ, может быть использовано, когда с момента совершения сделки прошел год (срок исковой давности для оспаривания в соответствии со ст. 180 ГК РФ). По требованиям, которые приведены в ст. 475 ГК РФ, срок исковой давности составляет три года.
В заключение отметим, что грамотная due diligence на стадии подготовки к совершению сделки по приобретению компании поможет снизить риски, описанные в статье.
