(Мамченко Ю. М.) («Вестник гражданского права», 2013, N 5)
О НЕОБХОДИМОСТИ ПЕРЕОСМЫСЛЕНИЯ ЦЕЛИ ИНСТИТУТА ДОГОВОРА ПРИСОЕДИНЕНИЯ
Ю. М. МАМЧЕНКО
Мамченко Ю. М., юрист.
В статье критически рассматриваются понимание в литературе и судебной практике цели норм о договоре присоединения, а также эффективность институтов договора присоединения в российском праве, общих условий сделок в немецком праве и несправедливых условий потребительских договоров в праве Евросоюза.
Ключевые слова: договор присоединения, общие условия сделок, стандартные условия, равноправие сторон договора, немецкое право, право Евросоюза.
The purpose of this article is to provide a critical review of the adhesion contract rules interpretation as such are described in the literature and judicial practice, as well as the effectiveness of adhesion contract institution in the Russian law, general terms and conditions of contract in the German law and unfair terms in consumer contracts in the EU law.
Key words: contract of adhesion, general terms and conditions, standard conditions, equality of the parties, German law, EU law.
В данной статье речь пойдет о целях, для достижения которых статья о договоре присоединения была включена в часть первую ГК РФ <1>, о целях данного института вообще и о том, достигаются ли они при существующем на сегодняшний день регулировании. Для того чтобы оценить эффективность института договора присоединения, сравним его с институтом общих условий сделок (далее — ОУС), существующим в немецком гражданском праве, и несправедливых условий потребительских договоров в праве Евросоюза, которые урегулированы гораздо более подробно, чем договор присоединения в российском праве. ——————————— <1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. 5 дек. N 32. Ст. 3301.
1. Цель правил о договоре присоединения
Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Путем присоединения к условиям, заранее сформулированным одной из сторон, заключается огромное количество договоров. Среди них: соглашения на пользование тепловой и электрической энергией, газом и т. п.; соглашения с транспортными организациями; договор на использование доменного имени; лицензионные соглашения на право использования программного обеспечения; в некоторых случаях — кредитный договор и др. Еще в 1995 г. В. В. Витрянский говорил о том, что, по замыслу авторов ГК РФ, норма о договоре присоединения должна была осуществлять функцию контроля над справедливостью условий договора <1>. Но несмотря на то, что данная норма существует уже 19 лет и может применяться к любым видам гражданско-правовых договоров <2>, практика ее применения почти отсутствует. То есть контроля над справедливостью стандартных условий договора не осуществляется. Возникает вопрос: служит ли в таком случае ст. 428 ГК РФ достижению цели, для которой она создавалась? ——————————— <1> См.: Витрянский В. В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 108. <2> Определение КС РФ от 17 июня 2010 г. N 888-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бабкиной Татьяны Георгиевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации» (СПС «КонсультантПлюс»).
Для ответа на этот вопрос попытаемся разобраться, для чего необходим контроль над справедливостью условий договора, какую именно цель должно преследовать регулирование договоров со стандартными условиями и почему оно необходимо.
2. Цель и причины необходимости регулирования договоров со стандартными условиями
Во второй половине XX в. в Европе резко увеличилось количество заключаемых договоров, а вместе с ним и использование заранее сформулированных стандартных условий для экономии времени и усилий, необходимых для составления договоров <1>. Разумеется, сторона, использующая заранее сформулированные условия, стремится сделать их наиболее выгодными для себя. Потребители же, как правило, не вступают в переговоры и без возражений соглашаются с включением стандартных условий в текст договора, даже если они противоречат их интересам. При этом зачастую потребители вообще не задумываются о правовой стороне дела. ——————————— <1> Подробнее о причинах использования стандартных условий и увеличения общего количества заключаемых договоров см.: Medicus D. Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht? Erscheinungsformen, Gefahren, Abhilfen. Koln, 1994. S. 17; Horler S. Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Ein Vergleich des englischen und deutschen Recht. Berlin, 2012. S. 26.
Такое положение дел дало богатую почву для злоупотреблений — включения в договор несправедливых условий, ущемляющих права присоединяющейся стороны. Это можно было остановить, лишь создав условия для защиты всех участников договорных правоотношений <1>, ограничив договорную свободу составителя стандартных условий. Необходимо было урегулировать порядок включения стандартных условий в договор и определить, включение каких условий является недопустимым. Именно для этого и появились нормы о договорах со стандартными условиями. ——————————— <1> См.: Ершов Ю. Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 1. С. 48.
В зарубежной науке необходимость контроля над стандартными условиями договоров уже давно не подвергается сомнению, но до сих пор ведутся дискуссии о том, почему же именно необходим такой контроль <1>. Причины называются разные, но все они говорят о неравенстве сторон при заключении договора и необходимости его уравновесить. Сюда относятся: ——————————— <1> См.: Hellwege P. Allgemeine Geschaftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschaftslehre. Tubingen, 2010. S. 599; Wackerbarth U. Unternehmer, Verbraucher und die Rechtfertigung der Inhaltskontrolle vorformulierter Vertrage // Archiv fur die zivilistische Praxis. 2000. Bd. 200. Heft 1. S. 46.
— различие во влиянии сторон при заключении договора <1>; ——————————— <1> См., например: Wackerbarth U. Op. cit. S. 63.
— экономическое, социальное или интеллектуальное неравенство сторон <1>; ——————————— <1> См.: Ibid. S. 52.
— несимметричность информации, которой обладают стороны при заключении договора <1>. ——————————— <1> Данная точка зрения представлена в работе: Schaefer H.-B. Theorie der AGB-Kontrolle // German Working Papers in Lawand Economics. 2002. Paper 4. S. 3, 31 (доступно в Интернете по адресу: http://www. bepress. com/cgi/viewcontent. cgi? article=1034&context;=gwp).
Последнее (несимметричность информации) представляется наиболее верным, так как в рыночных условиях потребитель, как правило, не полностью осведомлен о распределении рисков. Из-за формулирования условий заранее создается опасность невозможности ознакомления с соответствующими условиями договора при его заключении <1>. Именно в этой опасности и заключается главное теоретическое обоснование необходимости контроля над содержанием договора. ——————————— <1> Сюда также относится ситуация, когда потребитель заключает договор, не задумываясь о правовой стороне дела, о чем говорилось выше.
О неравенстве сторон как условии контроля стандартных условий, а именно о существенном несоответствии в правах и обязанностях сторон в ущерб потребителю, говорится и в п. 1 ст. 3 Директивы Европейского Совета «О несправедливых условиях в потребительских договорах» <1> (далее — Директива о несправедливых условиях). В соответствии с Директивой о несправедливых условиях несоответствие является существенным тогда, когда нельзя говорить о сравнении интересов, так как ущербное положение одной из сторон является очевидным <2>. ——————————— <1> Директива Европейского Совета от 5 апреля 1993 г. N 93/13/EEC «О несправедливых условиях в потребительских договорах» // Официальный журнал Европейского союза (OJ). 1993. 21 апр. L 095. С. 29 — 34. <2> Кроме того, в литературе высказывается мнение, что неравенство сторон должно быть фактическим, а не формальным. Формальное неравенство имеет место, когда стороны имеют неодинаковые права и обязанности, закрепленные в договоре. При определении фактического неравенства учитываются различные интересы и имущественное положение сторон договора. Так, высокие договорные штрафы могут быть несущественными для предпринимателя и огромными для физического лица (см.: Matusche T. EU-Verbraucherschutz und deutschen Bankvertragsrecht — zum Umsetzung der Richtlinien uber Verbraucherkredite, missbrauchliche Klauseln und grenzuberschreitende Uberweisungen. Koln, 1998. S. 80 — 81).
КС РФ также видит цель регулирования договора присоединения в восстановлении равенства сторон, отсутствующего при заключении договора. По его мнению, участие в договоре присоединения ограничивает свободу присоединившейся стороны определять содержание условий договора и поэтому «требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которого гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны» <1>. ——————————— <1> Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазаренко» // СЗ РФ. 1999. 8 марта. N 10. Ст. 1254. Это мнение КС РФ нашло отражение в практике арбитражных судов: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 22 мая 2012 г. по делу N А79-4356/2011, от 18 апреля 2012 г. по делу N А43-740/2011.
Таким образом, можно сделать вывод, что регулирование контроля над стандартными условиями договоров необходимо для того, чтобы не допустить ущемления интересов присоединяющейся стороны и предотвратить включение в договор несправедливых условий при их одностороннем формулировании. Как было сказано выше, данная цель признается КС РФ. Норма о договоре присоединения должна давать присоединяющейся стороне право повлиять на явно обременительные условия, содержащиеся в договоре. Так цель института договора присоединения выглядит с теоретической точки зрения. Далее рассмотрим, как понимается цель данного института в отечественной литературе и судебной практике.
3. Понимание цели института договора присоединения в литературе и судебной практике
3.1. Способ заключения договора присоединения: присоединиться к договору на предложенных условиях или не заключать его вообще. Итак, как говорилось выше, цель регулирования договоров со стандартными условиями заключается в том, чтобы не допустить навязывания условий договора экономически более слабой стороне. Иначе, как справедливо заметила Н. И. Клейн, свобода присоединяющейся стороны будет состоять в выборе: заключать договор на невыгодных для себя условиях или не заключать его совсем <1>. ——————————— <1> См.: Клейн Н. И. Принцип свободы договора и основные его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»).
В российской судебной практике по этому вопросу существует кардинально противоположное мнение. Ярким примером служит дело, в котором оспаривалось одностороннее увеличение цен на услуги сотовой связи компанией, оказывающей такие услуги. Суд указал, что нарушения законодательства не было и условия являются действительными, так как «способом изменения договора (способом достижения согласия контрагентов по поводу изменения договора) является присоединение стороны к сформулированным другой стороной новым условиям договора: абонент либо присоединяется к предложенным условиям, либо отказывается от исполнения договора» <1>. Такой подход к договору присоединения противоречит его цели, о которой говорилось выше. Более того, он противоречит п. 2 ст. 428 ГК РФ, так как одностороннее изменение условий договора в данном случае лишает потребителя того, на что он мог рассчитывать при присоединении к нему. Вынося такое решение, суд, по-видимому, не до конца понимал смысл и цель ст. 428 ГК РФ. Хотя договор присоединения и заключается путем присоединения к предложенным условиям в целом, цель суда — не допустить злоупотреблений стороны, применяющей стандартные условия договора, в соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ. ——————————— <1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 января 2003 г. N Ф04/144-1958/А45-2002.
3.2. Допустимость разногласий при заключении договора присоединения. Способ заключения договора присоединения порождает на практике и другие сложности. Рассмотрим следующий пример: сторона, заключающая договор на условиях, сформулированных контрагентом, заявила о своем несогласии с определенным договорным условием, но это не повлекло внесения изменений в текст договора и договор был заключен на изначально предложенных другой стороной условиях. Это означает, что договор был заключен в форме присоединения, т. е. присоединяющаяся сторона не смогла (а значит, и не могла) повлиять на условия договора и была вынуждена заключить его путем «присоединения к предложенному договору в целом». Однако судьи, как правило, придерживаются прямо противоположного мнения. Существуют решения, в которых суд применил к договору ст. 428 ГК РФ, несмотря на наличие разногласий <1>, но в большинстве случаев суды трактуют способ заключения «путем присоединения к предложенным условиям в целом» как недопустимость наличия разногласий при заключении договора. По мнению судов, договор не может являться договором присоединения, если при его заключении вообще могут возникнуть разногласия <2> или если вторая сторона договора «была не лишена возможности при заключении договора заявить о своем несогласии с каким-либо условием» <3>, а также если законом предусмотрена процедура рассмотрения преддоговорных споров (например, в отношении государственных контрактов) <4>. ——————————— <1> Суд признал договор договором присоединения, несмотря на несогласие присоединяющейся стороны с его условиями, выраженное в подаче заявления о нарушении антимонопольного законодательства, в котором говорилось о факте навязывания ей невыгодных условий договора, а также в ходатайстве в антимонопольный орган об изменении условий договора (см.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2009 г. N 17АП-1954/2009-АК по делу N А60-30262/2008, А60-37783/2008). <2> Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08. <3> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 марта 2009 г. N А13-7481/2008; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф08-4760/2006 по делу N А32-6024/2006-61/165; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 25 октября 2010 г. N 33-14084/2010. <4> Постановление ФАС Московского округа от 25 июня 2012 г. по делу N А40-124910/11-56-1093.
Президиум ВАС РФ в п. 2 информационного письма от 13 сентября 2011 г. N 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (далее — информационное письмо N 147) <1> попытался изменить направление сложившейся судебной практики. Он указал, что, если присоединяющаяся сторона заявила о своем несогласии с условиями договора, к нему тем не менее могут быть применены по аналогии правила о договоре присоединения. ——————————— <1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11.
За год, прошедший с принятия информационного письма N 147, ожидаемые позитивные изменения в судебной практике почти <1> не проявились. В немногочисленных решениях, в которых судьи ссылаются на информационное письмо N 147, они не признают соглашение договором присоединения. Аргументируют они это следующим образом: так как у присоединяющейся стороны была возможность повлиять на условия договора <2>, но она не воспользовалась этим правом, она должна нести риск наступления неблагоприятных последствий <3>. Ссылки истца на ст. 428 ГК РФ и п. 2 информационного письма N 147 не были приняты судами во внимание, так как в информационном письме N 147 описывается ситуация, когда сторона пыталась изменить условия договора, но ей в этом было отказано. ——————————— <1> Имеются судебные решения, выдержанные в духе п. 2 информационного письма N 147. Так, суд, ссылаясь на п. 2 информационного письма N 147, изменил явно обременительное условие дополнительного соглашения об изменении процентной ставки по кредиту, с которым присоединяющаяся сторона не была согласна. Суд подчеркнул, что в данном деле, как и в деле, описанном в п. 2 информационного письма N 147, заемщик фактически был лишен возможности влиять на содержание договора и дополнительного соглашения к нему, проект которых был разработан банком и содержал в себе условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 25 мая 2012 г. по делу N А79-3705/2012). <2> Решение Арбитражного суда Брянской области от 28 июня 2012 г. по делу N А09-1021/2012. <3> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 февраля 2012 г. по делу N А40-133177/2011.
Очевидно, что направление судебной практики начало меняться, но такие изменения нельзя расценивать как позитивные. Нельзя согласиться с обоими описанными выше подходами к вопросу о возможности присоединяющейся стороны повлиять на условия договора при его заключении. Когда договор заключается на предложенных одной из сторон стандартных условиях, другой стороне должен быть обеспечен минимальный уровень защиты от несправедливых условий, несмотря на наличие или отсутствие возможности повлиять на условия договора при его заключении. Именно для этого и необходимо регулирование стандартных условий договора. Цель судов должна заключаться в том, чтобы осуществлять контроль над стандартными условиями, ущемляющими права присоединяющейся стороны. На сегодняшний день большинство судов ограничиваются тем, что находят причины не признать конкретный, сформулированный заранее для многократного применения договор договором присоединения и, соответственно, не применяют ст. 428 ГК РФ. 3.3. Индивидуально согласованные условия в заранее сформулированных договорах. Одной из распространенных причин неприменения ст. 428 ГК РФ является наличие индивидуально выработанных условий в заранее сформулированных договорах. Причина такой квалификации заключается прежде всего в нынешней формулировке ст. 428 ГК РФ, которая, как правило, не позволяет квалифицировать в качестве договора присоединения договоры, в которых содержатся индивидуально согласованные условия <1>. В таких случаях можно заключить, что суды лишь принимают решения в соответствии с действующим законодательством, которое далеко от совершенства. ——————————— <1> Это подтверждается судебной практикой (см.: Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08; Постановления ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2010 г. по делу N А65-17195/2009, от 1 ноября 2010 г. по делу N А55-11214/2010, от 20 сентября 2010 г. по делу N А55-11220/2010, от 24 сентября 2009 г. по делу N А65-9868/2009, от 28 октября 2010 г. по делу N А55-9484/2010).
Несложно себе представить злоупотребления, которые может породить такая формулировка п. 1 ст. 428 ГК РФ. Например, сторона, использующая заранее сформулированные условия, может лишить присоединяющуюся сторону защиты, предусмотренной в ст. 428 ГК РФ, путем включения в договор индивидуально согласованных условий. Такая возможность, пусть и потенциальная, ставит под угрозу эффективность института договора присоединения. В праве Евросоюза и Германии такая ситуация невозможна. Как Директива о несправедливых условиях, так и ГГУ позволяют подвергать контролю договоры со стандартными условиями, в которых присутствуют индивидуально согласованные условия. Сами совместно выработанные условия при этом исключаются из-под контроля, так как потребитель имел возможность повлиять на них при заключении договора, а значит, его интересы были представлены в достаточной мере <1>. ——————————— <1> Gool R. van. Die Problematik des Rechts der missbrauchlichen Klauseln und die EG-Richtlinie uber missbrauchliche Klauseln in Verbrauchervertragen. Frankfurt am Mein, 2003. S. 174.
Безусловно, положительным моментом является то, что в информационном письме N 147 Президиум ВАС РФ попытался изменить направление сложившейся судебной практики, указав на то, что к договорам, в которых согласованы предмет и цена (а также, например, предмет залога), по аналогии возможно применение норм о договоре присоединения. Это свидетельствует о прогрессивном развитии понимания сути договора присоединения и цели его регулирования. Остается надеяться, что информационное письмо N 147 положит начало ряду судебных решений, которые создадут прочную основу для закрепления в законе новых, более подробных правил о договоре присоединения. В проекте изменений ГК РФ <1> также предусмотрены положительные изменения. Планируется распространить действие ст. 428 на случаи, когда присоединяющаяся сторона «поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора». Такое развитие законодательства расширит сферу действия ст. 428 даже в большей степени, чем это предлагал А. И. Савельев, по мнению которого наличие в договоре индивидуально согласованных условий «не должно препятствовать его квалификации в качестве договора присоединения, если такие условия: а) конкретизируют предмет договора или размер встречного предоставления; б) содержат иные условия, которые могли быть выбраны присоединившейся стороной из возможных вариантов, предложенных контрагентом» <2>. ——————————— <1> Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (http://www. rg. ru/2011/09/14/gk-izm-site-dok. html). <2> Подробнее об этом см.: Савельев А. И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 5. С. 30 — 32.
Если предлагаемые в ГК РФ изменения вступят в силу, стороны смогут включать в договор любые совместно выработанные условия; при этом стандартные условия, содержащиеся в договоре, согласование которых невозможно для присоединяющейся стороны, все равно будут подлежать контролю. такое изменение положительно скажется на возможностях защиты присоединяющейся стороны от навязывания несправедливых условий контрагентом. Однако следует подчеркнуть, что правильное воплощение его в жизнь возможно только при осознании судами цели института договора присоединения. 3.4. Сферы, в которых может заключаться договор присоединения. Для того чтобы институт договора присоединения стал по-настоящему эффективным и смог в полной мере использоваться для контроля над стандартными условиями договоров, недостаточно лишь изменений в законодательстве. Куда более важную роль могут сыграть позитивные изменения в судебной практике при условии, что судьи будут выносить решения, ориентируясь на цель института договора присоединения. К сожалению, на сегодняшний день большинство судебных решений свидетельствуют о неправильном понимании судьями смысла ст. 428 ГК РФ. В меньшей степени то же самое свойственно и научной литературе. В качестве очередного примера можно привести ограничение применения ст. 428 ГК РФ в связи с наличием или отсутствием конкуренции в сфере, где был заключен договор. По данному вопросу существуют два в корне противоположных мнения. Согласно первому из них, договор присоединения должен заключаться только в условиях монополии <1>; согласно второму, он не может заключаться в сферах, где отсутствует конкуренция, «поскольку в этом случае другой стороне, лишенной возможности выбирать контрагента, навязываются условия договора» <2>. ——————————— <1> Ершов Ю. Л. Указ. соч. С. 48. <2> Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08 по делу N А40-68058/07-94-491.
В обоих случаях это приводит к тому, что к заключенным договорам с заранее сформулированными условиями не применяются правила о договоре присоединения. Поэтому сторона, присоединяющаяся к заранее сформулированному договору, не получает должной защиты. Если и запрещать заключение заранее сформулированных стандартных договоров в каких-либо сферах, то только при условии введения строгих санкций для случаев, когда такие договоры все же будут заключаться. Только тогда подобное ограничение областей, в которых возможно заключение договора, будет служить защите «слабой стороны» от навязывания ей несправедливых условий договора.
4. Последствия признания договорного условия явно обременительным
Отдельного рассмотрения заслуживает санкция ст. 428 ГК РФ, п. 2 которой позволяет изменить несправедливые условия договора после его заключения или вообще расторгнуть договор в одностороннем порядке. Правила о договоре присоединения в ГК РФ не дают ответа на вопрос, каким образом будет происходить такое изменение. Скорее всего, суд должен иметь право «переписать» договорное условие в соответствии со своими представлениями о справедливости. Что же касается права на расторжение договора, А. Н. Кучер поставила правильный вопрос: если сторона была вынуждена присоединиться к договору, какой смысл его расторгать? <1> Стороне, присоединившейся к стандартному договору, скорее всего, снова придется заключить аналогичный договор, и нет никакой гарантии, что его условия не будут также (или даже больше) ущемлять ее права. То есть, с одной стороны, санкция ст. 428 ГК РФ является неточной, так в ГК РФ отсутствуют правила изменения несправедливого условия. Изменение условий договора может оставаться неэффективным до тех пор, пока не будет установлено, каким образом несправедливое условие должно изменяться. С другой стороны, расторжение договора судом в соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ не исключает ущемления интересов присоединяющейся стороны и навязывания ей обременительных условий при заключении нового договора об аналогичных товарах или услугах. На основании вышесказанного можно заключить, что санкция ст. 428 ГК РФ также не в полной мере соответствует цели регулирования договора присоединения, названной в начале данной статьи. ——————————— <1> Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 312.
В немецком праве стандартные условия договора, нарушающие запреты § 307 — 309 ГГУ, являются недействительными. То же самое последствие предусмотрено и в Директиве о несправедливых условиях (п. 1 ст. 6). При этом согласно абз. 2 § 306 ГГУ пробелы в договоре восполняются нормами законов. Кроме того, запрещается изменять ОУС таким образом, чтобы они оставались в силе, так как в случае возможности лишь несущественного изменения ОУС судом сторона, использующая ОУС, не рискует, включая их в договор <1>. ——————————— <1> Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht. Munchen, 2003. S. 49.
Договор признается недействительным в целом, только если его соблюдение сопряжено с неприемлемыми трудностями для одной из сторон, даже с учетом возможных изменений договора <1>. ——————————— <1> Однако действие данной нормы в отношении стороны, применяющей ОУС, является весьма спорным (см.: Brox H., Walker W.-D. Op. cit. S. 48).
Таким образом, немецкий законодатель допускает возможность использования механизмов ничтожности договора в целом и ничтожности определенных стандартных условий, что является более эффективной мерой, чем предусмотренные в ГК РФ изменение или расторжение договора. Что касается применения ст. 428, здесь существенных позитивных изменений можно добиться даже без внесения соответствующих изменений в ГК РФ. Для этого судьям необходимо стараться изменить, а не расторгнуть договор по требованию присоединившейся стороны, заменяя несправедливые условия диспозитивными нормами законов, поскольку предполагается, что они в равной мере отвечают интересам обеих сторон.
5. Выводы
В заключение можно сделать следующие выводы. Целью регулирования стандартных условий сделок, и в частности договора присоединения, является уравновешивание прав сторон при заключении договора, недопущение включения в договор несправедливых условий при их одностороннем формулировании. Однако в российской правовой теории и практике цель данного института зачастую понимается иначе. Более того, сама ст. 428 ГК РФ не в полной мере способствует достижению данной цели. Недостатками в регулировании использования стандартных условий в российском праве и практике применения ст. 428 ГК РФ являются: — во-первых, неверное толкование судами способа заключения договора; — во-вторых, отсутствие в ГК РФ возможности включения в договор присоединения индивидуально согласованных условий; — в-третьих, необоснованное исключение судами из-под действия правил о договоре присоединения договоров в областях экономики, где отсутствует конкуренция; — в-четвертых, санкция ст. 428 ГК РФ не соответствует цели института договора присоединения. Сформулированные выводы, несмотря на положительные тенденции в регулировании рассматриваемой правовой конструкции <1>, несомненно, свидетельствуют о необходимости переосмысления прежде всего цели ст. 428 и дополнения положений ГК РФ о договоре присоединения. Переосмысление судами института договора присоединения и вынесение решений в соответствии с его целью могут в будущем положительно сказаться на развитии договора присоединения. Именно такой путь развития прошел институт контроля над содержанием стандартных условий договоров в немецком гражданском праве <2>. Он начал эффективно работать только после принятия в 1976 г. Закона «Об общих условиях сделок» <3>, подробно регулирующего порядок включения стандартных условий в договор и порядок контроля над их содержанием . Как отмечается в литературе, только после законодательного закрепления институт контроля над стандартными условиями сделок из почти невостребованного института превратился в важный инструмент договорного права <4>. ——————————— <1> Имеются в виду разъяснения Президиума ВАС РФ в Информационном письме N 147 и проект изменений ГК РФ. <2> Подробнее о развитии судебной практики об общих условиях сделок в Германии см.: Horler S. Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. Ein Vergleich des englischen und deutschen Recht. Berlin, 2012. S. 119 — 121. <3> Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen vom 9. Dezember 1976 in der Fassung vom 29. Juni 2000 // BGBL. I. S. 946. <4> Подробнее об этом см.: Heinrichs H. Masstabe und Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle vor und nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes // Zehn Jahre AGB-Gesetzes. Koln, 1987. S. 36 — 37.
Для того чтобы судебная практика смогла стать базисом для дальнейшего нормотворчества, судами могут быть предприняты следующие шаги: — суды могут применять ст. 428 ГК РФ в отношении заранее сформулированных договоров, независимо от того, заявила ли присоединяющаяся сторона о своем несогласии с условиями договора при его заключении; — суды уже сейчас, без внесения изменения в законодательство, могут применять по аналогии ст. 428 ГК РФ к договорам, в которых согласованы отдельные условия (предмет, цена, предмет залога); — суды могут изменять несправедливые условия договора по требованию присоединившейся стороны, заменяя их диспозитивными нормами законов и стараясь при этом сохранить договор, не расторгая его, если это возможно. Эти меры в совокупности сделают конструкцию договора присоединения более востребованной на практике, так как присоединившаяся к договору сторона сможет с большей уверенностью рассчитывать на защиту своих прав. Это означает, что договор присоединения сможет стать эффективным инструментом защиты прав стороны, присоединяющейся к договору, и ст. 428 ГК РФ начнет, наконец, служить цели, для которой она создавалась.
