ПУБЛИЧНЫЕ И ЧАСТНЫЕ ЗАКУПКИ: ОСНОВАНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ДИФФЕРЕНЦИРОВАННОГО ПОДХОДА К РЕГУЛИРОВАНИЮ
К. А. ПИСЕНКО
Писенко Кирилл Андреевич, профессор кафедры финансового права ФБГОУ ВПО «Российская академия правосудия», кандидат юридических наук, доцент.
В статье рассматривается финансовая и экономико-правовая природа различных типов закупок органов и организаций. Выделяются закупки частного, публичного и смешанного типа. В качестве основы для выделения указанных типов предлагаются критерии природы финансов, подлежащих закупочным расходам, а также преследуемых интересов — частные, публичные и их сочетание. Поднимаются теоретические и практические проблемы концептуальной доработки трех моделей, а также последовательного развития основных целевых и содержательных положений данных моделей в позитивном праве.
Ключевые слова: публичные закупки, частные закупки, контрактная система закупок, публичные финансы, частные финансы, финансовый контроль, размещение заказов, закон о закупках отдельными видами юридических лиц, антимонопольный контроль, проблемы регулирования, торги.
Public and private purchases: grounds and problems of a differentiated approach to regulation K. A. Pisenko
The article discusses the financial and economic-legal nature of various types of procurement agencies and organizations. The procurement of private, public and mixed type is allocated. On the basis of the specified types proposed criteria of the nature of finance, subject to procurement costs, as well persecuted interests — private, public, and their combination. Theoretical and practical problems of conceptual refinement of three models, and also consistent development of key target and content provisions of these models in a positive law rise.
Key words: public procurement, private procurement, state procurement system, public finance, private finance, financial control, placing orders in procurement system, law on procurement of certain types of legal entities, antimonopoly control, regulatory issues, trading.
После бурных общественно-политических дебатов в России был принят новый Закон о публичных закупках (далее — Закон о контрактной системе) <1>. Законодательство о размещении заказов <2> уступает место законодательству о контрактной системе закупок для публичных нужд. Как следует из названия и содержания нового Закона, он претендует на комплексное, системное регулирование отношений в сфере публичных закупок, в то время как прежний Закон был сосредоточен на вопросах размещения заказа. Если эта стадия закупок была урегулирована в деталях, то стадии планирования, прогнозирования закупок, исполнения, контроля за исполнением контракта страдали от недостатка правового регулирования, а еще более — от плохих системных связей с регулированием отношений по размещению заказа — разные режимы правового регулирования, разный понятийный аппарат, разные источники права, в том числе обилие подзаконных актов со своей логикой, практикой правоприменения, системой органов контроля и надзора. Все это не позволяло правовому регулированию публичного заказа достигать тех экономических и социальных задач, которые на него возлагают общество и государство, как основную форму расходования публичных финансов и средство решения и удовлетворения общественных, национальных нужд. ——————————— <1> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 14. Ст. 1652. <2> Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 30.12.2012) <43> «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
Принятие нового Закона свидетельствует о достижении определенного социально-политического компромисса. Однако, как представляется, пока еще рано говорить о завершении концептуальной работы и формировании системы правового регулирования всех видов публичных закупок в целом. Закон о контрактной системе закупок регулирует отношения, в которых заказчик выступает от имени Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных образований, т. е. заказчиками выступают органы государственной и муниципальной власти, а также бюджетные учреждения. Закупки иных организаций осуществляются на основе данного Закона только в нескольких случаях, перечень которых носит закрытый характер <3>. Однако понятие публичных закупок в мире рассматривается более широко и включает также иных субъектов, наделенных определенным публичным статусом, в том числе в связи с реализацией публичных полномочий, реализацией функций, оказанием услуг в государственных, общественных интересах, в том числе за счет публичных финансовых средств. Забота государства о публичных финансах, общественном благе подвигает к распространению механизмов контроля и надзора, в том числе финансового и административного, на всю область публичных закупок в целом, однако, как свидетельствует мировой опыт, в зависимости от категорий публичных заказчиков степень и методы правового вмешательства государства в соответствующие сферы публичных закупок неодинаковы, применяется дифференцированный подход. ——————————— <3> См.: ст. 1 Закона о контрактной системе.
Это объясняется различием в общем правовом статусе, экономических и правовых целях и задачах деятельности, отличиями в составе финансовых средств, находящихся в распоряжении заказчиков (в одних случаях это могут быть только публичные финансы, в других — публичные и частные), характере и масштабах осуществляемой деятельности и ее последствиях для общества и государства и т. д. Как представляется, наиболее существенным фактором, влияющим на отличия в правовом регулировании закупок различных категорий заказчиков, является экономико-юридическая природа финансов, выделяемых на закупки, а также доля хозяйственного, предпринимательского интереса, частно-корпоративной логики в общем экономико-правовом статусе заказчика. Коротко суть данного фактора можно описать примерно так. Частная организация осуществляет закупки для своих нужд, и, соответственно, ее руководство заинтересовано в максимально лучшем предложении — лучшие условия и качество, лучшие условия обслуживания и т. д., и по возможности все это по минимальной цене. В частном секторе выгода руководства/владельцев организаций напрямую зависит в большинстве случаев от эффективности деятельности самой организации. Снижение расходов, рост доходности компании влияет и на общий доход руководства/владельцев. Поэтому есть прямая заинтересованность руководства/владельцев в организации и проведении лучших практик закупок. В том числе в развитии заказчиком инструментов конкуренции участников закупок, что будет естественным в частных торгах, т. к. способствует достижению цели выбора лучшего предложения. Это логика бизнеса, частного капитала, частного интереса. Государственные закупки являют собой феномен другого рода. Признаками этого феномена являются наличие публичного финансового и социально-экономического интереса, а также прогнозируемый и, к сожалению, нередко подтверждаемый практикой разрыв интересов общества, государства и интересов конкретного руководителя или группы руководителей, ответственных за размещение заказа и закупки в целом. В отличие от сферы частного капитала и частного сектора, в публичной сфере сам чиновник без наличия специальных стимулирующих мер и императивных требований не будет иметь побуждающих существенных резонов к достижению лучшего результата для общества, разве что по моральным, патриотическим соображениям. Здесь необходимы и жесткие процедурные требования, и меры публичной ответственности, и специальные публичные механизмы материального поощрения заказчика за достижение оптимального результата закупки. Здесь можно говорить и о практике в случае снижения цены контракта на стадии размещения заказа в виде возможности (при соблюдении определенных требований, процедур и санкционирования) перенаправления высвобожденных средств на иные виды расходов, в том числе на дополнительное материальное поощрение работников, нужны и меры жесткого императивного характера, которые бы сдерживали в том числе наиболее опасные и масштабные злоупотребления. Кроме того, важно отметить, что экономия бюджетных средств может достигаться также на стадии планирования закупки и утверждения заявки, при этом возможность экономии на этой стадии может нередко достигать гораздо большего объема, следовательно (конечно, не только по этой причине), также необходимы императивные и стимулирующие меры для регулирования и этой стадии. Также следует учитывать, что стремление только к экономии бюджетных средств в ущерб иным свойствам предмета закупки может также противоречить публичным интересам, значит, требуются и механизмы стимулирующего и императивного характера, направленные на получение оптимального, а не только самого дешевого варианта заказа. Следует учитывать, что размеры финансового оборота в системе публичных закупок нередко толкают чиновников на нарушения закона в целях личного обогащения, несмотря на наличие определенных стимулирующих мер. Это вступает в противоречие с публичными интересами государства, нередко приводит к неэффективному и неоправданному, нецелевому расходованию публичных финансовых средств, неудовлетворению в ожидаемом объеме нужд государства и муниципальных образований. Также страдают такие публичные интересы, как защита конкуренции, развитие предпринимательства, в том числе малого бизнеса, развитие занятости и т. д. Поэтому в качестве контрмер государство формирует не только специальные стимулирующие, но также жесткие императивные механизмы регулирования, управления и контроля публичных закупок, идеальная цель которых — реализация посредством эффективных механизмов совокупности различных публичных интересов. Эти и другие аргументы, свидетельствующие о наличии публичного интереса и проблемах его достижения, обусловливают наличие особого публично-правового режима государственного и муниципального заказа. Так появляется две основных альтернативных модели правового регулирования закупок — для частного и публичного секторов. Первой свойственны в значительной степени диспозитивные механизмы <4>, многое передано на усмотрение самих партнеров по закупкам. Второй модели — императивные и отчасти стимулирующие механизмы, нормы публичных отраслей права — финансового и административного, строгая регламентация процедур, жесткие инструменты принуждения и ответственности вплоть до уголовной. ——————————— <4> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301. Заключение договора на торгах.
Третья модель — смешанная — сформировалась ввиду появления особого рода субъектов, заказчиков с особым экономическим и правовым статусом, в котором присутствуют и пересекаются как частные, так и публичные элементы. В зарубежном опыте это т. н. публичные субъекты, не являющиеся в строгом смысле государственными органами, а иногда даже и государственными организациями, но выполняющими публичные функции и услуги. Они имеют хозяйственную автономию и правосубъектность и при этом наделяются ограниченным объемом публичных прерогатив в общественных, государственных интересах, например, публичные службы в области транспорта, связи. В западной традиции закупки таких субъектов также относят к публичным закупкам, однако регулирование таких закупок отличается от правил закупок, предусмотренных для органов государственной власти. В западной традиции подобные субъекты со смешанным статусом обозначаются нередко родовыми категориями, такими как децентрализованные административные учреждения, публичные службы, публичные корпорации, юридические лица публичного права. В российской правовой действительности пока такие родовые понятия и институты до конца не выработаны и не определены. Несмотря на утвержденную Президентом Российской Федерации Концепцию развития законодательства о юридических лицах и даже подготовку в 2011 г. проекта Закона «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации», институт юридического лица публичного права в России пока так и не появился и его разработка и закрепление встречают постоянные трудности <5>. Тем не менее организации с публичным элементом, которые можно объединить общим понятием юридического лица публичного права, обладают значительной спецификой <6>, требующей особого правового регулирования и с точки зрения общих вопросов правосубъектности, участия в хозяйственном обороте, и ввиду общих потребностей, целей и задач финансово-правового и административно-правового регулирования, в том числе регулирования отношений в области публичного заказа. ——————————— <5> См.: Адарченко Е. О. Юридические лица публичного права: их место в административном праве // Административное и муниципальное право. 2012. N 12. С. 44 — 47; Лафитский В. И. К вопросу о юридических лицах публичного права // Журнал российского права. 2011. N 3; СПС «КонсультантПлюс». <6> См., например: Ястребов О. А. Критерии разграничения юридических лиц в публичном и частном праве // Российский судья. 2010. N 4. С. 34.
Однако, несмотря на отсутствие родовых определений, понятий, российский законодатель также пришел к необходимости формирования особых правил закупок для организаций с публичным элементом. В отношении юридических лиц, созданных публичными (государственными и муниципальными) образованиями, а также юридических лиц с определяющей долей государственного участия относительно недавно был принят специальный Закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» <7>. По жесткости регламентации закупок Закон занял промежуточное положение между диспозитивностью регулирования частных, корпоративных закупок и жесткостью, императивностью законодательства о размещении заказов, основанных на Законе N 94-ФЗ и приходящего ему на смену законодательства о контрактной системе закупок. Общая логика такова: организации с государственным участием или учрежденные государством — это часть публичной системы, они в значительной мере распоряжаются или используют публичные финансы, поэтому общий диспозитивный режим закупок, дающий хорошие результаты в частном секторе, здесь не всегда приводит к желательным для страны результатам, нужна более строгая система управления и контроля. ——————————— <7> Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571.
С другой стороны, юридические лица даже и с государственным участием — это также и субъекты предпринимательства, многие действуют на конкурентных рынках, в отличие от госорганов, здесь работает также логика и законы бизнеса, проявляющиеся, в частности, в том, что эффективность работы такой организации, уровень ее доходов, общий успех могут непосредственно повышать материальное благополучие ее руководителей и работников. С учетом этого фактора чрезмерная жесткость государственного вмешательства в организацию и проведение закупок может только повредить. Указанными выше факторами и объясняется особое регулирование, как за рубежом, так и в России, корпоративных публичных закупок. Таким образом, эффективность правового регулирования, обеспечивающая максимальную социально-экономическую отдачу и общий успех системы закупок государственных организаций, предопределяется во многом правильностью нахождения баланса между логикой публично-правового и частноправового регулирования закупок, между логикой императивного процедурного, запретительного воздействия для защиты своих финансовых и иных публичных интересов и, в тех же интересах, логикой косвенного воздействия на бизнес, логикой непрепятствования и стимулирования развития деловой, корпоративной заинтересованности государственных организаций в формировании объективно лучших практик закупок, успех которых скажется не только на экономике страны в целом, но и непосредственно на возможности материального поощрения самих руководителей/работников таких организаций. Однако достижение такого баланса невозможно без проработки всех существенных деталей правового регулирования. Одно дело — общая концепция и направленность законодательства, другое — соответствие конкретных норм желаемым целям. Таким образом, для определения результативности, эффективности законодательства о закупках государственных организаций необходимо внимательное исследование конкретных правовых механизмов. Одним из важных практических вопросов является, таким образом, определение критериев отнесения тех или иных субъектов к одной из трех систем регулирования закупок, а также последовательность регулирования в рамках определенной системы. Во многом решение этого практического вопроса лежит в теоретической плоскости. Как представляется, одним из обоснованных критериев определения подлежащей применению системы регулирования закупок — частной, публичной или смешанной — является определение природы финансов, используемых соответствующим заказчиком для осуществления закупок. Исключительность или существенное преобладание частных финансов в фондах организации при таком подходе должно рассматриваться как основание выбора частной модели регулирования закупок. Преобладание публичных финансов в формировании фондов — применение публичной системы. Наконец, паритет в составе финансовых фондов должен обусловливать применение смешанной модели закупок, в которой, с одной стороны, обеспечивается надлежащий контроль расходования публичных финансов, а с другой — поддерживаются корпоративные стимулы в проведении закупок, не формируются барьеры, чрезмерно связывающие заказчика, его экономическое развитие. Дальнейшего исследования в таком контексте требует вопрос определения более четких параметров и границ определения финансового статуса заказчика для определения оптимальной модели регулирования закупок. Вторым важным вопросом является определение в рамках каждой из трех моделей регулирования закупок системы взаимосвязанных правовых механизмов, адекватных целям и задачам формирования и функционирования соответствующей модели, а также последовательность законодателя в регламентации данных механизмов при формировании правовых закупочных механизмов для любой из трех моделей. К сожалению, действующее позитивное право закупок не всегда последовательно отражает основную концепцию разделения моделей закупочного регулирования. Одним из примеров такой непоследовательности является, в частности, распространение механизмов государственного антимонопольного контроля на сферу частных закупок. В настоящее время антимонопольное законодательство (ст. 17 Закона о защите конкуренции <8>) устанавливает антимонопольные требования ко всем без исключения торгам, включая торги частных и публичных субъектов права, устанавливая неоправданные ограничения для сферы частных торгов, частного бизнеса, использующего для своей закупочной деятельности частные финансы и реализующего частный интерес. Избыточным является установление порядка государственного антимонопольного контроля за данной сферой, включая прерогативу аннулирования торгов во внесудебном порядке (ст. 18.1). ——————————— <8> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
Сложившаяся система приводит к негативным последствиям. Установлением дополнительного административного барьера для бизнеса формируются предпосылки для ограничения конкуренции. Опасаясь необоснованного вторжения государства в область частных закупок и использования конкурентами механизмов антимонопольного контроля для решения своих частных задач, частный заказчик будет стремиться избегать конкурентных процедур проведения закупок и заключать прямые контракты. Таким образом, формальное усиление полномочий по защите конкуренции приводит к обратным результатам. Логика частного бизнеса предполагает заинтересованность заказчика в проведении закупок на основе конкурентных процедур, и предпосылки злоупотреблений со стороны заказчика минимальны. Для разрешения же возможных частноправовых разногласий между заказчиком и участниками или заказчиком и исполнителем вполне достаточно гражданско-правовых механизмов, судебного порядка защиты прав, инициированного самими частноправовыми субъектами закупочных отношений, а не уполномоченным органом исполнительной власти. С точки зрения последовательности реализации концепций трех моделей регулирования закупочной деятельности вызывают также вопрос некоторые положения Закона N 223-ФЗ. Принятием данного Закона заложены основы смешанной модели регулирования закупочной деятельности, предполагающей установление контроля за закупками субъектов, расходующими для этих целей финансы смешанной экономической и правовой природы, т. е. как частные, так и публичные. С учетом элементов деловой, корпоративной логики и смешанного статуса финансов, контроль за закупками по Закону N 223-ФЗ имеет более мягкие формы по сравнению с областью государственных и муниципальных закупок в рамках Закона N 94-ФЗ или нового законодательства о контрактной системе закупок для публичных нужд. Вместе с тем и в рамках «мягкой» системы контроля необходима продуманность концепции оснований, целей, причин и случаев смягчения такого контроля. В этой связи возникает вопрос об оправданности установления в Законе либерального отношения к изменению объемов и цены закупочного контракта после его заключения: статья 4 Закона, в частности, предусматривает возможность при заключении и исполнении договора изменять объем, цену закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки. Цена, объем закупки, сроки исполнения контракта являются важным фактором принятия решения потенциальных исполнителей заказа об участии в конкурентных процедурах закупок. Непривлекательные условия снижают число потенциальных участников. Предоставление заказчику права произвольно варьировать цену и объем закупки после контракта открывает широкие возможности для снижения привлекательности первоначального предложения закупки с увеличением ее дальнейшей инвестиционной ценности, когда победитель уже будет определен. Характерным элементом регулирования закупок по Закону N 223-ФЗ является также полная свобода заказчиков в установлении способов закупки, хотя она несколько уравновешивается требованиями о проведении закупок по значительной группе товаров, работ, услуг в электронной форме. Основной акцент в регулировании Закон смещает в сторону обязательных требований к информационному обеспечению размещения закупки. Однако смешанная природа финансов заказчиков, на которых распространяется Закон 223-ФЗ, как представляется, обусловливает необходимость применения также и иных, более строгих механизмов контроля, в большей степени соответствующих принципам транспарентности, эффективности, целевого характера расходов, в которых публичные финансы занимают существенное место. В целом так же, как и Закон N 94-ФЗ, Закон N 223-ФЗ основное внимание уделяет стадии размещения закупок, в то время как многие иные вопросы остаются за пределами регулирования. В связи с этим возникает теоретический вопрос распространения и развития, не только конкурентно-правового, но и финансово-правового регулирования, распространения форм финансового контроля на область закупок смешанного типа. Признание за финансами заказчиков по Закону N 223-ФЗ публичной составляющей заставляет задумываться о необходимости развития эффективных механизмов финансового контроля в данной области. Закон о контрактной системе, пришедший на смену Закону N 94-ФЗ, как отмечалось выше, привнес комплексный характер в регулирование отношений в рамках публичных закупок. Вероятно, следует задуматься о распространении комплексного подхода для регулирования также закупок смешанного типа, в котором был бы преодолен перекос в сторону регламентации только стадии размещения заказа, нашли отражение вопросы планирования, прогнозирования эффективности и др. существенные вопросы закупочных расходов. Изложенное позволяет также сделать вывод о необходимости разработки более системной и последовательной концепции отграничения различных моделей регулирования закупок — частной, публичной и смешанной, обоснованной системы целей и задач каждой из моделей, и далее — разработки усовершенствованной системы механизмов регулирования в рамках каждой из моделей, позволяющих решать заданные цели, корреспондирующих с той категорией финансов, расходование которых осуществляется для соответствующего типа закупок.
Литература
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 11.02.2013) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.03.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301. 2. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 14. Ст. 1652. 3. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. 4. Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571. 5. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434. 6. Адарченко Е. О. Юридические лица публичного права: их место в административном праве // Административное и муниципальное право. 2012. N 12. 7. Лафитский В. И. К вопросу о юридических лицах публичного права // Журнал российского права. 2011. N 3; СПС «КонсультантПлюс». 8. Ястребов О. А. Критерии разграничения юридических лиц в публичном и частном праве // Российский судья. 2010. N 4. С. 34.
