Бартова Мария, руководитель корпоративных проектов юридической компании «ЭНСО».
Почему участники именно обществ с ограниченной ответственностью имеют обширные возможности влияния на деятельность организации? При помощи каких механизмов можно защититься от действий недобросовестного участника? На эти и другие вопросы вы найдете ответ в данной статье.
Найдите 10 отличий
Общество с ограниченной ответственностью — наиболее распространенная форма ведения бизнеса в России, рассчитанная в основном на малый и средний бизнес. Обусловлено это особенностями правовой конструкции ООО — оно изначально ориентировано на ограниченный состав участников и на их личное участие в управлении бизнесом. Причем состав имеет принципиальное значение как для самого общества, так и для каждого из его участников. Этим ООО отличается от АО, которое в первую очередь является объединением капиталов, а не лиц. Данный принцип находит выражение в конкретных правах участников ООО: они имеют намного больше реальных способов влияния на принятие обществом управленческих и финансовых решений, чем участники АО. Это объясняется целым рядом причин.
Во-первых, в ООО отсутствует понятие кворума, то есть минимального числа присутствующих на общем собрании участников (с определенным количеством голосов), необходимого для принятия решения. При принятии решения в ООО учитывается, какой процент составляет количество голосов от общего числа участников, а не от числа присутствующих на собрании.
Во-вторых, некоторые вопросы (о реорганизации, ликвидации, вхождении в общество новых участников и т. д.) в ООО могут решаться только при наличии единогласия, что позволяет участнику с минимальной долей заблокировать принятие важного решения.
В-третьих, в АО корпоративный контроль осуществляет тот, кому принадлежит больше акций. В ООО это не всегда так. Одному из участников ООО могут быть представлены дополнительные права. К примеру, уставом предусматривается, что количество голосов на общем собрании не зависит от размера доли в уставном капитале и привязано к чему-то иному (например, каждый участник может иметь по одному голосу независимо от размера доли). В ООО возможны и иные способы перераспределения корпоративного контроля.
В-четвертых, в ООО существует механизм возврата инвестиций, который формализован при помощи выплаты действительной стоимости доли. Если в АО данная обязанность возникает в исключительных случаях, то в ООО это является одним из правил его функционирования. С правом на получение действительной стоимости доли участник ООО сталкивается при выходе из общества; в случае отказа общества или других участников дать согласие на продажу доли, если уставом такое согласие предусмотрено; при принятии обществом решения о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала, если участник голосовал против либо не принимал участия в голосовании; в ряде других случаев.
Выше перечислены лишь некоторые, наиболее очевидные отличия в правовом регулировании ООО и АО.
Не все играют по правилам
В целом регулирование деятельности ООО более диспозитивно, чем регулирование деятельности АО, и допускает, что участники ООО самостоятельно определяют правила игры. При этом роль каждого участника в принятии решений в ООО существенно выше, чем в АО. Именно это дает недобросовестным участникам неограниченную возможность действовать во вред интересам общества. Приведем несколько примеров.
1. Участник злоупотребляет предоставленными ему правами, использует их во вред обществу (необоснованно созывает общее собрание, требует документы, необоснованно часто настаивает на проведении аудиторской проверки и т. п.).
2. Участник не выполняет возложенные на него обязанности (не является на общее собрание для принятия решения по вопросу, который не может быть решен без его участия, в частности вопроса о переизбрании директора в связи с истечением срока полномочий в обществе, в котором всего два участника с распределением долей 50/50. Один участник не имеет правовой возможности единолично избрать директора, так как по закону такое решение принимается большинством голосов. При равенстве количества голосов не только это решение, но и все остальные без участия одного из участников приняты быть не могут).
3. Участник действует вопреки интересам общества (принимает решения о совершении сделок, которые не имеют для общества экономической выгоды (вывод активов ООО и прочее)).
4. Участник совершает противоправные действия, которые вредят обществу.
У того участника, который одновременно занимает должность руководителя, возможностей для злоупотребления значительно больше. Так, имея доступ к данным баланса, он способен контролировать величину чистых активов, прибыльность общества и т. д. В итоге остальные участники могут недополучить дивиденды либо же суммы, на которые рассчитывали при выходе из бизнеса.
Отметим, что появился еще один инструмент давления участника на само общество и на других участников. С недавнего времени все ООО попали под контроль ФСФР. Сейчас этот орган контролирует соблюдение требований законодательства при созыве и проведении общих собраний участников, причем проверка проводится на основании жалобы. В такой ситуации участники, отстраненные от вопросов управления обществом, могут писать бесконечные жалобы по поводу того, что их не пригласили на собрание или что оно проведено не по установленной процедуре и т. д. Результатом такого обращения может стать штраф до 700 тыс. рублей, наложенный на общество!
Поскольку указанный метод контроля появился не очень давно, многие ООО, как показывает практика, оказываются не готовыми к нему.
Механизмы защиты
Все вышесказанное заставляет всерьез задуматься над выстраиванием в ООО механизма защиты, который позволит обществу работать с минимальными рисками, принимать все необходимые управленческие решения, сохранять в целости активы общества и защищать его участников от посягательств. При этом особое внимание необходимо обратить на содержание учредительных документов. Ведь именно в ООО можно сконструировать устав таким образом, чтобы он содержал реальные механизмы защиты от возможных злоупотреблений со стороны отдельных участников общества.
Во-первых, в уставе необходимо предусмотреть особые правила созыва и проведения общего собрания участников, а также особые требования относительно количества их голосов, необходимого для принятия того или иного решения. Процедуру можно как значительно упростить, так и сделать максимально громоздкой, в зависимости от целей. Данная мера, например, является барьером для необоснованных созывов общих собраний участников и ограждает от дальнейших сложностей с ФСФР в случае отказа в таком созыве или допущенных при созыве нарушениях.
Во-вторых, уставом можно ограничить процедуру оборота долей в уставном капитале общества, то есть ограничить право участника свободно продавать свою долю третьим лицам. Это позволяет контролировать состав участников общества и не допускать вхождение в ООО нежелательных лиц.
В отношении оборота долей Закон дает участникам ООО еще одно преимущество — в случае продажи доли третьим лицам участники пользуются преимущественным правом ее приобретения. Действующая редакция Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» позволяет установить льготные условия для участников, желающих реализовать свое преимущественное право и выкупить долю по более низкой цене. Однако данное правило может сработать и против участника, желающего продать долю: он может недополучить существенную сумму в том случае, если остальные участники купят его долю по заниженной цене.
В-третьих, в целях защиты активов общества от недобросовестных участников имеет смысл закрепить в уставе особые повышенные сроки для выплаты действительной стоимости доли (например, не три месяца, а год). Таким образом, если у общества отсутствуют средства для немедленного расчета с участником, то у него остается время на привлечение финансирования для расчетов и сохранения активов.
Мы рассмотрели только самые простые и очевидные механизмы, которыми могут воспользоваться участники для урегулирования своих отношений и обеспечения сохранности активов общества. К сожалению, данные механизмы позволяют разрешить далеко не все проблемы, которые могут у них возникнуть.
«Я буду жаловаться!..»
Сегодня при совместном вступлении в бизнес участники редко задумываются о содержании своего устава — просят сделать «типовой», сами не понимая, что же это такое. И когда между ними начинаются разногласия, содержание такого типового устава оказывается для участников сюрпризом! Бывают случаи, когда участник вступает в уже существующий бизнес и не имеет возможности повлиять на содержание учредительных документов. Поэтому при возникновении конфликта часто приходится искать другие пути его разрешения. Самый очевидный — суд!
Законом об ООО предусмотрена возможность исключения участника из общества в судебном порядке. В соответствии со ст. 10 данного Закона участник, владеющий долей более 10% уставного капитала, вправе требовать в судебном порядке исключения из общества того, кто грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность ООО или существенно ее затрудняет.
На практике исключение участника из общества по данной статье происходит не так часто. Судебная практика (см., в частности, Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.99 N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью») устанавливает достаточно жесткие границы реализации такой возможности.
Под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, понимается систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее его возможности разбираться с вопросами, решение по которым принимается единогласно. Их перечень определяется уставом на основании Закона об ООО. В частности, это вопросы о реорганизации и ликвидации ООО; об утверждении денежной оценки имущества, вносимого в оплату долей в уставном капитале; об увеличении уставного капитала с одновременным изменением соотношения долей в уставном капитале; о внесении/исключении из устава ряда положений относительно преимущественного права выхода и пр.; о внесении вкладов в имущество общества.
Уставом может быть предусмотрена необходимость единогласия и для решения иных или даже всех вопросов. В последнем случае поводом для исключения может послужить неучастие в общем собрании по любому вопросу повестки дня.
Зачастую два участника общества (причем размер доли каждого в уставном капитале составляет 50%), создавая бизнес, исходят из того, что все вопросы они будут решать сообща. Однако такая ситуация может оказаться патовой. В случае конфликта интересов участники один без другого не смогут принять какое бы то ни было решение, поскольку ни у того, ни у другого нет большинства голосов (50% плюс один голос).
Когда в подобном обществе истекает срок полномочий руководителя, вся деятельность ООО может быть приостановлена. Если участники не достигли согласия по поводу кандидатуры руководителя, то ни один участник его назначить не сможет (в силу п. 6 ст. 43 Закона об ООО решения общего собрания участников, принятые без необходимого большинства голосов, не имеют силы независимо от их обжалования в судебном порядке).
Думается, что в обозначенной ситуации при уклонении акционера от участия в общих собраниях есть основания требовать его исключения из общества. Аналогично следует поступать и в иных случаях, когда неявка человека на собрание влечет за собой отсутствие необходимого для принятия решения количества голосов. Примером может служить Постановление ФАС УО от 07.08.2003 N Ф09-2101/03-ГК. В рассматриваемом деле участники приобрели доли в уставном капитале ООО в результате наследования (совокупный размер долей составил 60% уставного капитала). Остальные же акционеры от участия в собраниях с повесткой дня о внесении в устав изменений, связанных с составом участников (указать в составе участников наследников), уклонялись. Суды всех трех инстанций сочли, что данное нарушение является грубым и делает невозможной деятельность общества. Таким образом, требование об исключении участников судом было удовлетворено.
При рассмотрении вопроса о том, является ли допущенное участником общества нарушение грубым (с дальнейшей целью исключения участника), необходимо принимать во внимание степень его вины, наступление (возможность наступления) негативных для общества последствий.
Так, по решению АС Свердловской области от 14.02.2006 N 09-4884/06-С5 (оставлено в силе судами апелляционной и кассационной инстанций) был исключен из общества участник, который, не являясь руководителем общества, изъял из компетенции директора и принял на себя решение всех вопросов, касающихся финансов и налогообложения. В результате незаконных действий этого участника общество было привлечено к налоговой ответственности с взысканием (плюс неуплаченный налог, штрафы и пени). Данное обстоятельство расценено как наступление негативных для общества последствий; участник был исключен.
В другом случае участника — директора ООО исключили за продажу ряда активов. Между тем решений о его избрании директором, как и о совершении сделки по отчуждению активов, участниками не принималось. Деятельность общества без активов оказалась невозможна.
Тем не менее случаи исключения участника из общества единичны.
Однозначно положительная судебная практика сложилась по вопросу исключения участника — учредителя общества, который не оплатил долю в уставном капитале ООО при его создании. Исключение в данном случае происходит без обращения в суд. В силу прямого указания закона доля участника, не оплатившего ее в срок, переходит обществу по истечении обозначенного срока. Для этого не требуется принятия каким-либо органом общества соответствующего решения. Факт наличия либо отсутствия государственной регистрации такого перехода в указанном случае также не имеет значения (см., в частности, решение АС Свердловской области от 12.12.2008 N А60-26824/2008 (оставлено в силе судом апелляционной инстанции; в кассации решение не пересматривалось)).
При возникновении в обществе конфликтной ситуации механизмы борьбы с недобросовестным участником могут быть различными. При этом независимо от избранного пути важную роль всегда играет документальная база, то есть то, каким образом вы зафиксируете ненадлежащее поведение участника и какими документами будете подтверждать собственную добросовестность. Возможностей доступа к документам общества всегда больше у участника, который либо сам является руководителем, либо выдвинул на эту должность «своего» кандидата.
Наиболее эффективным способом борьбы с недобросовестным участником, на наш взгляд, является превентивный, то есть необходимо стараться предвидеть возможные нарушения и создавать в компании такую корпоративную структуру, которая будет обеспечивать защиту от незаконных действий в случае конфликта.
——————————————————————
Вопрос: В соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 N 141 соглашение кредитора и заемщика о том, что в первую очередь погашается неустойка, ничтожно. Означает ли это, что выводы информационного письма могут стать основанием для пересмотра судебных актов по новым или по вновь открывшимся обстоятельствам?
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: В соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 N 141 соглашение кредитора и заемщика о том, что в первую очередь погашается неустойка, ничтожно. Означает ли это, что выводы информационного письма могут стать основанием для пересмотра судебных актов по новым или по вновь открывшимся обстоятельствам?
Ответ: Указанная правовая позиция ВАС РФ не является основанием для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов ни по новым, ни по вновь открывшимся обстоятельствам.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 311 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 23.12.2010 N 379-ФЗ) основаниями для пересмотра судебных актов по правилам гл. 37 АПК РФ являются вновь открывшиеся обстоятельства (существовавшие на момент принятия судебного акта) и новые обстоятельства (возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела).
Согласно п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ одним из новых обстоятельств является определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте содержится указание на возможность пересмотра вступивших в действие судебных актов в силу данного обстоятельства.
До вступления в силу Федерального закона от 23.12.2010 N 379-ФЗ аналогичное по сути положение было сформулировано в абз. 1 п. 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам».
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 21.01.2010 N 1-П указал, что положения п. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 312 АПК РФ в истолковании, данном в п. 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17, допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами.
С учетом позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в Постановлении от 21.01.2010 N 1-П, в арбитражное процессуальное законодательство были внесены изменения (Федеральный закон от 23.12.2010 N 379-ФЗ), закрепляющие возможность пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам (ч. 3 ст. 311 АПК РФ).
Вместе с тем рассмотрение вопросов судебной практики, завершающееся принятием информационного письма Президиума ВАС РФ, следует отличать от пересмотра в порядке надзора вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов, завершающегося принятием постановления Президиума ВАС РФ (абз. 1, 2 ст. 16 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).
Следовательно, правовая позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в форме информационного письма, в принципе не может быть основанием для пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу, ни по новым, ни по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку такое письмо не является постановлением Президиума ВАС РФ и не отвечает требованиям, изложенным в п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ и Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 N 1-П.
И. О.Плотников
Юрист,
ООО «МаТИК. Яковлев и партнеры»
Подписано в печать
05.04.2011
——————————————————————
Вопрос: В договоре поставки забыли указать срок передачи товара. Является ли такой договор заключенным?
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: В договоре поставки забыли указать срок передачи товара. Является ли такой договор заключенным?
Ответ: Решение вопроса зависит от фактических обстоятельств дела. Как правило, суды идут по пути признания такого договора заключенным.
Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем его существенным условиям.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).
По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).
Содержание приведенных норм показывает, что срок передачи товара по договору поставки является существенным условием договора поставки.
Эта точка зрения, как правило, поддерживается в юридической литературе и в правоприменительной практике (см. Определение ВАС РФ от 27.01.2011 по делу N А56-28851/2008, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.03.2011 по делу N А58-2815/10, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.01.2011 по делу N А03-12936/2009, ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2011 по делу N А56-5674/2010, ФАС Уральского округа от 17.01.2011 по делу N А50-11254/2010; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010 (комментарий к ст. 314); Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности: Методическое пособие для предпринимателей (утв. ФАС РФ, см. вопрос 5)).
Таким образом, если между сторонами не достигнуто соглашение о сроке передачи товара, то договор поставки является незаключенным. Отсутствие (незаключенность) договора соответственно влечет неосновательность любого исполнения по нему, поэтому в данном случае применяются нормы о неосновательном обогащении (ст. 1102 ГК РФ). Так следует из буквального толкования закона.
Между тем анализ судебной практики показывает, что суды, как правило, выискивают способы придания договорной природы сложившимся между сторонами в рассматриваемом случае отношениям. Путей к тому существует несколько.
1. Суды признают, что договор поставки не заключен, но в то же время заключен договор купли-продажи, в котором срок исполнения обязанности передать товар не является существенным условием (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18.12.2008 по делу N А43-30902/2007-15-792, ФАС Центрального округа от 15.10.2009 по делу N А14-17112-2008-618/29, от 19.05.2006 по делу N А48-1070/05-1).
Практическим следствием применения такого подхода является невозможность распространить на правоотношения сторон действие норм, регулирующих договор поставки.
2. Это чаще применяемый путь. Суды заявляют, что срок исполнения обязательства по передаче товара является существенным, но определимым условием договора поставки.
Пунктом 5 ст. 454 ГК РФ установлено, что к отдельным видам договора купли-продажи (в том числе к поставке товаров) применяются положения, предусмотренные § 1 гл. 30 (ст. ст. 454 — 491) ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса РФ об этих видах договоров.
Согласно п. 1 ст. 457 ГК РФ, если договор купли-продажи не позволяет определить срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю, то этот срок определяется в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 314 ГК РФ.
Когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства (п. 2 ст. 314 ГК РФ).
Исходя из этого, суды приходят к выводу, что отсутствие соглашения сторон о сроке поставки не влечет признания договора незаключенным, а срок в этом случае определяется в соответствии со ст. ст. 457, 314 ГК РФ (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.02.2011 по делу N А33-9169/2010, ФАС Северо-Западного округа от 08.02.2011 по делу N А56-5674/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 18.02.2011 по делу N А53-4291/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 15.07.2010 по делу N А46-23377/2009, ФАС Московского округа от 27.05.2010 по делу N А40-65955/09-118-516, ФАС Поволжского округа от 20.01.2010 по делу N А06-3089/2009).
Этот вывод поддерживается и в учебной литературе (Гражданское право. Обязательственное право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2008. Т. 3. — Гл. 42, автор главы — В. В. Витрянский).
3. Суды не признают условие о сроке исполнения обязательства по передаче товара в качестве существенного.
Такой подход выражен, в частности, Определением ВАС РФ от 17.06.2010 по делу N А14-12518/2009-356/20, Постановлениями ФАС Волго-Вятского округа от 13.09.2010 по делу N А82-1389/2009-7, ФАС Поволжского округа от 15.03.2010 по делу N А65-11054/2009, от 03.11.2006 по делу N А65-24906/04-СГ2-24, ФАС Уральского округа от 01.03.2010 по делу N А76-15613/2009-41-290, ФАС Центрального округа от 14.04.2010 по делу N А35-5216/2009, от 15.01.2010 по делу N А35-3984/09-С11, от 10.12.2009 по делу N А35-1059/2009.
Применяемые судами подходы противоречат друг другу, но результат (и, соответственно, цель суда) один и тот же — придание договорной природы отношениям сторон. Делается это исходя из потребностей гражданского оборота, в котором отношения по поставке имеют существеннейшее значение, а порядок заключения договоров (умышленно либо без умысла на то, исходя из низкого уровня правовой обеспеченности бизнеса) не всегда соблюдается.
Пожалуй, единственным серьезным препятствием для признания договора поставки заключенным в рассматриваемом случае может стать условие о необходимости согласования срока поставки. Судебные органы исходят из того, что если стороны не согласовали срок поставки, но внесли в договор условие о необходимости такого согласования, то договор поставки является незаключенным, поскольку к правоотношению не применяется ст. 314 ГК РФ (см. Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2009 по делу N А40-16392/08-86-53Б, поддержанное Определением ВАС РФ от 28.09.2009 N ВАС-12766/09).
Вместе с тем следует учитывать, что согласование срока поставки может подтверждаться не только текстом договора, но и другими источниками. При толковании условий договора его содержание определяется с учетом действительной общей воли сторон (абз. 2 ст. 431 ГК РФ). В соответствии с этой нормой, если буквальное значение договора неясно, принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
Таким образом, передача товара со ссылкой на договор поставки, а также переписка, свидетельствующая об отсутствии у сторон сомнений (неопределенности) по вопросу заключенности договора и о согласованных сроках поставки, должны являться обстоятельствами, исключающими возможность признания договора поставки незаключенным (данная правовая позиция соответствует выводам, изложенным в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 по делу N А40-45987/09-125-283, ФАС Волго-Вятского округа от 08.02.2010 по делу N А31-4173/2009).
