Юридическая судьба требований залоговых кредиторов при банкротстве должника: проблемы теории и судебно-арбитражной практики

(Теплов Н. В.) («Вестник гражданского права», 2011, N 3)

ЮРИДИЧЕСКАЯ СУДЬБА ТРЕБОВАНИЙ ЗАЛОГОВЫХ КРЕДИТОРОВ ПРИ БАНКРОТСТВЕ ДОЛЖНИКА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ

Н. В. ТЕПЛОВ

Теплов Н. В., студент 5 курса кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В последние годы ведется активная законодательная работа, направленная на усовершенствование института несостоятельности. Но, как это часто бывает, законодатель, разрешая старые проблемы, создает новые. В данной статье автор остановился на рассмотрении следующих вопросов: во-первых, положение залогового кредитора при возбуждении дела о банкротстве; во-вторых, установление требований кредиторов как обеспеченных имуществом должника; в-третьих, проблемы, возникающие при обращении взыскания на предмет залога и его реализации; в-четвертых, реализация норм, касающихся оспаривания сделок при банкротстве должника в части признания недействительным договора залога.

Ключевые слова: банкротство, залог, залоговые кредиторы, реализация предмета залога, банкротство залогодателя, текущие платежи, оспаривание сделок должника.

Recently there have been dynamic legislative activities aimed at improving the insolvency legislation. But, as it often happens, the lawmaker, by solving old problems, creates new ones. In this article the author are going to draw attention to the following issues: first, status of pledge creditor by starting insolvency proceedings; second, recognition of creditors’ claims as pledge ones; third, problems connected with seizing and selling the pledge; fourthly, enforcement of the rules on contesting pledge agreement concluded by the debtor.

Key words: bankruptcy (insolvency), pledge, pledge creditors, enforcement of pledge, insolvency of a pledgor, current payments, contesting the debtor’s transactions.

Мерилом справедливости не может быть большинство голосов.

Ф. Шиллер

1. Возбуждение дела о банкротстве

Во-первых, сразу скажем, что возбуждение производства по делу о банкротстве залогодателя не влечет прекращения залога <1>. Иными словами, возбуждение процедуры банкротства должника не влечет трансформации требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство. Для залогодержателя это означает, что его право на удовлетворение из стоимости заложенной вещи также сохраняется, но вот осуществить его он может только в процедуре банкротства <2>, <3>. ——————————— <1> Данный тезис подтверждается судебной практикой (см., в частности: Постановление ФАС Поволжского округа от 13 ноября 2008 г. по делу N А12-9398/07; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 января 2007 г. N А19-10245/06-29-Ф02-6725/06-С2 по делу N А19-10245/06-29). <2> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 31 марта 2010 г. N Ф09-616/10-С4 по делу N А60-18311/2009-С11. <3> Отметим, что открытие в отношении залогодателя процедуры конкурсного производства также не влечет прекращения залоговых правоотношений. Данный тезис закреплен в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 (далее — Постановление Пленума ВАС РФ N 58). Из этого следует, что факт признания должника банкротом не может приводить к погашению записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также записи о залоге бездокументарных ценных бумаг в системе ведения учета владельцев указанных бумаг (См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 18 января 2010 г. по делу N А55-7197/2009).

Вопрос о том, должен залогодержатель осуществлять свое право в конкурсном процессе либо вне его, менялся на протяжении всей истории развития института банкротства. Большинство законодательств, исходя из самой цели залогового права, сохраняли за залогодержателями полную свободу самостоятельного осуществления их прав посредством взыскания в общем порядке независимо от конкурсного производства (например, законодательства Франции, Германии, Англии). По этому поводу Г. Ф. Шершеневич писал, что некоторые современные ему законодательства «опасаются ущерба, какой могут понести все кредиторы от небрежного обращения залогодержателя с ценностью, служащей ему обеспечением, потому что залогодержатель заинтересован не в том, чтобы продать заложенную вещь как можно дороже, а только в том, чтобы выручить скорее продажей то, что ему лично причитается» <1>. Из логики такого рассуждения возник следующий подход: обращение взыскания на предмет залога осуществляется исключительно в рамках конкурсного процесса под строгим контролем собрания кредиторов. Как нам видится, исходя из самой идеи конкурсного процесса как наиболее равного и справедливого распределения имущества должника между всеми его кредиторами, второй подход является более верным. ——————————— <1> См.: Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 200 — 201.

Современное законодательство о несостоятельности (банкротстве) придерживается смешанной позиции. С одной стороны, реализация предмета залога происходит в рамках дела о банкротстве, а с другой — порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества <1>. В связи с этим возникает вопрос: насколько свободен залоговый кредитор в установлении порядка и условий продажи предмета залога? Представляется, что его свобода ограничена рамками ст. 110 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон 2002 г.). Суть данного нововведения в том, что если раньше определением порядка и условий продажи заложенного имущества занималось собрание кредиторов, то теперь это исключительное право залогового кредитора. ——————————— <1> См.: Определения ВАС РФ от 2 сентября 2010 г. N ВАС-11713/10 по делу N А43-33709/200833-247, от 29 сентября 2010 г. N ВАС-13091/10 по делу N А27-12577/2009.

Еще один немаловажный вопрос: какова судьба предмета залога при несостоятельности залогодателя-должника? Закон РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее — Закон 1992 г.) исключал заложенное имущество из конкурсной массы, причем с постановкой залогодержателя в привилегированное положение по отношению даже к кредиторам первой и второй очередей. Невооруженным взглядом видно, что такие привилегии залогодержателей приводят к огромным злоупотреблениям. Фактически законодатель сам вложил в руки нерадивым кредиторам и должникам механизм для преимущественного удовлетворения своих интересов. Анализ немногочисленной судебной практики по этому вопросу приводит нас к выводу, что до суда такие дела доходили редко, что лишний раз напоминает нам о том времени, когда этот Закон действовал. Прежний Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон 1998 г.) в ч. 3 ст. 109 содержал положение, по которому требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, подлежали удовлетворению за счет всего имущества должника, в том числе не являющегося предметом залога. А в случае, если в отношении залогодателя было открыто конкурсное производство, ограничения по распоряжению имуществом снимались и все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства, составляло конкурсную массу. Проще говоря, предмет залога никак не выделялся из конкурсной массы и не являл собой привилегию для залогодержателя. Сложилась парадоксальная ситуация: для залогодержателя важен был не сам предмет залога, не его ценность, а статус, который этот самый залог ему давал. В связи с этим складывалась практика злоупотреблений, когда должник мог заложить «иголку» и эта «иголка» обеспечивала несоизмеримо большее требование, чем предоставляла преимущественное удовлетворение одному из кредиторов. Закон 2002 г. (до внесения изменений Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее — Закон N 306-ФЗ)) содержал внутренне противоречивое регулирование. Залоговый кредитор удовлетворялся за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очередей, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. С одной стороны, требования залогодержателя удовлетворяются в третью, общую с иными кредиторами очередь (как по Закону 1998 г.), но за счет заложенного имущества и в ряде случаев преимущественно перед требованиями кредиторов первой и второй очередей (как по Закону 1992 г.) <1>. ——————————— <1> См.: Егоров А. В. Залог и банкротство: в поисках удачного регулирования // Вестник ВАС РФ. 2007. N 6. С. 7.

Хочется обратить внимание еще вот на какой момент — разделение режима кредиторов первой и второй очередей в зависимости от момента возникновения их требования (до или после договора залога). Данную ситуацию правовыми аргументами объяснить никак не получается. Замечательный пример приводит А. В. Егоров: если автомобиль должника причиняет ущерб жизни и здоровью какого-нибудь пострадавшего, последний должен полагаться на волю случая: если все имущество должника уже в залоге на момент ДТП, ему не повезло; если пока еще нет — повезло гораздо больше <1>. И это не говоря о том, что договор залога движимого имущества может быть оформлен задним числом и доказать это может оказаться невозможно. По сути, это лотерея, нарушающая главный принцип банкротства — равенство среди кредиторов одной очереди. Радует, что и законодатель это понял и в действующей редакции Закона 2002 г. такого абсурда не наблюдается, так как устанавливается процентное соотношение, в котором должно происходить распределение денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества. ——————————— <1> См.: Егоров А. В. Указ. соч. С. 12.

В настоящее время существует «облегченный» вариант, который действовал до 1998 г.: залогодержатель удовлетворяется из заложенного имущества, но в пропорции <1>: ——————————— <1> При таком законодательном регулировании распределения денежных средств от продажи предмета залога при банкротстве нарушается принцип абсолютности вещного права — «Равное действие против всех». Вещное право характеризует именно как вещное то, что кредитор имеет право на вещь, а все остальное его не касается. Давайте посмотрим, как данный тезис реализуется в банкротстве. Мы пришли к выводу, что фактически залогодержатель вступает в относительные отношения с определенными иными кредиторами залогодателя. В классические «отношения» залогодержателя и вещи при банкротстве вмешиваются посторонние факторы, а именно: хватит ли у залогодателя имущества на удовлетворение предыдущих очередей или придется вычитать из того, что получено при реализации предмета залога. То есть верить приходится не только вещи и ее стоимости, но фактически и личности залогодателя. Причем именно залогодателя, который не всегда будет должником, в то время как при классическом личном кредите верить приходится именно должнику. Можно прийти к выводу, что мы имеем определенную трансформацию в личный кредит, причем sui generis, т. е. связанный не с личностью должника, а с личностью залогодателя. Залогодержатель изначально не может получить 100% от суммы реализации заложенного имущества. Он может получить от 70 до 95% (в зависимости от наличия или отсутствия первой и второй очередей). Получается, что право залогового кредитора не действует (но не действует только частично, на соответствующий процент) против кредиторов предыдущих очередей. И как данный факт квалифицирует право залога как вещное? Релятивизация, т. е. превращение в относительное, права залога, причем не полная, а только на определенный процент. А как такое может быть, что на 70% право вещное, а на 30% — относительное?

— 70% направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника (но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов); — 20% от суммы, вырученной от реализации предмета залога, — для погашения требований кредиторов первой и второй очередей; — оставшиеся <1> денежные средства — для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. ——————————— <1> Нам представляется, что слово «оставшиеся» употреблено законодателем очень некорректно. Что он имел в виду? Оставшиеся 10% (100% — 70% — 20%)? Или, быть может, имеются в виду эти 10% и оставшиеся после расчетов с первой и второй очередями? Логичнее было бы предположить, что правильным является второй вариант. Выходит, что отсутствие этих очередей увеличивает квоту текущих платежей, а не возвращается залоговому кредитору. Получается, что кредитор может получить всего 70% выручки от реализации предмета залога. Но Федеральным законом от 19 июля 2009 года N 195-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», т. е. всего через полгода после введения новой модели распределения средств, полученных от реализации предмета залога, законодатель вновь изменил свою концепцию. Появился п. 2.1 ст. 138 Закона 2002 г. В соответствии с ним «денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди и оставшиеся на специальном банковском счете после полного удовлетворения таких требований, направляются на погашение части обеспеченных залогом имущества должника требований конкурсных кредиторов, не погашенной из стоимости предмета залога в связи с удержанием части стоимости для погашения требований кредиторов первой и второй очереди».

Либо если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, то пропорция следующая: — 80% на удовлетворение требований залогодержателя (но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов); — 15% — для погашения требований кредиторов первой и второй очередей; — оставшиеся денежные средства — для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. Из сказанного выше можно увидеть, что существует своеобразная «вилка» возможности удовлетворения требований залогового кредитора — от 70 до 95% (в зависимости от наличия или отсутствия первой и второй очередей). Правда, остается нерешенным еще один интересный вопрос. Такое процентное соотношение было принято законодателем, как нам представляется, для случаев, когда иного имущества у должника нет. Пока оставим вопрос о юридическом обосновании данного процентного соотношения (почему 70, а не 75 или вообще 50%?) и вооружимся идеей справедливости. Мы согласны, с точки зрения справедливости было бы нехорошо все отдавать залоговому кредитору в отсутствие иного имущества у должника. Нужны деньги на проведение процедуры, да и первая и вторая очереди у нас нуждаются в повышенной правовой защите (опять же непонятно, почему эта защита осуществляется за счет залогового кредитора). Возникает вопрос: а что будет, если имущество у должника появится после продажи предмета залога? Представляется, что необходимо на законодательном уровне предусмотреть механизм возврата денежных средств залоговому кредитору в ситуации, когда после продажи предмета залога и распределения денежных средств в конкурсную массу поступает иное имущество (например, в результате оспаривания сделок должника).

2. Установление требований кредиторов как обеспеченных имуществом должника

Далее мы хотели бы рассмотреть вопрос момента признания за кредитором статуса залогового. По общему правилу при открытии процедуры банкротства кредитор подает заявление в арбитражный суд об установлении своего требования к должнику и включении его в реестр требований кредиторов. Логично предположить, что если кредитор имеет залоговое обеспечение своего требования, то он заявит об этом с самого начала. В таком случае в реестр требований кредиторов он вносится как залоговый кредитор со всеми вытекающими последствиями. Какие это последствия? Закон 2002 г. связывает статус кредитора с возможностью голосования на собраниях кредиторов, т. е., по сути, с возможностью участия и оказания какого-либо влияния на процесс банкротства. В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона 2002 г. залоговые кредиторы имеют право голоса на собраниях кредиторов в процедуре наблюдения, а если откажутся от реализации предмета залога, то и в процедурах финансового оздоровления и внешнего управления. Залоговые кредиторы в процедуре конкурсного производства права голоса на собраниях не имеют, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом (п. 1 ст. 141, п. 2 ст. 150 Закона 2002 г.). Пункт 3 ст. 18.1 Закона 2002 г. говорит, что залоговый кредитор в ходе финансового оздоровления и внешнего управления вправе направить арбитражному управляющему и в арбитражный суд заявление об отказе от реализации предмета залога в ходе соответствующей процедуры. С момента получения арбитражным управляющим такого заявления залоговый кредитор теряет статус залогового и получает право голоса на собрании кредиторов до завершения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве <1>. ——————————— <1> Отметим, что законодатель имел в виду не отказ от права залога как такового, а только лишь отказ от реализации этого права в соответствующей процедуре.

Что касается процедуры наблюдения и участия в первом собрании кредиторов, то и залоговый, и обычный кредиторы имеют равные права и возможности. Повестка дня первого собрания кредиторов обычно включает в себя следующее: принятие решения о введении финансового оздоровления, или введении внешнего управления, или об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; принятие решения об образовании комитета кредиторов; определение требований к кандидатурам административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего; определение саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих. Из вышесказанного мы видим, что залоговый кредитор никак не устраняется от решения важнейших вопросов, определяющих дальнейшую судьбу должника. А вот дальше — интереснее. Существуют различные варианты поведения залогового кредитора, которые зависят от того, какое решение он примет: реализовать свое право на продажу предмета залога и не участвовать в процедурах или же отказаться от своего права реализации заложенного имущества и принимать активное участие в деле о банкротстве. Допустим, собрание кредиторов принимает решение о введении одной из реабилитационных процедур. Для кредитора, чьи требования установлены как обеспеченные залогом имущества должника, это может грозить отказом от обращения взыскания на такое имущество, если должник докажет, что обращение взыскания сделает невозможным восстановление его платежеспособности (п. 2 ст. 18.1 Закона 2002 г.). Следовательно, если кредитор знает, что характер заложенного имущества и размер его требования могут привести к такой ситуации, при которой статус залогового кредитора ему ничего не даст, тогда как статус обычного конкурсного кредитора предоставит возможность влиять на проведение процедуры, то такому кредитору лучше не спешить с установлением своих требований как обеспеченных залогом. С другой стороны, должник вправе распоряжаться предметом залога только с согласия кредитора, требования которого обеспечены залогом такого имущества. Поэтому, останавливаясь на каком-либо одном из вариантов, залоговый кредитор должен соотнести все риски, которые может повлечь принятое решение, и четко определить свою позицию в производстве по делу о банкротстве. Нужно иметь в виду, что при установлении требований залогодержателя в случае банкротства залогодателя стоимость заложенного имущества определяется арбитражным судом на основе оценки заложенного имущества, предусмотренной в договоре о залоге, или начальной продажной цены, установленной решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, с учетом доводов заинтересованных лиц <1>. Но у суда есть право, включая в реестр требований кредиторов должника обеспеченное залогом требование кредитора, уменьшить его размер, в случае если последний превышает размер, указанный в отчете об оценке рыночной стоимости предмета залога <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 ноября 2009 г. по делу N А27-16474/2008. <2> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31 августа 2010 г. по делу N А13-816/2010.

Можно рассмотреть еще одну ситуацию: когда залоговый кредитор устанавливает свои требования как обеспеченные залогом впоследствии <1>. Чаще всего это происходит при залоге движимого имущества. Судебная практика такова, что при разрешении дела о включении в реестр требований кредиторов должника суду надлежит проверить наличие у должника в натуре имущества, заложенного в обеспечение исполнения договора, и установить, возможно ли обращение на него взыскания <2>. При недобросовестности должника, который может «потерять или спрятать» предмет залога, это может привести к отсутствию возможности у залогового кредитора встать в реестр как кредитор, обеспеченный залогом имущества должника. ——————————— <1> Залоговый кредитор несостоятельного должника не вправе оспаривать судебный акт о включении его требований в третью очередь реестра требований должника без указания на их обеспеченность залогом имущества должника, если при обращении с заявлением о включении таких требований кредитор не ссылался на ст. 138 Закона 2002 г. Это подтверждается судебной практикой (см.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 января 2008 г. N Ф04-618/2008(1320-А70-22); Постановление ФАС Уральского округа от 12 мая 2009 г. N Ф09-2104/09-С4). <2> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 июня 2010 г. по делу N А56-9920/2009; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24 июня 2010 г. по делу N А79-3430/2009, от 9 ноября 2010 г. по делу N А43-2825/2010, от 7 октября 2010 г. по делу N А43-13483/2009, от 23 июля 2010 г. по делу N А79-3419/2009, от 4 июня 2010 г. по делу N А29-5660/2009, от 18 февраля 2010 г. по делу N А39-2329/2009, от 22 января 2010 г. по делу N А43-33578/2008; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 декабря 2009 г. по делу N А56-19158/2008. Интересным представляется Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 декабря 2009 г. по делу N А56-19158/2008: суд посчитал возможным не устанавливать факт наличия в натуре предмета залога, удовлетворившись тем фактом, что наличие заложенного имущества в натуре не оспаривалось арбитражным управляющим при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Также вызывает интерес Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 февраля 2010 г. по делу N А39-2329/2009, в котором говорилось, что наличие заложенного имущества у должника, в отношении которого введена процедура наблюдения, при обращении кредитора в суд с требованием о включении его требования в третью очередь реестра требований кредиторов может быть подтверждено письмом временного управляющего о том, что предмет залога фактически находится на балансе должника.

Но в связи с этим может возникнуть закономерный вопрос: не является ли заявление об установлении требований кредитора как залогового, после того как те же требования были установлены как обычные, повторным? Ведь в случае, если кредитор обращается с заявлением о признании требования, установленного и включенного в реестр требований кредиторов должника, которое уже было ранее установлено в другом судебном заседании, производство по делу подлежит прекращению, поскольку имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт <1>. Ответ на этот вопрос дал Пленум ВАС РФ <2>. В п. 3 указанного Постановления он говорит, что залоговый кредитор вправе обратиться с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора в соответствии со ст. 138 Закона 2002 г. безотносительно к тому, что первоначально при установлении своих требований к должнику он не ссылался на наличие залоговых отношений, в результате чего суд установил данные требования как не обеспеченные залогом. С учетом первоначально вынесенного определения суда о включении требований кредитора в третью очередь такое заявление не является повторным (выделено нами. — Н. Т.). При этом определение суда, устанавливающее наличие права залога, является основанием для внесения изменений в реестр требований кредиторов залогодателя-должника. Кредитору, который впоследствии хочет установить свои требования как залоговые (например, после принятия решения собранием кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства), следует особое внимание обратить на срок предъявления таких требований, установленный в п. 1 ст. 142 Закона 2002 г. Требования о взыскании задолженности с несостоятельного должника по обязательствам, обеспеченным залогом его имущества, предъявленные по истечении установленного срока и не включенные в реестр требований кредиторов должника, не подлежат удовлетворению за счет средств, полученных от продажи предмета залога (ст. 138 Закона 2002 г.). Такие требования подлежат удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов (п. 4 ст. 142 указанного Закона) <3>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 июня 2008 г. N Ф04-2822/2008(5580-А46-24) по делу N А46-5969/2007. <2> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58. <3> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 13 апреля 2006 г. по делу N А65-8094/2005-СГ4-35; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 декабря 2008 г. по делу N А56-8929/2007; Постановление ФАС Центрального округа от 8 июня 2009 г. N Ф10-3332/08(4).

Обратим внимание на то, что нормы Закона 2002 г., регламентирующие порядок удовлетворения требований залоговых кредиторов, не содержат исключений, связанных со случаями признания требований кредитора подлежащими удовлетворению в порядке п. 4 ст. 142 указанного Закона. Таким образом, установление требований кредиторов за реестром требований кредиторов должника не изменяет их правовой режим как требований, обеспеченных залогом <1>. Следовательно, при возникновении ситуации, когда денег оказалось достаточно для того, чтобы переходить к расчетам с «опоздавшими», с которыми конкурирует залоговый кредитор, он должен пользоваться тем же самым преимуществом, опираясь на свое право залога <2>. Здесь хотелось бы остановиться подробнее вот на каком моменте. Мы не до конца понимаем, что хочет сказать А. В. Егоров в приведенном выше предложении. Если имеется в виду ситуация, когда предмет залога удовлетворил все требования, находящиеся в реестре, и денежных средств хватает для перехода к расчету с зареестровыми кредиторами, мы, безусловно, согласны, что «опоздавший» залоговый кредитор имеет преимущество при расчетах <3>. Но мы думаем, что такого преимущества у него не будет, если зареестровые кредиторы будут удовлетворяться из иного имущества должника <4>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 5 ноября 2009 г. N Ф10-4704/09 по делу N А14-5455/2007/29/7Б. <2> См.: Егоров А. В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2010. <3> Здесь тоже не все просто. Если требования залогового кредитора не попали в реестр, то обращение взыскания и реализация предмета залога осуществляются в общем порядке. А из этого следует, что не будет создан специальный залоговый счет. Следовательно, нельзя будет разделить денежные средства, вырученные из предмета залога, и денежные средства из конкурсной массы. <4> Кстати говоря, в ситуации, когда предмет залога был продан не в удовлетворение требований залогодержателя, залог не прекращается. Залоговый кредитор вправе обратить взыскание на предмет залога, находящегося у нового приобретателя. И вот тут мы приходим к одному из самых интересных выводов данной работы. Кредитору в случаях, когда его требования обеспечены залогом и стоимость предмета залога покрывает эти требования, лучше вообще не участвовать в производстве по делу о банкротстве. Как уже говорилось выше, у залогового кредитора имеется своеобразная «вилка» возможности удовлетворения требований залогового кредитора — от 70 до 95% (в зависимости от наличия или отсутствия первой и второй очередей). При предъявлении требований об обращении взыскания к новому приобретателю он получит все 100% своих требований. Главное — успеть предъявить требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке, иначе залог как акцессорное обязательство прекратится. В поддержку нашей позиции можно привести п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ N 58: «…завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из Единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения залога в том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество в исковом порядке…» (выделено нами. — Н. Т.). Речь в этом пункте идет о ситуации, когда залог был предоставлен в обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица, но и к нашей ситуации он подходит великолепно.

При установлении требований кредитора, обеспеченных залогом имущества должника, до сих пор остается нерешенным вопрос: включать требования на конкретную сумму или же нет? По сути, кредитор должен подавать два одновременных требования: денежное и залоговое. Причем представляется более верным устанавливать залоговое требование абстрактно, не на конкретную сумму. На данном этапе, на этапе установления требования кредитора как залогового, оценка заложенного имущества не важна (она будет важна при продаже этого имущества). Идеальна та ситуация, при которой размер обеспечения максимально приближен к размеру долга. Но на практике, как правило, сумма обеспечения не совпадает с размером требования, что вынуждает залогодержателя отказыв аться от реализации предмета залога, а это, в свою очередь, приводит к фактической утрате обеспечительной функции залога. Рассмотрим данную проблему на конкретном примере. Банк предоставил заемщику кредит в размере 200 единиц под обеспечение имущества должника стоимостью 20 единиц. Мы видим, что размер долга явно не соответствует размеру обеспечения. При банкротстве заемщика у банка появляется два варианта поведения. Либо он включается в реестр как залоговый кредитор на всю сумму (200 единиц), либо он отказывается от залога, приобретает право голоса и с учетом того, что в масштабе процедуры сумма в 200 единиц предоставляет кредитору большинство при голосовании, управляет процессом. Признаем, ситуация практически невозможная, но что если сначала обеспечение было полное, а впоследствии предмет залога частично погиб либо сильно потерял в цене. Было бы справедливо предоставить банку возможность как залоговому кредитору «выскочить» на сумму, не обеспеченную залогом, с предоставлением ему права голоса (до тех пор пока предмет залога не будет продан и не будут произведены расчеты с залогодержателем), т. е., по сути, заключить новый договор залога <1>, в котором бы указывалось, что требование обеспечивается в части (в нашем случае это 20 единиц), а остальное — «под честное слово». Но какой залогодатель согласится заключать такой договор? Еще в прошлом году решение этой проблемы отсутствовало, но современная юридическая мысль не стоит на месте. А. В. Егоров предложил целых два варианта того, как можно предоставить право голоса залоговому кредитору в такой ситуации <2>. ——————————— <1> Представляется, такой договор залога не может быть признан недействительным по гл. III.1 Закона 2002 г., так как не влечет предоставления предпочтения, а наоборот, залоговый кредитор отказывается от части своих залоговых требований. <2> См.: Егоров А. В. Залог и банкротство: актуальные вопросы.

1. Если залогодержатель докажет, что предмет залога стоит 20 единиц, то суд может признать за ним право голоса на оставшиеся 180 единиц еще до того, как состоится продажа заложенного имущества. 2. Суть этого подхода — изменение условий обеспечения. Залогодатель должен иметь возможность осуществлять свое право залога так, как он хочет (естественно, в рамках закона): имеющий большее имеет и меньшее, входящее в состав большего. Таким образом, имея обеспечение в размере до 200 единиц, залогодержатель может пожелать войти в дело о банкротстве только с обеспечением до 20 единиц <1>. ——————————— <1> По мысли А. В. Егорова, для оформления этого должно быть достаточно только заявления залогодержателя, сделанного суду в момент установления его требований. Более того, добавляет А. В. Егоров, имеет право на существование такое заявление, сделанное и позднее. В этом случае будет идти речь о частичном отказе от требований (обеспечение снизится с 200 до 20 единиц).

Отметим, что отличие второго варианта от первого заключается в том, что наступившее изменение условий обеспечения является необратимым для залогового кредитора. Иными словами, если имущество будет продано за 100 единиц, то он будет претендовать как залоговый кредитор только на 20 единиц. При первом варианте залогодержатель бы рассчитывал на все 100 единиц. Поэтому А. В. Егоров называет первый путь более гибким. Хотя нам представляется, что если и принимать какой-то из предложенных путей, то только второй. Он более юридически обоснован, хоть и менее выгоден для залогодержателя. Первый путь предоставляет необоснованные преимущества залоговому кредитору. Ведь если суд установит его требования в размере 20 единиц как обеспеченные залогом и на 180 предоставит ему право голоса, а претендовать он может на всю выручку от реализации предмета залога, то будет нарушаться основная идея изменений в Законе 2002 г. Есть залог — нет права голоса, есть право голоса — нет залога. Также будет иметь место нарушение равенства между залоговыми кредиторами. Представим следующую ситуацию: два кредитора (К и К ) с требованием на 10 млн., обеспеченных залогом, стоимость 1 2 которого 15 млн. При открытии конкурсного производства стоимость обеспечения, предоставленного К , все так же 15 млн., а вот стоимость 1 предмета залога, обеспечивающего требования К , упала до 1 млн. Суд 2 устанавливает требования К как залогового на всю сумму требования, а 1 требования К — как залоговые в размере 1 млн., а на оставшиеся 9 млн. 2 предоставляет ему право голоса. После реализации предмета залога К 1 удовлетворяет свои требования из выручки, так и не голосовав. А вот теперь представим ситуацию, когда обеспечение, которое на момент включения требований в реестр стоило 1 млн., вновь поднялось в цене и стоит теперь 10 млн. За эту сумму оно и продается. Получается, что К участвовал в 2 процедуре, голосовал, а в итоге еще и получит выручку от реализации предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. Как нам представляется, это будет несправедливо. С другой стороны, при втором варианте К , взяв на себя риск и отказавшись в части от обеспечения, такого 2 преимущества не получит. Так как законодательство не дифференцирует требования, которые полностью покрывает залог, и требования, обеспечение которых им явно несоразмерно, а также не дает ответа на вопрос, как регулировать приведенные выше ситуации, последнее слово, как это часто бывает, остается за судебной практикой. В этом же контексте рассмотрим ситуацию, когда после реализации предмета залога у залогового кредитора остаются непогашенные требования. Суд устанавливает размер требований кредитора в размере 1 млн. руб., а также размер требования, обеспеченного залогом, в размере 600 тыс. руб. Предмет залога продается за 600 тыс. руб., и в соответствии со ст. 138 Закона 2002 г. залоговый кредитор получает 420 тыс. руб. (70%). На выходе конкурсный кредитор имеет непогашенное требование в размере 580 тыс. руб. Может ли кредитор голосовать на эту сумму? Утвердительный ответ на этот вопрос дает уже упоминавшееся выше Постановление Пленума ВАС РФ N 58: при утрате кредитором статуса залогового кредитора, в том числе в результате продажи заложенного имущества, но при наличии у него непогашенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, такой кредитор голосует на собрании кредиторов в общем порядке. Еще одним своеобразным камнем преткновения был в свое время вопрос о том, обладают ли требования залогодержателя при осуществлении расчетов с кредиторами в ходе конкурсного производства преимуществом перед требованиями кредиторов по текущим платежам. Сразу отметим, что ситуация в регулировании этого вопроса после декабрьских поправок кардинально изменилась, но внесенные изменения, устранив неточности предыдущей редакции, незамедлительно добавили новые. До 30 декабря 2008 г. существовали две противоположные точки зрения. Согласно первой, текущие платежи должны быть погашены из стоимости заложенного имущества преимущественно перед требованиями залогодержателя, поскольку требования залогодержателя относятся к требованиям конкурсных кредиторов, а внеочередные требования должны погашаться до перехода к погашению требований кредиторов <1>. Пример — выдержка из Постановления ФАС Западно-Сибирского округа: «…действия конкурсного управляющего по направлению денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества должника, на погашение текущих платежей признаны правомерными, поскольку преимущественное удовлетворение требований залогового кредитора перед иными кредиторами возможно только после удовлетворения не входящих в реестр текущих требований» <2>. Или еще: «…залоговый кредитор обладает преимущественным правом на удовлетворение требований в счет стоимости предмета залога по отношению к другим кредиторам, при этом текущие платежи могут производиться за счет продажи имущества должника, в том числе и находящегося в залоге» <3>. Вторая же позиция исходит из буквального прочтения абз. 5 п. 4 ст. 134 и ст. 138 Закона 2002 г., которые говорят, что преимуществом перед залоговыми кредиторами пользуются только кредиторы первой и второй очередей, обязательства должника перед которыми возникли до заключения договора о залоге, но не внеочередные кредиторы <4>. Вот выдержка из одного судебного решения: «…залогодержатель обладает преимущественным правом удовлетворения своих требований за счет продажи заложенного имущества, в связи с чем конкурсный управляющий не вправе вне очереди направить средства от продажи предмета залога на удовлетворение требований по текущим платежам» <5>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 октября 2005 г. N Ф08-4539/2005; Постановление ФАС Московского округа от 25 августа 2005 г. N КГ-А40/7748-05. <2> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 октября 2007 г. N Ф04-1351/2007(39124-А67-22) по делу N А67-9474/2005. <3> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 марта 2008 г. N Ф04-1508/2008(1720-А67-38) по делу N А67-9474/2005. <4> См.: Постановления ФАС Уральского округа от 23 марта 2006 г. N Ф09-1941/06-С4, от 8 ноября 2006 г. N Ф09-1885/06-С4; Постановление ФАС Центрального округа от 22 сентября 2005 г. N А14-9653-03/37/20б. <5> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 ноября 2006 г., от 13 ноября 2006 г. N Ф03-А24/06-1/3987 по делу N А24-1128/04-08.

Как правильно замечает А. В. Егоров, постановка вопроса обусловлена тем, что законодатель, использовав оборот «преимущественно перед иными кредиторами», не конкретизировал, какие кредиторы имеются в виду — только конкурсные кредиторы или любые кредиторы, включая кредиторов по текущим платежам <1>. ——————————— <1> См.: Егоров А. В. Залог и банкротство: в поисках удачного регулирования. С. 6.

Практика ВАС РФ исходила из того, что раз требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов (п. 2 ст. 5 Закона 2002 г.), то исполнение судебных актов о взыскании текущей задолженности производится вне очереди в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве <1>. Но это не решало ключевой вопрос, от которого напрямую зависела эффективность такого вида обеспечения обязательств, как залог, о соотношении текущих требований с требованиями залоговых кредиторов. ——————————— <1> См.: Определение ВАС РФ от 25 апреля 2008 г. N 5129/08.

В соответствии со ст. 134 Закона 2002 г. текущие платежи включают в себя: судебные расходы; выплату вознаграждения арбитражному управляющему; требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим, и т. д., уже видно, что при недостаточности имущества у должника велика вероятность, что текущие требования «съедят» все имущество, в том числе и находящееся в залоге. А если прибавить к этому весьма частое злоупотребление правом арбитражным управляющим компенсировать понесенные расходы за счет имущества должника, то в результате залоговому кредитору могло ничего не остаться от находящегося у него в залоге имущества. С другой стороны, если все имущество будет заложено, то из каких средств арбитражный управляющий должен проводить процедуру? Мы просто не найдем арбитражного управляющего — альтруиста, который бы взялся за проведение такой процедуры. Одним из самых «мощных» аргументов в пользу того, что залоговый кредитор должен уступать текущим кредиторам, заключается в том, что при принятии противоположной точки зрения образуется своеобразный замкнутый круг: текущие платежи погашаются прежде требований кредиторов первой и второй очередей, в том числе возникших до заключения договора залога; требования последних погашаются прежде требований залогодержателя; требования залогодержателя погашаются прежде текущих платежей. В конечном итоге при наличии одновременно требований одних, других и третьих управляющий вообще никому платить не сможет, так как любая попытка выплат приведет к нарушению права другого лица на преимущественное получение выплат. Данный вопрос был окончательно решен только в 2007 г. Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела <1>. ——————————— <1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3646/07.

В данном деле банк, требования которого были обеспечены залогом имущества должника, пытался взыскать с арбитражного управляющего убытки, образовавшиеся, по мнению банка, в результате неправильного распределения управляющим денежных средств, полученных от реализации конкурсной массы. Банк усмотрел незаконность действий управляющего в том, что все денежные средства, вырученные от продажи заложенного имущества, направлялись на погашение текущих обязательств должника, а требования конкурсных кредиторов не удовлетворялись в связи с недостаточностью конкурсной массы. Банк посчитал, что было нарушено его право как залогового кредитора на преимущественное удовлетворение требования по обязательству, обеспеченному залогом. В связи с этим банк потребовал взыскания с управляющего убытков. Суд первой инстанции отказал в иске, сказав, что действия управляющего были правомерными. Однако суд апелляционной инстанции отменил решение суда и удовлетворил иск. Суд кассационной инстанции согласился с выводами апелляции. Удовлетворяя исковые требования банка о взыскании убытков, суды придерживались уже упоминавшейся позиции о том, что преимущественным правом перед залоговым кредитором обладают только кредиторы первой и второй очередей. Удовлетворение из стоимости заложенного имущества требований по текущим обязательствам законом не предусмотрено <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 19 февраля 2007 г. по делу N А62-2048/2006.

Однако Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что преимущественным правом на удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога залоговый кредитор обладает только по отношению к кредиторам, включенным в реестр (выделено нами. — Н. Т.). Такое право может быть использовано лишь после удовлетворения не входящих в реестр текущих требований. При этом требования кредиторов по текущим платежам должны быть погашены до перехода к расчетам с реестровыми кредиторами (в том числе залогодержателями). Действующая редакция Закона 2002 г. решает этот вопрос принципиально иначе. Статья 138 указанного Закона устанавливает процентное соотношение, в котором должно происходить распределение денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества. Если же реализация предмета залога происходит в финансовом оздоровлении или внешнем управлении, то ситуация не меняется. В соответствии со ст. 18.1 Закона 2002 г. при продаже заложенного имущества требования залогового кредитора подлежат удовлетворению за счет средств, вырученных от его продажи. На наш взгляд, такое регулирование проистекает из главного аргумента в пользу позиции приоритета залогового кредитора над текущими кредиторами. Приоритет последних заключал в себе серьезную опасность, грозящую залогодержателям (преимущественно банкам, выдающим кредиты). Исходя из реалий отечественной практики по делам о банкротстве, становится видно, что в результате нередкого искусственного создания текущей задолженности залог может перестать служить реальным обеспечением требований залогодержателя, поскольку вся выручка уйдет на погашение текущих платежей.

3. Обращение взыскания на предмет залога и его реализация

Далее мы рассмотрим вопросы, связанные с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией. Также будет проведена попытка сравнения реализации права залога по ГК РФ и по Закону 2002 г. Чтобы залогодержатель реализовал свое право, требуется наличие двух юридических фактов: факта обращения взыскания на предмет залога и факта его реализации <1>. К сожалению, небрежность формулировок Закона в некоторых случаях способна ввести в заблуждение относительно того, как соотносятся две описанные стадии осуществления права залога. Например, из буквального толкования п. 3 и 4 ст. 28.1 Закона о залоге можно сделать ошибочный с точки зрения логики развития залогового правоотношения вывод о том, что реализация предмета залога путем его продажи третьему лицу или путем передачи в собственность залогодержателя — стадия обращения взыскания на заложенное имущество. Такое же смешение понятий видим в п. 15 ст. 28.1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге): «Если при обращении взыскания на заложенное движимое имущества на основании соглашения сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке его реализация не была осуществлена в срок… Залогодержатель вправе потребовать обращения взыскания на такое имущество в судебном порядке» <2>. Одной из причин такого смешения является схожесть выражений «обращение взыскания на предмет залога» и «обращение взыскания на имущество должника». ——————————— <1> Зачастую эти две стадии необоснованно смешивают, и, чтобы не допустить той же ошибки, мы дадим определения каждой из них. Обращение взыскания на предмет залога — процедура, в результате которой залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Реализация предмета залога — получение залогодержателем удовлетворения своих требований, в результате чего право залога прекращается. <2> См.: Рассказова Н. Ю. Залог в свете закона и практики // Закон. 2009. N 8. С. 93.

Закон N 306-ФЗ внес изменения как в ГК РФ, так и в Закон 2002 г. <1>. ——————————— <1> Законом N 306-ФЗ были внесены изменения в восемь действующих законодательных актов, в том числе в ГК РФ, в Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге», в Федеральные законы от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», а также в Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1.

Анализируемый законодательный акт засвидетельствовал озабоченность отечественного законодателя вопросами упрощения процедуры обращения взыскания на заложенное имущество, его реализации. В действовавших до недавнего времени нормах просматривался хорошо заметный крен в сторону интересов неисправного должника: те, кто легкомысленно или злонамеренно набрал долгов и не хотел с ними расплачиваться, имели преимущество перед своими заимодавцами, ибо судебная процедура взыскания задолженности потенциально содержит в себе множество уловок, которые позволяют или затянуть возврат занятого, или даже вовсе от этих долгов уклониться <1>. Соглашения же о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества могли быть заключены только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (ст. 349 ГК РФ). То есть эти соглашения были изначально ориентированы только на исключительно добросовестных залогодателей. Неудивительно, что на практике такого рода соглашения почти не встречались. В связи с этим уместно привести высказывание Г. Ф. Шершеневича: «Закон не должен ставить кредиторов в зависимость от милости должника» <2>. ——————————— <1> См.: Костылева Н., Костылев В. Новые нормы обращения взыскания на заложенное имущество. Опыт рецензии на законодательный акт // Исполнительное право. 2009. N 1 (СПС «КонсультантПлюс»). <2> См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 237.

ГК РФ устанавливает обращение взыскания как по решению суда, так и во внесудебном порядке. В свою очередь Закон 2002 г. говорит, что «с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается». Вопрос о возможности обращения взыскания на заложенное имущество должника решается арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению конкурсного кредитора, требования которого обеспечены залогом данного имущества (ст. 18.1 указанного Закона). По общему правилу продажа заложенного имущества осуществляется путем проведения торгов и в качестве исключения — путем публичного предложения. Попробуем рассмотреть процесс реализации права залога залоговым кредитором по порядку. В соответствии со ст. 131 Закона 2002 г. имущество должника, являющееся предметом залога, отдельно учитывается и подлежит обязательной оценке конкурсным управляющим. С одной стороны, правило обязательной оценки отвечает практической надобности. Должен же суд на чем-то основываться при установлении начальной продажной цены предмета залога! По сути, оценка предмета залога — это перестраховка. С другой стороны, бывают случаи, когда объектом залога оказывается такое имущество, которое нет смысла оценивать с помощью независимого оценщика. Возьмем, к примеру, акции предприятия-банкрота, находящиеся в залоге. Не считая весьма редкой в условиях российской действительности досудебной санации, какой ценностью могут обладать такие акции? Очевидно, что никакой. Но в связи с правилом обязательной оценки это пустая трата денег должника и сил управляющего. Представляется, что если и не вносить такие частности в закон, то вполне можно отдать решение этого вопроса на откуп очередному постановлению Пленума ВАС РФ либо судебной практике. Одно из важных изменений, касающихся этого вопроса, устанавливает, что порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества. Означает ли это, что конкурсный кредитор абсолютно свободен в выборе порядка и условий? Представляется, что свобода залогового кредитора по определению порядка и условий продажи заложенного имущества ограничена ст. 110 Закона 2002 г. Суть данного изменения — отстранение от решения этого вопроса собрания кредиторов. В случае разногласий между конкурсным кредитором по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, и конкурсным управляющим в вопросах о порядке и условиях проведения торгов по реализации предмета залога каждый из них вправе обратиться с заявлением о разрешении таких разногласий в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, по результатам рассмотрения которого арбитражный суд выносит определение об утверждении порядка и условий проведения торгов (!) по реализации предмета залога. Вот это положение Закона вызывает серьезные сомнения в том, всегда ли законодатель отдает отчет в своих действиях. Давайте рассмотрим данное положение, содержащееся в п. 4 ст. 138 Закона 2002 г., более глубоко. На первый взгляд все правильно. Кто как не суд, должен разрешать разногласия, возникающие между залоговым кредитором и конкурсным управляющим? Логично, что результатом такого разрешения является определение суда. Но вместо того чтобы поставить на этом точку, законодатель пошел дальше и возложил на суд абсолютно не свойственную ему функцию — утверждение порядка и условий проведения торгов (с возможностью изменения судом порядка и условий продажи заложенного имущества, предложенных залоговым кредитором или конкурсным управляющим). Таким образом, может случиться вполне реальная ситуация, при которой суд самостоятельно будет устанавливать данный порядок и условия. А если в деле имеются множество лотов, да еще и с разными режимами? И сколько времени займет составление такого определения? И какой в итоге получится объем данного определения? А с учетом возможности обжалования этого определения процесс банкротства может затянуться на неопределенный срок <1>. Вместе с тем А. В. Егоров пишет, что если установлен какой-то детально разработанный порядок продажи, занимающий много листов, и никто не заявляет возражений, судья, ознакомившись с этим порядком, воспроизведет в определении лишь основные его черты, не вдаваясь в мельчайшие детали <2>. ——————————— <1> Надо заметить, что хотя данное определение и можно обжаловать, вступает в силу оно сразу. А это значит, что за то время, пока будет идти процесс обжалования, заложенное имущество может быть уже распродано «скорыми на руку» управляющими. <2> См.: Егоров А. В. Залог и банкротство: актуальные вопросы.

Представляется, что данный вопрос должен регулировать все же не суд, а заинтересованные в этом залоговый кредитор и конкурсный управляющий. В случае если суд не устраивает предложенный ими порядок, он может высказать свои соображения и отложить рассмотрение этого вопроса до приведения порядка и условий в соответствие с ними. Из всего вышесказанного мы видим, что реализация предмета залога в ходе конкурсного производства осуществляется под контролем суда, рассматривающего дело о банкротстве <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 28 октября 2010 г. по делу N А55-12193/2009.

Далее. Выше мы уже говорили, что суд не может вынести решение об обращении взыскания на предмет залога, пока не убедится, что это имущество есть в натуре <1>. И тут мы снова «натыкаемся» на проблему добросовестности и милости должника <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2001 г. N А74-2027/01-К1-Ф02-2795201-С2; Постановление ФАС Московского округа от 27 января 2005 г. N КГ-А40-13044-04; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 июня 2005 г. N Ф08-2250/2005; Постановление ФАС Уральского округа от 28 июня 2007 г. N Ф09-4931/07-С4 по делу N А60-34685/2006-С11. <2> Залог движимости, как правило, осуществляется без передачи ее залогодержателю, что вызывает известные проблемы, связанные с контролем над предметом залога. Для кредитора нормальным залогом является заклад, совершаемый с передачей владения. Но это очень неудобно для экономики, так как залогодатель закладывал обычно свои средства производства, что, в свою очередь, привело к появлению посессорного залога.

В связи с этим возникает множество вопросов вот какого плана: что делать залоговому кредитору, если недобросовестный должник уклоняется от предъявления предмета залога? Кто и как его должен искать? И каковы последствия того, что залог найдут, но реестр требований кредиторов будет уже закрыт? Мы можем предложить следующий вариант решения: после обнаружения имущества пересмотреть определение об отказе во включении в реестр по вновь открывшимся обстоятельствам, так как основанием для отказа было отсутствие имущества <1>. ——————————— <1> Правда, к этому времени заложенное имущество, возможно, будет уже продано, но мы и не претендуем на идеальное решение.

Также мы можем предложить еще один вариант решения сложившейся ситуации — обязательное страхование предмета залога (ст. 338 ГК РФ). Это норма является диспозитивной, и в связи с этим наш совет — ни в коем случае не предусматривать в договоре возможность не проводить страхование заложенного имущества. А если об обязательности страхования просто забыли (что случается довольно часто), предъявление иска об обязании застраховать (но это имеет смысл до открытия производства по делу о банкротстве). В соответствии со ст. 334 ГК РФ залогодатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (выделено нами. — Н. Т.). В связи с этим интересно, что законодатель понимал под «теми же началами»? Имеется в виду, что залогодержатель может притязать на возмещение независимо от того, в чью пользу застраховано это имущество, или что он имеет право притязать на него на залоговых началах, т. е. преимущественно перед другими кредиторами? К сожалению, практики по этому вопросу мы не нашли, но представляется, что законодатель имел в виду именно залоговые начала. «В полный рост» эта проблема встает при несостоятельности должника, когда другие конкурсные кредиторы заявляют, что эта сумма должна направляться в конкурсную массу (ведь предмета залога в натуре нет и кредитор не может встать в реестр как залоговый). Также могут возникнуть проблемы, если страховое возмещение уже было выплачено выгодоприобретателю. А если он еще участвует и в процессе о банкротстве? Представляется, что специальный залоговый счет, на который будут поступать возмещения, поможет решить многие проблемы, в том числе проблему смешения его с остальными деньгами должника. Переходя к вопросу продажи предмета залога, начнем с рассмотрения вопроса возможности продать заложенное имущество в процедуре наблюдения. В соответствии с п. 1 ст. 18.1 Закона 2002 г. с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается <1>. Исходя из этого, можно и нужно сделать вывод, что раз нельзя обратить взыскание, то и нельзя реализовать предмет залога. Одного без другого быть не может. А что если взыскание было обращено до введения процедуры наблюдения, например в исполнительном производстве? При ответе на этот вопрос нам поможет ст. 63 Закона 2002 г., которая говорит, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения «приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства». ——————————— <1> Нужно иметь в виду, что залогодержателю не может быть отказано в обращении взыскания на заложенное имущество на основании п. 1 ст. 18.1 Закона 2002 г. (в ред. Федерального закона от 19 июля 2009 г. N 195-ФЗ), если процедура наблюдения в отношении залогодателя введена до вступления в силу новой редакции указанного пункта (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 5 апреля 2010 г. N Ф09-1485/10-С3).

Продажа предмета залога в ходе финансового оздоровления и внешнего управления осуществляется в порядке, установленном п. 4, 5, 8 — 19 ст. 110 и п. 3 ст. 111 (п. 4 ст. 138 Закона 2002 г.). Продажа предмета залога в конкурсном производстве осуществляется аналогичным образом — только с учетом положений ст. 138 Закона 2002 г., которые сводятся к двум моментам. Во-первых, при продаже заложенного имущества в конкурсном производстве порядок и условия продажи определяются самим залоговым кредитором. Во-вторых, норма о процентном соотношении (ст. 138 указанного Закона) действует только в конкурсном производстве. Из этого мы можем сделать вывод, что законодатель создал два различных порядка продажи предмета залога, хотя оба варианта подчиняются ст. 110 Закона 2002 г. Дело за малым — разобраться почему? Представляется, что данное разграничение проводилось из-за разницы в целях каждой процедуры. Финансовое оздоровление и внешнее управление направлены на восстановление платежеспособности должника. Очень маловероятно, что продажа предмета залога по таким же правилам, что и в конкурсном производстве, может привести к желаемому результату. Именно поэтому вводится норма о том, что залоговый кредитор «вправе обратить взыскание на заложенное имущество должника, если должник не докажет, что обращение взыскания на указанное имущество должника сделает невозможным восстановление его платежеспособности». Хочется отметить, что в финансовом оздоровлении данная норма еще будет «рабочей», так как органы управления не отстранены, а административный управляющий осуществляет, по сути, функции надзора и контроля; должник действительно сам может, основываясь на плане финансового оздоровления и графике погашения задолженности, «отбить» попытку конкурсного кредитора обратить взыскание на предмет залога <1>. Другое дело — внешнее управление. Здесь должник лишается права управления своим имуществом, а кредиторы в лице внешнего управляющего приобретают полные права хозяина на все имущество должника. Поэтому думается, что доказывание того факта, что обращение взыскания на заложенное имущество сделает невозможным восстановление должника, должно возлагаться на внешнего управляющего. ——————————— <1> Чтобы избежать злоупотреблений со стороны должника, было бы разумнее отдать это на откуп административному управляющему, который контролирует должника. Хотя здесь мы можем прийти к ситуации злоупотребления со стороны последнего.

Допустим, что суд удовлетворил заявление кредитора, обеспеченного залогом имущества должника об обращении взыскания на предмет залога. Что происходит дальше? Кто проводит торги? Как распределяются средства от реализации заложенного имущества? В качестве организатора торгов выступает арбитражный управляющий или привлекаемая им для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет средств, вырученных от продажи предмета залога (ст. 18.1 Закона о банкротстве). И здесь очень важным является вопрос определения начальной продажной цены. Что в реабилитационных процедурах, что в конкурсном производстве, она определяется одинаково. Мы уже немного затрагивали эту проблему выше. Начальная продажная цена предмета залога определяется в соответствии с законодательством РФ о залоге (п. 5 ст. 18.1 и п. 4 ст. 138 Закона 2002 г.). Законодатель и на этот раз решил не идти простым путем. Законодательство РФ о залоге различает способ установления начальной продажной цены в зависимости от того, судебный или внесудебный порядок применяется. Если это недвижимость и применяется внесудебный порядок, то применяется ст. 55 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) («Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке»). В данном случае начальная продажная цена или порядок ее определения указываются в соглашении между залогодержателем и залогодателем. Если же применяется судебный порядок, то работает ст. 54 Закона об ипотеке: «Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора — самим судом». В случаях реализации движимого имущество применяется п. 10 ст. 28.1 Закона о залоге: «Начальная продажная цена заложенного движимого имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на движимое имущество в судебном порядке или в соответствии с договором о залоге (соглашением об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке) в остальных случаях». Но в связи с тем, что в деле о банкротстве применяется исключительно судебный порядок обращения взыскания (сразу отметим, что в конкурсном производстве вообще не происходит обращения взыскания — ни судебного, ни внесудебного; в ст. 138 Закона 2002 г. говорится об общем — для конкурсного производства — порядке), начальная продажная цена определяется судом. Вопрос: к чему такие сложности? К чему отсылать к законодательству РФ о залоге, если можно непосредственно в Законе о банкротстве прописать, что начальную продажную цену устанавливает арбитражный суд? <1> Приемлемого ответа на этот вопрос мы не нашли, поэтому сошлемся на юридическую технику. ——————————— <1> Обратим внимание, что суд определяет начальную продажную цену на основе проведенной конкурсным управляющим оценки заложенного имущества. Иначе смысла в ст. 131 Закона 2002 г. немного. Это не значит, что такая оценка для суда обязательна и является окончательной. Заинтересованные стороны могут предоставить альтернативную оценку, и суд уже будет решать, чем ему руководствоваться при определении начальной продажной цены.

Обратим внимание, что установление начальной продажной цены, превышающей рыночную стоимость имущества, может повлечь нарушение прав кредиторов <1>. Это может произойти вследствие отсутствия предложений о приобретении, а соответственно, продления срока конкурсного производства и увеличения судебных расходов, обусловленных необходимостью проведения повторных торгов. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 15 июня 2010 г. N Ф09-4212/10-С4 по делу N А76-6021/2009-48-42.

При продаже заложенного имущества требования конкурсного кредитора по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, подлежат удовлетворению за счет вырученных от реализации заложенного имущества средств. Правило о процентном соотношении в финансовом оздоровлении и внешнем управлении не работает. Залогодержатель получает всю сумму, необходимую для погашения его требований <1>, в то время как в конкурсном производстве залоговый кредитор получает либо 70, либо 80% из средств, вырученных от реализации предмета залога (в зависимости от характера договора залога). ——————————— <1> Часто бывает, что предмет залога необходимо содержать и охранять. На это нужны деньги, и по идее те 10% (5%) именно для этого и предназначены, ибо это текущие расходы. Но как быть, если этих денег не хватает? В ответе на этот вопрос мы солидарны с А. В. Егоровым: эти расходы непосредственно относятся к предмету залога и, соответственно, должны погашаться из стоимости предмета залога. В защиту настоящей позиции он приводит нормы Закона о залоге: «…из выручки от продажи заложенного имущества удерживается вознаграждение организатора торгов, которое не может превышать оговоренную в Законе сумму». То есть если вещь продается за 100 единиц, из нее удерживается, предположим, 2% (2 единицы), то выручка от продажи заложенного имущества будет составлять 98, а не 100 единиц.

Принятая законодателем концепция, что на «залоговый счет» вносится процент от выручки от продажи заложенного имущества, а не от размера требований залогового кредитора, абсолютна верна. Другой вариант приводил бы к необоснованному лишению залогодержателя части денежных средств, полученных от продажи предмета залога. Рассмотрим ситуацию, когда требование залогового кредитора составляет 50 единиц, оценочная стоимость залога — тоже 50 единиц, а вот продали его за 100 единиц. Залоговому кредитору должны перечислить 70% от 100 единиц, что составляет 70 единиц. На нужды первой и второй очередей мы передаем 20%, что составляет 20 единиц. Оставшиеся же средства (10 единиц) направляются на текущие платежи. Но так как в Законе есть фраза «…но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству…», залоговому кредитору мы передаем его заслуженные 50 единиц. А как тогда распределять оставшиеся 20 единиц? Отдать их первой и второй очередям, на оплату текущих расходов или вообще направить в конкурсную массу? <1> ——————————— <1> На это нас, собственно, и ориентирует абз. 2 п. 2.1 ст. 138 Закона 2002 г.: «Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, требований кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества, включаются в конкурсную массу».

Представляется, что ключевым словом при решении данного вопроса должно быть «оставшиеся». У первой и второй очередей есть фиксированный процент, который они вправе получить от реализации заложенного имущества. Оставшиеся же средства, по нашему мнению, направляются на погашение текущих требований. Здесь хотелось бы привести слова А. В. Егорова, который характеризует сложившуюся ситуацию следующим образом: «Законодатель, создавший своего рода чересполосицу из очередей кредиторов, существенно осложнил задачу по решению данного казуса, требующего, как часто бывает, установления судом духа закона. Имеется в виду, что очереди оказались перемешаны между собой в весьма странном сочетании. Нормальным было бы сочетание, при котором переход к расчетам с последующей очередью кредиторов осуществлялся бы только после погашения требований предыдущей очереди. Действующий Закон, кажется, делает все, чтобы дезавуировать это провозглашенное им же правило. Требования залогового кредитора, относящиеся к третьей очереди, погашаются в большей части вперед всех иных требований, в том числе внеочередных. Требования первой и второй очередей погашаются, как правило, после внеочередных, но иногда — раньше (из 30 или 20%, вырученных от продажи предмета залога). В этом случае залог, так сказать, «помогает» первой и второй очередям выиграть у текущих кредиторов. Настолько случайное обстоятельство ставится во главу угла при выборе законодателем приоритетов своей правовой политики, что остается только удивляться» <1>. Мы просим извинить нас за, возможно, столь длинную цитату, но лучше не скажешь. ——————————— <1> См.: Егоров А. В. Залог и банкротство: актуальные вопросы.

Далее хотелось бы остановиться на различном подходе к ситуации, когда сумма от реализации заложенного имущества превышает сумму требований залогового кредитора, но в связи с тем, что предмет залога на повторных торгах продать не удалось, он остается у конкурсного кредитора, обеспеченного залогом имущества должника, с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Разберем данную ситуацию, решив математико-правовую задачу, сразу предупредив, что к окончательному решению мы так и не пришли. Залоговый кредитор имеет требование к должнику в размере 50 единиц. Начальная продажная цена предмета залога составляет 100 единиц. На повторных торгах она составляет 90%, т. е. 90 единиц. Эти торги также признаются несостоявшимися, и залоговый кредитор оставляет предмет залога за собой с оценкой 90% от 90 единиц, т. е. 81 единица. В соответствии п. 5 ст. 18.1 Закона 2002 г. сумма превышения размера оценки имущества, оставленного конкурсным кредитором за собой, над размером обеспеченного залогом требования возвращается должнику, т. е. залоговый кредитор обязан вернуть должнику 31 единицу. А вот при продаже или оставлении предмета залога в конкурсном производстве, если буквально читать Закон, залоговый кредитор не обязан возмещать эту разницу. Конкурсный кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, при оставлении предмета залога за собой обязан перечислить денежные средства в размере, определяемом в соответствии с п. 1 и 2 ст. 138 (т. е. 30 или 20% соответственно), на специальный банковский счет в течение десяти дней с даты направления конкурсному управляющему заявления об оставлении предмета залога за собой. Посчитаем. Залоговый кредитор должен перечислить на нужды, указанные в Законе, 20% (возьмем в качестве примера кредитный договор), что составляет 16,2 единицы. Итого залоговый кредитор получит в собственность предмет залога, оцененный в 64,8 единицы, что на 14,8 единицы превышает его требования. Что собой представляет это сумма в 14,8 единицы? Так ли это было задумано или же это очередная ошибка законодателя? На наш взгляд, сумму, которая превышает требования кредитора, можно было бы взыскать в пользу должника по правилам неосновательного обогащения, если бы не одно «но». В силу ст. 1102 ГК РФ «лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение)» (выделено нами. — Н. Т.). В рассматриваемой нами ситуации имущество переходит в собственность залогодержателя на основании закона, так что говорить о неосновательном обогащении не приходится. Другое дело, что, скорее всего, это недосмотр законодателя. Но возможно, что законодатель имел в виду совсем иной вариант. Например, что залоговый кредитор сначала возвращает разницу между суммой превышения размера оценки имущества, оставленного конкурсным кредитором за собой, и суммой его требований (в нашем примере она составляет 31 единицу). И уже с суммы своих требований (50 единиц) залоговый кредитор перечисляет денежные средства в размере 20%, т. е. 10 единиц. Итого залоговый кредитор удовлетворяет свои требования на 40 из 50 единиц. А не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования кредитора, обеспеченные залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди. А что если законодатель имел в виду совсем уж иной вариант развития событий, например такой: при оставлении предмета залога за собой конкурсный кредитор, обеспеченный имуществом должника, должен перечислить всю сумму, которая составляет начальную продажную цену (минус 10%), на специальный залоговый счет, а конкурсный управляющий, в свою очередь, будет распределять эти средства в соответствии со ст. 138 Закона 2002 г.? В этом случае залоговый кредитор может только получить не более основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Данная ситуация, правда, маловероятна, но, как говорится, «бывали случаи». И если мы признаем этот вариант верным, перед нами встает другой вопрос (который, кстати, встает и при всех других вариантах): как будут развиваться события, если у залогового кредитора нет денежных средств для возврата? По-разному решается вопрос о включении в реестр требований кредиторов как обеспеченных залогом сумм штрафных санкций. Одни заявляют, что требование залогового кредитора по кредитному договору подлежит включению в залоговую очередь реестра требований несостоятельного должника не только в части суммы основного долга, но и в части процентов за пользование кредитом, а также неустойки, поскольку, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ) <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 9 июня 2005 г. N А65-17246/2004-СГ4-16; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 ноября 2009 г. по делу N А13-2182/2009; Постановление ФАС Центрального округа от 26 января 2010 г. N Ф10-4442/09(2).

Другие считают, что, поскольку в Законе 2002 г. не предусмотрена возможность погашения обеспеченного залогом требования по штрафным санкциям за счет средств, полученных от реализации предмета залога, ввиду установленного приоритета для погашения требования залогового кредитора лишь в части основного долга и процентов за пользование денежными средствами, суд правомерно заключил, что требования кредитора в части штрафных санкций не могут учитываться в реестре требований кредиторов как обеспеченные залогом <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 октября 2010 г. по делу N А56-78877/2009; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 марта 2010 г. по делу N А43-7534/2009; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 9 августа 2010 г. по делу N А13-17255/2009, от 29 июля 2010 г. по делу N А21-8674/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 16 ноября 2009 г. N Ф09-8934/09-С4 по делу N А07-244/2009.

Третьи говорят, что требования залогового кредитора в части взыскания суммы неустойки (штрафа, пени), начисленной на сумму основного долга, подлежат включению в четвертую часть третьего раздела реестра требований кредиторов несостоятельного залогодателя, но удовлетворяются в преимущественном порядке <1>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 7 апреля 2009 г. N Ф10-1666/08(5).

4. Оспаривание сделок должника

Далее перейдем к вопросу оспаривания сделок должника <1>. Еще до принятия Федерального закона от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данный институт начал приобретать все большую и большую востребованность. Об этом красноречиво говорит статистика по судебным актам арбитражных судов кассационной инстанции по ст. 103 Закона 2002 г., приведенная О. Р. Зайцевым. В 2003 г. их было 10, в 2004 г. — 74, в 2005 г. — 181, в 2006 г. — 202, в 2007 г. — 255, в 2008 г. — 311 <2>. Со своей стороны, добавим: в 2009 г. — 5, в 2010 г. — 190 и в 2011 г. — 57 (судебная практика приведена по гл. III.1 Закона 2002 г., введенной 28 апреля 2009 г., без учета дел по ст. 103 указанного Закона). Однако мы сразу оговоримся, что сфера наших научных интересов в рамках данной работы будет ограничена только одной группой сделок, а именно сделками с предпочтением, которые предусмотрены в п. 1 ст. 61.3 Закона 2002 г.: ——————————— <1> К сожалению, рамки настоящей работы не позволяют более глубоко исследовать данный институт. Единственное, что мы можем себе позволить, — это немного критики в отношении сложившегося регулирования данного института. Во-первых, это касается общей проблемы института оспаривания сделок, совершенных должником (мы имеем в виду проблему обоснования права кредитора опровергать сделки должника). Рассматривая данный вопрос, мы пришли к выводу, что наша позиция не совпадает с общепринятой, и мы надеемся, что у нас будет возможность выразить ее в наших последующих публикациях. <2> См.: Зайцев О. Р. Оспаривание сделок при банкротстве: о некоторых новеллах Закона N 73-ФЗ // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В. В. Витрянского. М.: Статут, 2010.

— сделки, направленные на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки (как правило, сюда относятся договор о залоге и дополнительное соглашение к договору о залоге, которым был дополнен перечень заложенного имущества); — сделки, которые привели или могут привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки (предоставление залога по ранее возникшему требованию); — сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами (платеж должника, имеющего просроченные обязательства перед кредитором, срок платежа которому еще не наступил); — сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве) (платеж или иное исполнение обязательства, а также суррогаты исполнения (зачет, отступное и т. д.)). Все эти виды сделок охватываются понятием «сделки с предпочтением». По мнению О. Р. Зайцева, «предпочтение как основание оспаривания сделок при банкротстве также можно рассматривать как разновидность общего основания (причинение вреда имущественным правам кредиторов), поскольку в предпочтении плохо не то, что один кредитор получил больше, чем должен, а то, что из-за этого уменьшилась будущая конкурсная масса и соответственно меньше получат кредиторы той же очереди» <1>. ——————————— <1> См.: Зайцев О. Р. Указ. соч.

В рамках данной работы нас будут интересовать только первые два вида сделок, поскольку они связаны с залогом: сделки, направленные на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки, и сделки, которые привели или могут привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки. Другими словами, кредитор, пожелавший через некоторое время после заключения обязательства обеспечить его залогом, берет на себя риск, что при наступлении банкротства должника этот договор могут признать недействительным. Приведем следующий пример: кредитор, например банк, выдал кредит должнику. Допустим, что через полгода аналитики банка пришли к выводу, что еще через полгода должник окажется банкротом. Банк идет к должнику с просьбой о том, чтобы последний обеспечил кредит, заключив договор залога своего имущества. И если несостоятельность действительно наступает, банк автоматически становится недобросовестным, что влечет признание данного договора недействительным. Это остается за рамками нашего понимания. Нам непонятна причина такой «солидарности» <1>. ——————————— <1> Аналогичный пример можно привести с тонущим «Титаником». Вместо того чтобы спасать женщин и детей («привилегированный» класс), по этой логике необходимо было бы: 1) либо распределить в спасательных шлюпках по равному количеству женщин, мужчин и детей; 2) либо во имя справедливости всем остаться на борту «Титаника» (ведь жизнь человека важна сама по себе, вне зависимости от того, кому она принадлежит — женщине, ребенку или мужчине).

Также хотелось бы обратить внимание, что ни законодательство, ни доктрина не указывают действительно серьезной, юридически обоснованной теории, почему такие сделки можно оспаривать. Глупо считать основанием то, что зависит от срока <1>. Сроком можно ограничить пределы основания, но нельзя сроком обосновывать само основание. Иными словами, по нашему законодательству о несостоятельности выходит, что сделка может быть оспорена, если она влечет предпочтение, но само это предпочтение зависит от того, когда оно было оказано. Отсутствует обоснование того, почему сам факт оказания предпочтения является тем дамокловым мечом, который «висит» над сделкой? В конце концов в соответствии с основным началом римского права «каждый свободный человек должен заботиться только о своих собственных интересах, а не служить орудием для чужих выгод… Кредиторы должны сами следить за своими интересами» <2>. ——————————— <1> Тем более что и юридического обоснования именно таких сроков, а не каких-либо иных также нет. <2> См.: Малышев К. И. Избранные труды по конкурсному процессу и иным институтам торгового права. М.: Статут, 2007. С. 127.

Анализируя гл. III.1 Закона 2002 г., мы приходим к парадоксальному выводу: обоснованием права кредитора оспаривать сделки должника является сама эта сделка, совершенная в определенный момент под определенными условиями. Вот, например, что пишет заслуженный деятель науки РФ, профессор В. Ф. Попондопуло: «…устанавливаемые Законом о банкротстве основания недействительности сделок исходят из различных критериев — субъективных и объективных. Объективные критерии… учитывают лишь объективные, внешние параметры оспариваемой сделки (период совершения, финансовые условия сделки и пр.). Субъективные критерии… имеют в своей основе волеобразующий фактор — недобросовестное поведение стороны сделки…» <1>. Здесь нам бы хотелось отметить, что, по нашему мнению, не «основание должно исходить из критериев», а, если хотите, критерии должны исходить из основания <2>. ——————————— <1> См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В. Ф. Попондопуло. 3-е изд. М.: Проспект, 2011. С. 224. <2> Наиболее интенсивное развитие института конкурсного процесса (в том числе и института оспаривания сделок должника) в России пришлось на XVIII — XIX вв. Именно в то время известный цивилист А. Х. Гольмстен издает свой труд «Учение о праве кредиторов опровергать юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе», в котором рассматривает три наиболее известные теории того периода: (1) деликтную теорию; (2) теорию исключительной охраны интересов кредиторов; (3) теорию исполнительной силы судебного решения. При всех существенных недостатках, которые имеют вышеназванные теории, они обладают несомненным преимуществом. Это преимущество заключается в том, что указанные теории действительно дают обоснование права кредитора опровергать акты должника. Кредитор обладает таким правом не потому, что должник совершил сделку, а потому, что эта сделка либо признается деликтом, либо нарушает «особое обязательственное отношение между кредитором и лицом, приобретшим имущество по акту, совершенному должником», либо не позволяет исполнить вступившее в силу судебное решение. Сроком же ограничивается возможность реализации права кредитора, которое имеет свое самостоятельное, не зависящее от субъективных и объективных критериев основание.

Нам также хотелось бы рассмотреть вопрос о замене предмета залога в рамках процедур банкротства. Пункт 5 Обзора практики по оспариванию сделок при банкротстве <1> описывает ситуацию, когда суд обоснованно отказал в иске о признании недействительной замены предмета залога, поскольку прежний предмет залога был заменен новым равноценным предметом, так как в подобном случае нет предпочтения, ибо, получив новое обеспечение, кредитор прекратил предыдущее, а потому общая стоимость незаложенного имущества осталась неизменной. Наше же мнение таково, что, следуя логике действующего Закона <2>, необходимо признавать такую замену недействительной. Мы знаем, что замена предмета залога с точки зрения теории гражданского права представляет собой заключение нового договора залога. Это просто прием юридической техники, позволяющий экономить время и средства. Замена предмета залога — это право, а не обязанность залогодателя. Следовательно, замена предмета залога в рамках процедуры или в течение срока, указанного законодательством, до возбуждения процедуры должна признаваться недействительной как сделка с предпочтением. ——————————— <1> См.: Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». <2> Отметим, что мы не считаем такую ситуацию правильной, но вынуждены следовать логике закона.

А как будет решаться вопрос о включении в реестр требований кредиторов должника требований кредитора, обеспеченных залогом имущества должника, при наличии судебного спора о признании договора залога недействительным? Иначе как шизофренией ситуацию, которая сложилась в ФАС Уральского округа, не назовешь. Постановлением от 29 марта 2010 г. суд принимает решение, что производство по делу о включении в залоговую очередь реестра требований кредиторов несостоятельного залогодателя суммы задолженности по кредитному договору, обеспеченному таким договором залога, подлежит приостановлению до разрешения дела о признании договора залога недействительным, если требование о признании такого договора недействительным заявлено по признакам оспоримости на основании п. 2 и 3 ст. 103 Закона 2002 г. <1>. И уже в Постановлении от 13 апреля 2010 г. суд занимает прямо противоположную позицию: наличие судебного спора о признании договора залога недействительным не препятствует включению требования кредитора в реестр требований кредиторов несостоятельного должника как обеспеченного залогом. Оспаривание договора залога для установления требований кредитора как обеспеченных залогом имущества должника правового значения не имеет <2>. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 29 марта 2010 г. N Ф09-115/10-С4. <2> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 13 апреля 2010 г. N Ф09-7371/09-С4.

Нам представляется, что более правильным является второе решение из приведенных Постановлений. Ведь суд же не лишает кредитора статуса залогового, если в течение процедуры договор залога, на котором основано требование, начинают оспаривать. Также мы не видим для этого случая принципиальной разницы в разделении оснований, по которым оспаривается договор залога: по общим основаниям либо по специальным (банкротным).

——————————————————————