(Львова О. А.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2011, N 3)
ОЗДОРОВЛЕНИЕ БИЗНЕСА В РОССИИ И ГЕРМАНИИ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АСПЕКТ <1>
О. А. ЛЬВОВА
——————————— <1> Статья подготовлена по материалам, полученным в ходе стажировки автора в немецкой адвокатской фирме «Nachmann Rechsanwaelte» в г. Мюнхене, Германия, в период с 8 февраля по 7 марта 2010 г. Сайт компании: http://www. nachmann. com/.
Львова О. А., аспирант, ассистент кафедры финансового менеджмента факультета государственного управления МГУ имени М. В. Ломоносова.
Финансово-экономический кризис последних лет подтвердил необходимость совершенствования российского института банкротства как важнейшего элемента рыночной экономики. Несмотря на очевидную санирующую функцию, заключающуюся в устранении с рынка неэффективных предприятий, институт несостоятельности содержит в себе существенный потенциал сохранения и оздоровления жизнеспособных компаний, столкнувшихся с непреодолимыми внешними условиями в определенный период. Начавшийся в 2008 г. кризис зародился на Западе, где многие компании не только, естественно, потерпели крах, но и, как это ни парадоксально звучит, смогли остаться на плаву и восстановить бизнес. Во многом этому способствует именно развитая система банкротства, включающая эффективно работающие реабилитационные процедуры. В данной связи рассмотрение опыта оздоровления компаний в Германии как в одной из европейских стран с развитым законодательством о банкротстве представляется интересным с точки зрения выявления определенных возможностей совершенствования российского законодательства в части осуществления антикризисного управления в рамках соответствующих процедур банкротства. Все процедуры несостоятельности любых юридических и физических лиц в Германии регулируются Законом о несостоятельности от 5 октября 1994 г. (далее по тексту — Закон) <2>, который, однако, вступил в силу лишь в 1999 г. Столь долгий срок между принятием Закона и моментом введения его в действие объясняется стремлением законодателя дать время всем участникам процедур несостоятельности и заинтересованным лицам заранее приспособиться к положениям нового Закона. ——————————— <2> См.: Einfuhrungsgesetz zur lnsolvenzordnung (EGlnsO) Vom 5. Oktober 1994 // URL: http://www. jura. uni-sb. de/BGBI/TEIL1/1994/19942911.1.HTML.
В соответствии с мировой практикой принято выделять три возможных критерия несостоятельности, служащих основанием для подачи заявления в суд <3>: ——————————— <3> The Insolvency Law of Central and Eastern Europe Twelve Country Screenings of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia: A Comparative Analysis/Jens Lowitzsch (Ed.). Published by INSOL EUROPE and Inter-University Centre Split/Berlin, Institute for Eastern European Studies, Free University of Berlin, 2007. Vol. 2. P. 43.
неплатежеспособность (illiquidity) — просрочка в оплате обязательств, срок исполнения которых наступил ранее; критерий бухгалтерской отчетности или «чрезмерная задолженность» (over-indebtedness) — превышение обязательств над активами или так называемый критерий «неоплатности»; «надвигающаяся» или «грозящая неплатежеспособность/нехватка ликвидности» (impending or imminent illiquidity). Следует отметить, что для большинства стран характерно использование в отношении юридических лиц главным образом первых двух критериев: неплатежеспособности и/или неоплатности. Законодательство Германии предусматривает равнозначное применение всех трех критериев в отношении компаний. Так, при возникновении непогашенной задолженности перед кредиторами в сумме, составляющей всего 10% от общей величины обязательств компании, она признается неплатежеспособной и, следовательно, подвергаемой процедуре принудительной ликвидации. В дополнение к первым двум признакам Закон о несостоятельности также декларирует принцип «надвигающейся нехватки ликвидности», наличие которой позволяет должнику инициировать процедуру ликвидации или реорганизации еще до наступления реальной неплатежеспособности. Таким образом, с одной стороны, обеспечивается некий баланс прав кредиторов и должника, который имеет возможность при своевременном обнаружении финансовых проблем осуществить попытку реорганизации с участием квалифицированных специалистов. Однако, с другой стороны, использование показателя приближающейся неплатежеспособности осложняется отсутствием четкого определения данного явления, а также необходимостью мотивирования менеджеров должника к раннему выявлению признаков несостоятельности и обращению в суд. Среди экономических стимулов можно отметить предоставление возможности сохранения права управления компанией (под контролем администратора) или списание остатка долга, а также вариант проведения финансовой реструктуризации с возможностью самостоятельной разработки плана оздоровления, что предусмотрено правом Германии. Если должник является юридическим лицом и установлено, что он не может оплатить свои долги в срок и/или что его обязательства превосходят активы, Закон о корпорациях — другой элемент правовой системы регулирования несостоятельности в Германии — обязывает руководство должника в срок, не превышающий трех недель, подать в суд заявление о возбуждении дела о банкротстве. Такой короткий срок установлен из соображений достижения цели наиболее полного удовлетворения требований кредиторов, которые могут остаться ни с чем в случае, если у должника будет больше времени после обнаружения признаков неплатежеспособности для потенциального совершения действий по выводу или сокращению стоимости активов. Ответственность за невыполнение этого положения Закона о корпорациях весьма сурова. Во-первых, на руководителей возлагается субсидиарная ответственность за ущерб, нанесенный ими должнику и кредиторам должника запоздалой подачей заявления в суд о возбуждении дела о несостоятельности. Во-вторых, данное нарушение является уголовным преступлением, которое карается трехлетним тюремным заключением или штрафом. При этом следует иметь в виду, что субсидиарная ответственность руководителей должника не исключает их криминального наказания. Как известно, в России используется критерий неплатежеспособности, заменивший собой признак превышения суммы обязательств над величиной активов, устанавливаемый Законом 1992 г. Возможность его применения сохранилась лишь для физических лиц — индивидуальных предпринимателей, банкротство которых в нашей стране используется не часто. Кроме того, к моменту начала процедуры банкротства российская компания подходит, как правило, практически без активов, которые, по обыкновению, были выведены задолго до этого. Представляется, что принятая в немецкой практике мера по ужесточению наказания за несвоевременное обращение в суд со стороны должника могла бы быть оправданна в России. Следует отметить, что целью законодательства о банкротстве Германии является «коллективное удовлетворение требований кредиторов посредством ликвидации активов должника… или утверждение плана финансового оздоровления предприятия с целью продолжения его существования». Многие меры направлены именно на удовлетворение кредиторов, что, однако, не исключает возможности реорганизации должника, которая увеличивает ее стоимость в долгосрочной перспективе, а значит, и выгоды для кредиторов. Важное место при реализации процедуры банкротства занимает распределение средств от реализации конкурсной массы. Если во время процесса банкротства выясняется, что конкурсной массы не хватает на покрытие судебных издержек (отсутствующий должник), суд прекращает процесс и ликвидирует должника своим решением. Аналогичным образом, если до начала процедуры банкротства выясняется, что активов должника не хватит на процесс или их уже вообще нет, то процедура банкротства не возбуждается и должник, признанный отсутствующим, ликвидируется судом в течение примерно 40 минут <4>. ——————————— <4> См.: Файншмидт Е. А. Международная практика антикризисного управления: Учеб. пособие (совместно с Ряховской А. Н.). Часть 2. Институт экономики и антикризисного управления. М., 2005. С. 58.
Независимо от того, какую процедуру несостоятельности ввел суд — ликвидацию или реорганизацию, немедленно после введения процедуры должник теряет все права на распоряжение своими активами. Эти права переходят к администратору по несостоятельности (аналог российского арбитражного управляющего), который либо назначается судом одновременно с решением о введении процедуры, либо избирается кредиторами по решению суда. Индивидуальный кредитор имеет право инициировать процедуру несостоятельности, однако правом подавать заявление в суд о введении процедуры реорганизации должника, а точнее правом дать инструкцию администратору по несостоятельности представить план реорганизации суду, обладает общее собрание кредиторов. И если — по итогам рассмотрения плана — суд примет решение о введении процедуры реорганизации, она будет проводиться принудительно — без заявления и даже, возможно, без согласия должника <5>. ——————————— <5> См.: Там же. С. 56.
В отличие от российской процедуры финансового оздоровления Закон о несостоятельности Германии предусматривает лишь немного формальных требований к плану реорганизации, который должен содержать: а) предлагаемые меры по реорганизации должника; б) последствия осуществления плана для кредиторов. Поэтому типичный план реорганизации содержит такие положения, как списание или рассрочка части задолженности и сравнительный анализ финансовых последствий для кредиторов двух вариантов процедур: ликвидации и реорганизации должника. Далее план обсуждается на собрании кредиторов и будет принят, если за него проголосует большинство (по числу и по величине задолженности) каждого класса кредиторов. В России вопрос разногласий кредиторов стоит весьма актуально — в подавляющем большинстве случаев они голосуют за скорую ликвидацию должника, которая, возможно, обеспечит удовлетворение их требований, не обращая должного внимания на возможность восстановления деятельности компании. После утверждения судом плана реорганизации план осуществляется должником под контролем администратора по несостоятельности, который не только осуществляет мониторинг мероприятий по реализации плана, но и оценивает их эффективность. В случае если администратор придет к выводу, что план не выполняется должным образом или выполняется формально, без ожидаемого эффекта, он может (и даже обязан) доложить об этом суду, который может принять решение о прекращении процедуры реорганизации и переходе к процедуре ликвидации (т. е. к банкротству) <6>. ——————————— <6> См.: Insolvency and Restructuring in 42 Jurisdictions Worldwide. Freshfields Bruckhaus Deringer. London, 2003.
В целом процедура банкротства в Германии связана с судом лишь частично: суд открывает и закрывает производство по делу, назначает арбитражных управляющих и принимает меры по защите активов должника. Следует остановиться на требованиях, предъявляемых к арбитражному управляющему в России и Германии. В нашей стране арбитражный управляющий должен быть членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО), условия для которого представляются весьма минимальными: необходимы лишь высшее образование, стаж работы на руководящих должностях не менее года или стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем шесть месяцев <7>. Эти условия не гарантируют профессионализма арбитражного управляющего. Кроме того, независимо от масштаба и особенностей компании-должника в процедуре банкротства, для управления ей может быть назначен любой из них. Минимально установленная заработная плата административного управляющего, проводящего финансовое оздоровление, находится на уровне 15 тыс. рублей и не мотивирует управляющего ответственно и качественно проводить процедуру восстановления, ведь сумма процентов по его вознаграждению определяется балансовой стоимостью активов должника, т. е., по сути, не зависит от результатов работы управляющего <8>. ——————————— <7> См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм., внесенными Федеральными законами от 19 июля 2007 г. N 139-ФЗ, от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ, от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ), п. 2 ст. 20. <8> См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 20.6.
В Германии подобные законодательно установленные требования к профессионализму арбитражного управляющего отсутствуют. Основные условия касаются процедуры назначения администратора: арбитражный управляющий должен «подходить» к конкретной процедуре банкротства: если должник — крупная компания, то администратор должен иметь опыт проведения процедуры банкротства аналогичного по масштабу бизнеса. Он также должен иметь опыт в регулировании несостоятельности компании, работающей в аналогичной сфере. К примеру, банкротство дома моды «Escada» проводил арбитражный управляющий, специализирующийся на подобного рода делах должников из индустрии моды. Администратор должен быть независимым. Проблема независимости управляющих для России актуальна в гораздо большей степени, так как у нас арбитражный управляющий часто находится под контролем одной из сторон. В Германии независимость определяется как отсутствие конфликта интересов со стороны администратора по отношению к любой из сторон процедуры банкротства. Так, если арбитражный управляющий имеет свою адвокатскую фирму, что не редкость в Германии, а должник или кредитор были его клиентами в прошлом, он должен самостоятельно определить степень своей возможной заинтересованности в удовлетворении интересов этой стороны. Если он посчитает себя зависимым и необъективным, администратор обязан явиться в суд и заявить об этом. В противном случае, если зависимость и необъективность такого администратора будет обнаружена уже в ходе судебного процесса, суд может лишить его заработной платы. В любом случае — это вопрос профессиональной этики, которая в России находится на зачаточном уровне. В настоящее время в Германии наметилась тенденция к сокращению количества банкротств бизнеса: в 2003 г. было зафиксировано около 39 тыс. случаев, тогда как в 2008 г. — около 29 тыс., а в 2009 г. — около 32,6 тыс. <9>. Такое положение вещей отчасти объясняется наличием достаточно жестких норм, регламентирующих процесс подачи заявления о банкротстве, а также критериев, при удовлетворении которым компания может быть официально признана несостоятельной. В данной связи большинство компаний Германии стараются соблюдать финансовую дисциплину, отслеживать собственное финансовое состояние, так как в противном случае, учитывая общую прокредиторскую направленность законодательства о банкротстве, они могут в короткие сроки лишиться всего. ——————————— <9> См.: Institute fur Mittelstandsforschung (IfM) Bonn // URL: www. ifm-bonn. org.
Следует отметить, что в части проведения реорганизации система несостоятельности Германии содержит ряд норм, разработанных на основании реабилитационных мероприятий, прошедших проверку в США. Так, для немецких компаний-должников, помимо проведения процедуры реорганизации арбитражным управляющим, предусмотрена возможность самостоятельного управления бизнесом со стороны должника после добровольного обращения в суд. Данная мера во многом повторяет широко известный и распространенный в Америке механизм восстановления деятельности «должник во владении» (debtor-in-possession), согласно которому должник сам претворяет в жизнь разработанный им план реорганизации под надзором назначенного судом независимого контролера. Тем не менее в Германии более распространена традиционная процедура с непосредственным участием назначенного судом администратора по несостоятельности <10>, а в большинстве стран она представляет собой единственный вариант проведения реструктуризации. Это происходит потому, что, с одной стороны, управление процессом оздоровления, реализуемое назначаемым сверху независимым управляющим, позволяет предотвратить возможность использования моратория на исполнение требований кредиторов для совершения нечестных действий со стороны менеджмента компании-должника (вывод активов) и, как следствие, неполное удовлетворение требований кредиторов. С другой стороны, при условии добросовестности руководства компании, действительно попавшей в затруднительное положение, существует вероятность более успешного проведения реабилитации самим должником (абсолютная осведомленность об истинном положении дел, более высокая личная заинтересованность в восстановлении платежеспособности). В любом случае при стандартном финансовом оздоровлении, проводимом самостоятельно либо под руководством администратора, должник самостоятельно готовит план финансового оздоровления (Insolvenz Plan). ——————————— <10> См.: BuBhardt H., Stephan N. Steady rise of the restructuring plan in Germany // EufoFenix, Autumn, 2008. P. 18 — 19.
Представляется, что в российском законодательстве о банкротстве также в дальнейшем полезно предусмотреть возможность восстановления бизнеса самим должником. Однако, учитывая практику правоприменения в России, меры контроля должны быть прописаны особенно тщательно: любые действия, выходящие за пределы обычного хозяйственного оборота, должны утверждаться судом, проверяться внешним контролером, а при наличии доказательств мошеннических, недобросовестных действий со стороны должника необходимо своевременное изменение процедуры: назначение внешнего управляющего для дальнейшего проведения банкротства. Также для России представляет интерес положение немецкого законодательства, в соответствии с которым процедура реорганизации может быть инициирована со стороны общего собрания кредиторов. В этом случае кредиторы разрабатывают план оздоровления, который, при одобрении судом, может быть введен в действие в принудительном по отношению к должнику порядке — в отсутствие его заявления и даже, возможно, согласия. Данная мера, с одной стороны, стимулирует должника к ранней подаче заявления и разработке наилучшего для него плана реорганизации, а с другой — в некоторой степени отражает приоритет цели сохранения жизнеспособного бизнеса при реализации плана на наиболее благоприятных для кредиторов условиях. Основным механизмом финансового оздоровления компаний в Германии является так называемое переносное оздоровление (bertragende Sanierung), в английском варианте известное как Asset Deal (дословно — «сделка с активами»). Суть данной легальной процедуры заключается в продаже имущества должника другой специально создаваемой компании, которая и осуществляет дальнейшую реорганизацию бизнеса, становясь правопреемником должника. Важно, что подготовка к данной сделке начинается приблизительно за месяц до открытия судебной процедуры банкротства, когда приглашенный арбитражный управляющий проводит тщательную инвентаризацию и оценивает потенциальную стоимость активов, подлежащих продаже, и находит покупателя, по возможности, всего бизнеса целиком. Однако такие желающие находятся редко, и оставшаяся с одними лишь долгами компания в ее прежнем юридическом лице входит в процедуру банкротства. Требования кредиторов, в свою очередь, погашаются из выручки, полученной от этой продажи. Различие Asset Deal и процедуры стандартного финансового оздоровления (Insolvenzplanver-fahren) заключается в том, что в первом случае владельцем и руководителем бизнеса должника становится новое юридическое лицо, купившее его активы и настроенное на вывод его из кризиса, тогда как при обычном оздоровлении должнику — прежнему юридическому лицу предоставляется возможность реорганизации своего бизнеса. На рис. 1 наглядно показано, что именно «переносное оздоровление» доминирует среди процедур банкротства в Германии: на него приходится около 70% всех дел, тогда как 10% занимает стандартное финансовое оздоровление и 20% — ликвидация компании.
В России же ситуация кардинально иная: в 2010 г. в 74% случаев по результатам проведения наблюдения приняты решения о признании должников банкротами и открытии конкурсного производства, и только в 4% случаев — решения о введении процедур финансового оздоровления или внешнего управления (рис. 2). По результатам проведения реабилитационных процедур лишь в 20 случаях (из 999) производство по делам было прекращено в связи с погашением задолженности и удовлетворением требований кредиторов.
Рисунок 2. Статистика дел о банкротстве в России в 2010 г. <12>
——————————— <12> Сайт Высшего Арбитражного Суда РФ // URL: www. arbitr. ru.
Таким образом, можно с уверенностью утверждать, что реабилитационные процедуры не работают в России. Опыт Германии свидетельствует о создании надежной правовой конструкции, способствующей легальному проведению процедур оздоровления в нескольких вариантах. То, что в России именуется «выводом активов» и осуществляется с целью избавления от долгов, которые никогда не будут погашены, в Германии реализуется вполне легально (Asset Deal) на предбанкротной стадии и способствует не только оздоровлению кризисного предприятия, но и удовлетворению требований кредиторов. В целом необходимо отметить, что законодательство о банкротстве в нашей стране все еще находится на стадии развития, идущего параллельно с развитием рыночной экономики, и создание эффективной практики правоприменения требует времени. Изучение международного опыта, безусловно, необходимо, однако слепое его перенесение на российскую действительность не гарантирует того, что институт банкротства станет столь же эффективным, как на Западе, без учета национальных особенностей.
