Виталий Кикавец, кандидат юридических наук, начальник юридического отдела ГУ «Технический центр Департамента культуры города Москвы».
Различные способы обеспечения исполнения обязательств широко применяются и популярны в сфере государственного заказа. Однако эффективность использования данного правового инструмента оставляет желать лучшего. Подтверждение тому — реализация законодательных идей, касающихся обеспечения исполнения контракта и обращения взыскания на данное обеспечение.
Страхование ответственности
Поводом вернуться к вопросам обеспечения исполнения контракта послужило информационное письмо Минэкономразвития России от 17.01.2011 N Д22-24 «О разъяснении термина «обеспечивать» для целей применения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ», в котором указано, что термин «обеспечивать» не имеет четкой однозначной трактовки и в зависимости от контекста и области применения несет различную смысловую нагрузку. Может быть, именно неоднозначная трактовка — основная причина всех бед и трудностей государственных и муниципальных заказчиков? Но это всего лишь одно из теоретических предположений.
Но далеко не просто реализовать законодательные идеи относительно обеспечения исполнения контракта. Еще труднее, а порой невозможно, обратить взыскание на данное обеспечение. Несмотря на то что на рынке оказания услуг поручительства по контрактам как грибы после дождя сотнями стали появляться организации-миллиардеры, а процент обеспечения исполнения контрактов путем предоставления договора поручительства уже давно превысил отметку 80, эффективность расходования бюджетных средств не повысилась. Заказчики по-прежнему не могут применить данный инструмент обеспечения и взыскать причитающуюся сумму обеспечения у организации-поручителя. И тому есть объективные причины.
Менее года назад Федеральным законом от 27.07.2010 N 240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены очередные поправки в Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В частности, полностью исключено страхование ответственности по контракту и уточнены категории субъектов, имеющих право на выдачу (оформление) безотзывной банковской гарантии и договора поручительства.
Указанные изменения, по мнению законодателя, призваны упростить работу заказчикам при заключении и исполнении контрактов, стать не только гарантией высокого качества исполнения обязательств поставщиками (подрядчиками, исполнителями), но и мощным финансово-экономическим инструментом, позволяющим максимально защитить интересы заказчика.
Отметим, что поводом отмены страхования ответственности по контракту явился печальный опыт арбитражной практики, полностью основанный на нормах ст. 963 ГК РФ. Этой статьей предусмотрено освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения или страховой суммы в случае, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.
Другими словами, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту представители страховых компаний во всех инстанциях судов толковали как наличие умысла со стороны контрагента заказчика и отказывали в выплате страхового возмещения. Приняв во внимание многочисленные отказы в добровольной выплате страховщиками страховой суммы по контрактам, а также позицию судов, законодатель исключил участие страховых организаций в сфере государственного заказа в виде обеспечения исполнения контракта не только в форме договора страхования, но и путем выдачи безотзывной банковской гарантии, которая в настоящее время может быть выдана исключительно банком или иной кредитной организацией.
Депозит и банковская гарантия
Согласно требованиям Закона N 94-ФЗ обеспечение исполнения контракта, заключаемого по результатам проведения торгов, может быть в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).
Самым простым и менее трудоемким, но, к сожалению, малоиспользуемым способом обеспечения исполнения контракта является залог денежных средств в форме вклада (депозита). Большинство контрагентов не стремятся «замораживать» на длительное время денежные средства организации на временных счетах заказчиков. Причинами того могут быть как недоверие к возможным дальнейшим действиям заказчика, имеющим порой проявления коррупционного характера, так и отсутствие «свободных» денежных средств на счетах организации.
Вторым и одним из самых надежных способов обеспечения исполнения контракта является безотзывная банковская гарантия, однако и такая форма обеспечения имеет определенные нюансы. Согласно действующему законодательству РФ не все банки и иные кредитные организации вправе выдавать банковские гарантии. В Приказе ФНС России от 25.10.2010 N ММВ-7-3/515@ «Об утверждении Порядка уведомления банком налогового органа о факте выдачи банковской гарантии» указано, что согласно п. п. 3, 4 ст. 176.1 НК РФ банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, а именно:
— наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее 5 лет;
— наличие зарегистрированного уставного капитала банка в размере не менее 500 млн. руб.;
— наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд. руб.;
— соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних 6 месяцев;
— отсутствие требования Центрального банка РФ об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».
Полагаем, что Закон N 94-ФЗ необходимо дополнить существенными поправками, регулирующими порядок выдачи банковских гарантий, в том числе установить требования к ее содержанию. К примеру, ст. 141 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» установлены основные требования к банковской гарантии в части обеспечения уплаты таможенных платежей. Среди них следующие:
— обязательства плательщика таможенных пошлин, налогов, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
— право на бесспорное списание таможенным органом с гаранта причитающейся суммы в случае неисполнения гарантом обязательств по банковской гарантии;
— обязанность гаранта уплатить таможенному органу неустойку в размере 0,1% суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки;
— условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных средств на счет Федерального казначейства и (или) на счет, определенный международным договором государств — членов Таможенного союза;
— срок действия банковской гарантии.
В данном нормативном правовом акте установлено не только требование об обязательном нахождении (членстве) в специальном реестре банков, иных кредитных организаций или страховых организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии, но и максимальная (предельная) сумма, на которую эти организации могут выдавать банковские гарантии.
Кроме того, письмом ФТС РФ от 12.01.2011 N 01-11/109 официально установлены формы банковских гарантий. Естественно, письмо не является нормативным правовым актом, однако, принимая во внимание требование п. п. 10, 11 ст. 141 Закона N 311-ФЗ, определяющее право таможенного органа отказать в приеме банковской гарантии, организации, участвующие во внешнеэкономической деятельности, безапелляционно применяют установленные формы банковской гарантии.
Договор поручительства…
Особого внимания заслуживает такая форма обеспечения исполнения контракта, как поручительство. Исходя из содержания нормы ч. 1 ст. 361 ГК РФ договор поручительства заключается между поручителем и государственным заказчиком (кредитором). В ст. 362 ГК РФ предусмотрена исключительно письменная форма договора поручительства, несоблюдение которой влечет его (договора) недействительность.
Учитывая, что ГК РФ не предусматривает какие-либо требования к договору поручительства, за исключением его письменной формы, можем отнести договоры поручительства к дву — или многосторонним сделкам (ст. 154 ГК РФ). Следовательно, договор поручительства может быть и трехсторонним (кредитор-заказчик — поручитель — должник-контрагент).
В любом случае договор поручительства должен быть заключен в письменной форме, а сторонами такого договора в обязательном порядке должны быть поручитель и заказчик. В этом усматривается главное отличие поручительства от страхования, при котором заказчик является выгодоприобретателем, требования которого подтверждены полисом и/или договором страхования ответственности, заключаемым между контрагентом (страхователем) и страховщиком (страховой организацией).
Путаница правовой природы договоров поручительства и страхования, а в некоторых случаях и некорректное сравнение (аналогия) договора поручительства с договором поручения (ст. 971 ГК РФ), стала причиной того, что многие заказчики принимали договоры поручительства, заключенные либо контрагентом и поручителем, либо трехсторонние, подписанные только поручителем и контрагентом. Следствием этого явились многочисленные контракты, заключенные в нарушение требований Закона N 94-ФЗ, то есть не обеспеченные в размере, установленном документацией о торгах.
Вместе с тем необходимо уделить внимание содержанию договора поручительства, обратить внимание на сроки его действия, порядок и условия исполнения поручительства, основания для отказа поручителя в выплате обеспечения, внесудебный и судебный порядок урегулирования споров, место рассмотрения и т. д.
Например, ст. 363 ГК РФ прямо предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя или должника. Иными словами, намеренно установленная поручителем в договоре субсидиарная ответственность не позволит заказчику напрямую обратиться к поручителю, что может привести к определенным сложностям взыскания суммы обеспечения исполнения контракта, особенно в случае отказа поручителя в добровольной выплате установленной суммы и передаче дела в арбитражный суд.
Принимая во внимание «широкую географию» местонахождения поручителей, настоятельно рекомендуем заказчикам определять договорную подсудность согласно ст. 37 АПК РФ.
Многие заказчики порой забывают либо оставляют без внимания тот факт, что при подписании договора поручительства они обязаны руководствоваться нормами ГК РФ, регулирующими порядок заключения договоров. Договор поручения в соответствии со ст. 361 ГК РФ относится к числу консенсуальных — права и обязанности сторон по договору возникают с момента достижения между ними соглашения по всем существенным условиям договора. Следовательно, заказчик имеет полное право подготовить и направить поручителю протокол разногласий и не подписывать договор поручительства до момента урегулирования всех ключевых положений представленного договора.
В случае если заказчик сомневается в достоверности представленных копий документов, он, конечно же, вправе отправить запросы в компетентные государственные органы и ожидать ответа. Но, принимая во внимание длительность подобного процесса и регламентированные сроки заключения контракта, он может не подписывать представленный договор, а провести его правовую экспертизу и составить аргументированный протокол разногласий, с последующим направлением в адрес поручителя.
Учитывая, что Закон N 94-ФЗ не регламентирует процедуру подписания договора поручительства, в том числе по срокам его рассмотрения и подписания, на практике получаем законодательно закрепленную возможность заказчика «затянуть» процесс предоставления обеспечения исполнения контракта в форме договора поручительства. При этом добросовестный заказчик, заинтересованный в скорейшем разрешении ситуации, имеет шансы помимо поручительства выбрать иные, законодательно установленные способы обеспечения контракта.
…и его электронная форма
Определенный нюанс возникает при заключении и предоставлении договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, заключаемого по результатам проведения аукциона в электронной форме.
В этом случае Законом N 94-ФЗ предусмотрено заключение контракта только в электронной форме при помощи «посредника» — электронной площадки.
При соблюдении всех норм гражданского законодательства и Закона N 94-ФЗ получаем следующий замысловатый алгоритм действий. Победитель аукциона в электронной форме, выбравший обеспечение исполнения контракта в форме договора поручительства, должен дать юридическому лицу, отвечающему всем требованиям, установленным Законом N 94-ФЗ, поручение заключить с заказчиком договор поручительства в письменной форме. После чего истребовать его оригинал для сканирования, подписания электронной цифровой подписью с последующей отправкой в форме электронного документа заказчику через оператора электронной площадки.
Подобные действия также обязаны совершить участники аукциона в электронной форме, следующие за победителем в порядке ранжирования поданных ценовых предложений, в случае уклонения победителя (предыдущего участника аукциона) от заключения контракта.
Несоблюдение вышеназванных действий со стороны победителя аукциона (иного участника аукциона) автоматически приводит к тому, что заказчик квалифицирует уклонение победителя (иного участника аукциона) от заключения контракта по причине непредставления в установленные Законом N 94-ФЗ сроки подписанного электронной цифровой подписью документа об обеспечении исполнения контракта.
Приведенный алгоритм действий не применяется лишь при заключении договора с участником аукциона в электронной форме, занявшим второе место, в случае расторжения контракта с победителем аукциона в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по такому контракту.
Бесспорно, обмен документами через оператора электронной площадки существенно усовершенствовал работу заказчика при проведении аукциона в электронной форме и заключении контракта (без составления дополнительных документов в письменной форме). У заказчиков и участников размещения заказа появилась возможность в режиме реального времени (оператор электронной площадки перенаправляет сторонам документы в течение одного часа с момента их получения) знакомиться в установленном порядке со всеми документами, в том числе подтверждающими обеспечение исполнения контракта, подписанными электронно-цифровой подписью.
Вместе с тем при этом не учтены вышеуказанные особенности подготовки таких документов. Существует еще множество нюансов и трудностей как у заказчиков, так и участников размещения заказа, возникающих с момента обеспечения исполнения контракта. Это свидетельствует только об одном: предложенные законодателем формы (способы) обеспечения исполнения контракта, а также подтверждающие внесение такого обеспечения документы (включая соответствие поручителя установленным Законом N 94-ФЗ требованиям), нуждаются если не в отмене, то в значительной доработке и корректировке с учетом норм действующего законодательства.
