(Звенигородская Н. Ф.) («Российский судья», 2011, N 9)
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРОВ, ЗАКЛЮЧЕННЫХ ЧЛЕНАМИ СЕМЬИ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ <*>
Н. Ф. ЗВЕНИГОРОДСКАЯ
——————————— <*> Zvenigorodskaya N. F. Legal nature of contracts concluded by memebers of family: Issues of theory and judicial practice.
Звенигородская Наталья Федоровна, доцент кафедры гражданского и международного частного права юридического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина, кандидат юридических наук, доцент.
В процессе исследования правовой природы договоров, заключенных членами семьи, автор статьи приходит к выводу о том, что их нельзя признать частноправовыми механизмами регулирования договорных семейных отношений, они повсеместно являются договорами частно-публичного характера.
In the process of research of legal nature of contracts concluded by members of family the autor of the article comes to a conclusion that they cannot be recognised as private-law mecanisms of regulation of contractual family relations and everywhere they are considered to be contracts of private-public character.
Key words: Family Code of the RF, civil-law contract, agreement, marriage contract, legal nature.
Правовая природа договоров, заключенных членами семьи, регулирующих отношения, складывающиеся в семье, является предметом научных дискуссий. Мнения ученых разделились. Одни считают их гражданско-правовыми договорами, а другие — семейно-правовыми, третьи находят, что это гражданско-правовой инструмент семейно-правового регулирования. Очевидно, что решение данного вопроса во многом зависит от разрешения проблемы о соотношении гражданского и семейного права, гражданского и семейного законодательства. Известно, что правовую природу договора определяет характер того общественного отношения, правовой формой которого выступает этот договор. Вопрос о правовой природе договоров в семейном праве более исследован в семейно-правовой науке применительно к брачному договору, алиментному соглашению и менее исследован применительно к договорам, регулирующим неимущественные отношения членов семьи. Поэтому представляется необходимым изложение вопроса начать с брачного договора. М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, считая брачный договор разновидностью гражданско-правовых договоров, обосновывают свою позицию применением к нему гражданского законодательства по принципу субсидиарности <1>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. 2-е изд. М.: Статут, 2005. Книга 1: Общие положения. С. 27.
Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, А. А. Иванов делают вывод, что брачный договор не является чем-то уникальным, несмотря на наличие определенных особенностей, наоборот, он — «обычная гражданско-правовая сделка», «один из многих», один из видов гражданско-правового договора <2>. Данная позиция обосновывается авторами тем, что сама возможность заключения брачного договора, его изменения и расторжения предусмотрена Гражданским кодексом РФ (далее — ГК) <3>. ——————————— <2> Гонгало Б. М., Крашенинников П. В. Брачный договор: Комментарий семейного и гражданского законодательства. М.: Статут, 2002. С. 8; Комментарий к Семейному кодексу РФ / Под общ. ред. П. В. Крашенинникова и П. И. Седугина. М., 1997. С. 89; Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. Т. 3. С. 310. <3> Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая от 30.11.1994; N 51-ФЗ (в ред. от 27.12.2009) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3001.
М. В. Антокольская утверждает, что невозможно доказать семейно-правовую сущность брачного договора, которая отличала бы его от договоров гражданских. Брачный договор, по ее мнению, представляет собой особый вид гражданского договора и входит в группу договоров, направленных на установление или изменение правового режима имущества. К этому же виду она относит договор общей совместной собственности супругов и соглашение о порядке использования объектов, находящихся в общей собственности <4>. ——————————— <4> Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и дополн. М.: Юристъ. С. 167.
Л. Б. Максимович, признавая, что брачный договор обладает «существенной спецификой, связанной с особенностями семейного права как особой сферы правового регулирования…», тем не менее определяет его как «гражданско-правовой инструмент имущественных отношений между супругами и бывшими супругами», указывает, что он «представляет собой особую разновидность гражданско-правовых соглашений безвозмездного типа…» <5>. ——————————— <5> Максимович Л. Б. Брачный договор в российском праве. М.: Ось-89, 2003. С. 8.
Вторая точка зрения о семейно-правовой природе брачного договора представлена А. М. Нечаевой, Н. Н. Тарусиной, О. Н. Низамиевой, И. В. Злобиной. В обоснование своей позиции А. М. Нечаева подчеркивает, что «речь идет не о гражданско-правовом договоре как сделке имущественного характера, заключенной между физическими лицами, а о весьма своеобразной, основанной на личных отношениях договоренности относительно судьбы их имущества. И такой договор напрямую связан с браком» <6>. Уже позднее автор указывает, что «установление договорных отношений по поводу совместно нажитого имущества предусматривается в самом общем виде п. п. 1 и 2 ст. 256 ГК. Нормы же семейного права регламентируют эти отношения достаточно подробно, определяя правовую природу брачного договора, форму его заключения, содержание брачного договора, основания изменения, расторжения, признания недействительным» <7>. ——————————— <6> Нечаева А. М. Новый Семейный кодекс // Государство и право. 1996. N 6. С. 58. <7> Нечаева А. М. Семейное право: Курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 132.
Поддерживая семейно-правовую природу брачного договора, Н. Н. Тарусина отмечает, что «теория семейно-правового договора пока находится в зародышевом состоянии», а «специальный субъектный состав семейно-правового договора, его виды, цели, предмет, содержание, в том числе (и, пожалуй, прежде всего) ориентация на общие начала семейного законодательства, — все это создает необходимые и достаточные предпосылки для такой самостоятельной теории» <8>. ——————————— <8> Тарусина Н. Н. Семейное право: Учебное пособие. М.: Проспект, 2001. С. 16.
О. Н. Низамиева обосновывает семейно-правовую природу брачного договора его специфическими особенностями, среди которых она выделяет следующие: строго определенный субъектный состав (супруги и лица, вступающие в брак); тесную зависимость от брака, вне которого он не может существовать; своеобразие предмета договора (не только наличное, но еще не приобретенное имущество); особое содержание, поскольку перечень существенных условий законом не установлен; нерасторжимую связь с личными отношениями <9>. Другие договоры в семейном праве — соглашение супругов о разделе имущества, определении долей в общем имуществе — автор также считает семейно-правовыми договорами <10>. ——————————— <9> Низамиева О. Н. Договорное регулирование имущественных отношений супругов: Автореф. дис. … к. ю.н. Казань, 1999. С. 7 — 8. <10> Низамиева О. Н. Договорное регулирование имущественных отношений в семье. Казань: Таглимат, 2005. С. 151, 161.
И. В. Злобина, признавая, что порядок заключения данного договора и основания его действительности подчинены действию норм гражданского права, небезосновательно считает, что «из этого не следует делать вывод о гражданско-правовом характере брачного договора». Его семейно-правовую природу она подтверждает «теми приметами, признаками, которые невозможно объяснить с помощью традиционных конструкций гражданского права, и прежде всего на брачном договоре между лицами, вступающими в брак» <11>. ——————————— <11> Злобина И. В. О юридической сущности брачного контракта: гражданско-правовая сделка или супружеский контракт // Закон и право. 2001. N 8.
По мнению С. Ю. Чашковой, «наличие, в частности, в брачном договоре семейно-правовой сущности подтверждается введением требований о соответствии условий договора основным началам семейного законодательства (п. 3 ст. 42 СК)» <12>. ——————————— <12> Чашкова С. Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве: Автореф. дис. … к. ю.н. М., 2004. С. 18.
О. Ю. Косова утверждает, что алиментные обязательства обладают правовыми качествами, которые, с одной стороны, объединяют их с другими обязательственными правоотношениями, а с другой — определяют их семейно-правовую специфику, не позволяющую включать их в систему гражданско-правового обязательственного правоотношения. По ряду юридических признаков (субъектному составу, объекту, гарантиям осуществления прав и др.) проводится отграничение алиментных обязательств от наиболее близких к ним гражданско-правовых обязательственных отношений, основанных на договорах пожизненного содержания с иждивением (§ 4 главы 33 ГК) и дарения (глава 32 ГК) <13>. ——————————— <13> Косова О. Ю. Семейно-правовое регулирование отношений по предоставлению содержания членам семьи: Автореф. дис. … д. ю.н. М., 2005. С. 14.
Что же касается договоров, регулирующих личные неимущественные отношения в семье, то, например, договор о суррогатном материнстве, заключаемый суррогатной матерью и бездетными супругами, О. В. Фетисова и Т. В. Краснова считают гражданско-правовым. «Внешним выражением отношений служит договор возмездного оказания услуг, а его предметом могут быть лишь имущественные взаимоотношения сторон» <14>. Т. В. Краснова отмечает, что при анализе субъектного состава семейного правоотношения ученые, как правило, не упоминают о суррогатной матери, и считает, что это справедливо и обусловлено гражданско-правовой природой договора о заменяющем материнстве, конструкция которого может быть основана на положениях ст. 779 ГК РФ <15>. С. Ю. Чашкова находит договор о суррогатном материнстве, т. е. «заключаемый при применении технологий суррогатного материнства, гражданско-правовым, но примыкающим к области регулирования семейных отношений; он находится на границе гражданского и семейного права». Договор о приемной семье автор считает разновидностью договора в пользу третьего лица, но при этом утверждает, что он является семейно-правовым, поскольку направлен на регулирование отношений, составляющих предмет семейного права, основан на принципах семейного права <16>. ——————————— <14> Фетисова О. В. Бездетные семьи в России: пути решения проблемы // Семья и дети. Труды Института государства и права РАН. М., 2008. N 2. С. 59. <15> Краснова Т. В. Основания возникновения семейных правоотношений // Современное состояние российского законодательства: проблемы и пути совершенствования: Тез. докл. междунар. научно-практической конф. (г. Пермь, 23 октября 2009 г.). С. 264. <16> Чашкова С. Ю. Система договорных обязательств в российском семейном праве: Автореф. к. ю.н. М., 2004. С. 21 — 23.
Занимая позицию о семейно-правовой сущности договоров в семейном праве, следует отметить, что не только гражданскому праву свойственны договорные связи, но и в других отраслях права используется конструкция договора. Договор (соглашение) в определенной отрасли права проявляет свой универсальный характер, являясь интегрированным понятием. Обосновав специфику договорных связей в семейном праве, мы пришли к выводу, что они оформляются с помощью своеобразных для семейного права, но привычных для гражданского права правовых конструкций, таких как сделка, обязательство. Поэтому считаем возможным в сфере семейно-правовых отношений соглашения участников семейных отношений обозначать как контракт, договор. Проявляя в своей сущности общие, характерные вообще для договора как правовой конструкции черты, договор в семейном праве вместе с тем демонстрирует свою семейно-правовую сущность, проявляя тем самым свои особенности. Общее между гражданско-правовым и семейно-правовым договором неизбежно и исторически обусловлено. Ведь семейное право как отрасль права выделилась из гражданского, поэтому своеобразные так называемые родительские отношения влекут за собой и прочную связь гражданско-правового и семейно-правового договоров, поскольку, естественно, возник первым, вызрел гражданско-правовой договор, а уж затем из него «выпочковался» семейно-правовой договор, которому в процессе его естественного развития стало тесно в родной семье, и он выделился. Хоть и связаны эти договоры генетически, но в силу регулируемых ими различных по своей правовой природе общественных отношений объективно невозможно им оставаться близнецами. В этой связи семейно-правовой договор, достигнув своего «совершеннолетия», заявил о своих правах на существование, тем самым проявив отличный от гражданско-правового договора характер. Выше мы уже обозначили портрет семейно-правового договора. Все авторы, не согласные с его семейно-правовой сущностью, признают и отмечают его специфику. Нам следует представить свои возражения на их доводы. Признавая семейное право самостоятельной отраслью права, мы исходим из того, что семейные отношения регулируются только семейным законодательством (ст. 2 Семейного кодекса РФ; далее — СК) <17>, а нормы гражданского законодательства применяются к ним в порядке субсидиарности (ст. 4 СК), лишь когда включены в ГК (например, ст. 256 — совместная собственность супругов) или когда в СК содержится прямая отсылка к нормам гражданского законодательства. Если же рассматривать семейное право как подотрасль гражданского права и исходить из того, что семейные отношения обладают признаками гражданских правоотношений, такими как равенство, имущественная самостоятельность, автономия воли участников (ст. 2 ГК), то гражданское законодательство следует применять к семейным отношениям не как к отношениям, регулируемым другими отраслями права, в порядке субсидиарного применения, а как к собственно гражданским отношениям. Следовательно, в данном случае нормы гражданского и семейного законодательства следует соотносить как общие и специальные. Таковы исходные правила в теории права. Следует констатировать, что действительно является реальностью применение к семейным отношениям гражданско-правовых норм напрямую, субсидиарно или по аналогии. Обращаем внимание на позицию законодателя, изложившего свой взгляд на эти два подхода — субсидиарность, подтверждающую суверенность семейного права, и соотношение гражданского и семейного законодательства как общего и специального. Так, устанавливая в ст. 4 СК принцип субсидиарного применения к семейным отношениям гражданского законодательства, законодатель оговаривает два условия для этого: а) неурегулированность имущественных и личных неимущественных отношений между членами семьи семейным законодательством и б) применение гражданского законодательства к этим отношениям, лишь если оно не противоречит существу семейных отношений. ——————————— <17> Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ (в ред. от 30.06.2008) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.
Поэтому нам следует определиться, а обладают ли семейные отношения признаками равенства, имущественной самостоятельности и автономии воли, какие в силу их природы присущи гражданским отношениям. Полагаем, что нет. И в этом нас не разубедят нормы права о равенстве участников семейных отношений, формально закрепляющие в супружеском правоотношении принцип равноправия мужа и жены в браке, родителей и детей в другом семейном правоотношении — родительском и т. д. Фактически супруги, когда муж является физически более сильным участником семейных отношений в сравнении с женой, не являются в семейно-правовой сфере равноправными. Законодатель ограничивает мужа в правах по сравнению с женой, запрещая ему без ее согласия возбуждать дело о расторжении брака не только в период ее беременности, но и в течение года после рождения ею ребенка (ст. 17 СК). Тем самым охраняются материнство и детство, в чем проявляются публичные начала в правовом регулировании этих семейных отношений. В дальнейшем согласно ст. ст. 89 — 90 СК муж обязан содержать жену не только во время беременности, но еще три года после рождения ребенка. Нарушение равенства мужа и жены усматривается и в п. 2 ст. 48 СК. Так, в случае признания его отцом ребенка, рожденного в браке (известная еще с древности и заимствованная из римского права презумпция отцовства), он также оказывается неравноправным субъектом в семейном праве в сравнении с матерью ребенка. Аналогичную параллель можно провести и в случаях оспаривания им отцовства в отношении ребенка, рожденного как в браке, так и вне брака. Можно продолжить ряд примеров «мужской дискриминации» в семейном праве. Но следует еще обратить внимание на родительское правоотношение, также демонстрирующее «разные весовые категории» родителей и детей. Изначальная естественная разница в возрасте обусловливает их различия в умственном, физическом развитии, в приобретенном жизненном опыте. Именно поэтому в правовой связи родитель — ребенок роли их определены таким образом, что старший учит младшего, родитель воспитывает ребенка, тем самым оказывая на него свое воспитательное давление с целью сформировать из него личность. И до тех пор, пока он не созрел к взрослой жизни, не стал самостоятельным субъектом, родитель будет его опекать, представляя его интересы в отношениях с другими участниками общественных отношений. Поэтому более сильной стороной в данном родительском правоотношении, конечно же, признается родитель. То же самое мы видим в усыновлении, опекунском правоотношении, в отношении приемных родителей и приемных детей. Не следует в данном случае уравнивать отношения названных субъектов в семейном праве и гражданском праве. Даже если родители выполняют в гражданском обороте свои представительские функции по отношению к детям, то имущественная сфера отношений родителей с третьими лицами справедливо и естественно позволяет «закрывать глаза» на дискриминацию в правах родителей и детей, поскольку это оправдано действием родителей в интересах детей, когда более опытный, более сильный субъект (родитель) в сравнении с ребенком должен в отношениях гражданского оборота заменить его как слабую сторону, тем самым уравняв свои шансы с противостоящим ему субъектом. Полагаем, что в этом случае достигается в интересах ребенка равенство субъектов гражданского оборота, где родитель как представитель ребенка противостоит равному себе субъекту гражданского права. На примере алиментных отношений членов семьи также подвергается справедливому сомнению наличие равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов в сравнении с этими качествами субъектов в гражданском обороте. В алиментном обязательстве одни члены семьи, будучи нетрудоспособными и нуждающимися в содержании за счет других членов семьи, демонстрируют этим отсутствие у них имущественной самостоятельности, что не позволяет ставить знак равенства между алиментообязанным и алиментоуправомоченным лицом. Семейные правоотношения, на наш взгляд, не несут в себе присущих гражданскому правоотношению таких характеристик, как равенство, автономия воли, имущественная самостоятельность их участников, а следовательно, это делает невозможным отождествление имущественных отношений в семье и имущественных отношений в гражданском обороте. Поэтому, исходя из разного существа семейного и гражданского отношения, следует быть весьма осторожным в субсидиарном применении к семейным отношениям гражданского законодательства. Этим мы оценили одно из двух условий субсидиарности (ст. 4 СК). Что же касается второго, то недостатка в неурегулированности семейных отношений мы не испытываем. И уж тогда при недостатке семейно-правового регулирования мы вынуждены прибегнуть за помощью к более сильному, более развитому партнеру — гражданскому праву. Поясним на примере. Так, семейные отношения, возникающие в связи с брачным договором, урегулированы семейным законодательством. Брачный договор представляет собой институт в семейном праве, целая глава в СК регулирует эти договорные семейные отношения. Применение норм гражданского законодательства к отношениям, возникающим в связи с брачным договором, законодатель специально оговаривает, прямо отсылая нас к ГК (например, в п. 2 ст. 43, п. 1 ст. 44, п. 2 ст. 46 СК). Полагаем, что в данных случаях законодатель не дублирует в разных кодексах (ГК и СК) одни и те же нормы права, а отсылает к уже закрепленным в законе. Так, мы используем нормы гражданского законодательства, предусматривающие основания и порядок изменения и расторжения брачного договора судом по требованию одного из супругов, основания признания судом брачного договора недействительным, права кредиторов супруга-должника требовать изменения условий или расторжения заключенного между ними договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами. В этой связи следует признать, что нормы права главы 8 СК содержат не предусмотренный ст. 4 СК, но и не противоречащий ей вариант: наличие по ряду вопросов прямых отсылок к ГК. Из этого мы делаем вывод о не совсем чистом применении принципа субсидиарности. Самостоятельное регулирование нормами семейного законодательства отношений, возникающих из брачного договора, и применение к ним напрямую норм гражданского законодательства есть не что иное, как использование метода нормативной экономии, хотя законодатель специально отсылает нас к нормам гражданского законодательства. Признать это субсидиарностью гражданского законодательства в порядке ст. 4 СК нельзя, что и опровергает гражданско-правовую природу договоров в семейном праве. Наличие в СК двух статей — ст. 4 и ст. 5 (применение при восполнении пробелов в законодательстве аналогии закона и аналогии права) не дает четкого ответа на вопрос: семейное право — самостоятельная или нет отрасль права, что свидетельствует о неопределившейся позиции законодателя. А это приводит к тому, что спор о суверенности семейного права продолжается и нам приходится доказывать самостоятельную правовую природу договоров в семейном праве. Довод сторонников гражданско-правовой природы брачного договора о том, что сама возможность заключения брачного договора предусмотрена в ГК, опровергается тем, что брачный договор только назван в ст. 256 ГК, где указано, что общая совместная собственность супругов может быть изменена им. Считаем, что на вполне законных основаниях это положение занимает свое место в гражданско-правовом институте права собственности. Сам же брачный договор урегулирован семейным законодательством, где ему и предоставлено достойное место — быть институтом семейного права, т. е. совокупностью семейно-правовых норм, регулирующих договорный режим имущества супругов. И эти нормы неизбежно выполняют свою регулирующую роль в механизме правового регулирования отношений в семье. Отношения супругов в связи с брачным договором (его заключением, исполнением, изменением) развиваются в рамках регулятивного семейного правоотношения, т. е. нормально существующего, и лишь в случае нарушения субъективных семейных прав и необходимости предоставления защиты одной из сторон они трансформируются в охранительные семейные правоотношения, когда, например, брачным договором нарушены права одного из супругов, в связи с чем возникает необходимость ставить вопрос о его недействительности (п. 2 ст. 44 СК). Это возможно, в частности, в случае, когда условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение или когда условия договора противоречат основным началам семейного законодательства (ст. 42 СК). Изложенные специфические особенности договорных имущественных семейных отношений, связанных с личными, не позволяют смешивать договоры в семейном праве с гражданско-правовыми договорами. Бесспорно, к числу договоров, имеющих семейно-правовую природу, мы относим договоры о детях, в их числе о месте жительства ребенка в связи с расторжением брака его родителей, об осуществлении родительских прав, о порядке воспитания и образования детей, о месте жительства детей при раздельном проживании родителей, об общении ребенка с близкими родственниками и др. В названных договорах семейная составляющая настолько выражена, что в семейно-правовой науке вопрос об их правовой природе не вызывает таких жарких дебатов. Это объясняется тем прежде всего, что договоры в гражданском праве не регулируют личные неимущественные отношения, лишь семейное право как область тонких душевных отношений способно на началах гуманности (ст. 5 СК закрепляет один из основополагающих принципов семейно-правового регулирования) выполнить свою прежде всего социальную регулирующую функцию, исходя из необходимости укрепления семьи и регулирования семейных отношений в соответствии с принципами семейного законодательства (ст. 1 СК). В договоре об опеке, в том числе договоре о приемной семье, договоре о суррогатном материнстве еще более, чем в договорах о детях, следует отразить, наряду с их семейной сущностью, присутствие в договоре как средстве индивидуального правового регулирования семейных отношений публично-правовых и частноправовых начал. Через эти договоры в семейном праве публичная власть выполняет свои социальные функции, поэтому признать их только частноправовыми механизмами регулирования договорных семейных отношений нельзя, они в этом своем качестве предстают как договоры частно-публичного характера, но поскольку лишены имущественного содержания, то в отличие от договоров в гражданском обороте ориентированы на семейную сферу, в связи с чем регулируются семейным законодательством, поскольку содержание этих договорных семейных обязательств более близко целям семьи как основной ячейки общества, оно отвечает интересам членов семьи и общества в целом. Тем самым договоры, регулирующие неимущественные отношения в семье, проявляют свою социальную направленность, в которой отражен баланс интересов индивида и государства, общества в целом.
