Марина Мухина, начальник юридического отдела, г. Саратов.
Проведение конкурса всегда вызывает немало вопросов. Правильное понимание этой процедуры поможет без негативных последствий провести конкурс. Проанализируем нормы действующего законодательства и сложившуюся судебную практику, чтобы ответить на возникающие вопросы применения права, касающегося конкурсов.
О предмете и участниках
Основной целью проведения конкурса является обеспечение единства экономического пространства на территории РФ при размещении заказов, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).
Отметим, что конкурсы по большей части касаются получателей бюджетных средств, так как именно на них Законом возложена обязанность их проведения (так, п. 4.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ устанавливает для них обязанность проводить конкурс или аукцион на строительство дорожных сооружений, а для других юридических лиц такая обязанность отсутствует). Однако знание правильного порядка позволит не только участвовать всем заинтересованным лицам в тендерах, проводимых получателями бюджетных средств, но и самим организовывать аналогичные конкурсы для более выгодного приобретения товаров, работ, услуг, а также юридически грамотно использовать положения Закона N 94-ФЗ для защиты своих интересов.
Конкурс (от лат. concursus — соревнование) — соискательство нескольких лиц в области науки, искусства и пр. с целью выделить наиболее выдающегося претендента на победу. В современном законодательстве это торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.
Торги могут осуществляться не только в виде конкурса, но и виде аукциона, победителем которого признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта (ч. 1 ст. 10, ст. 32 Закона N 94-ФЗ). Главная отличительная особенность конкурса как процедуры закупок очевидна: он не только позволяет выбрать самое выгодное предложение по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, но и определить лучшие условия.
Проводить конкурс можно далеко не всегда. Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, установлен распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р. Данный перечень также обязывает госзаказчиков закупать более 30% всех товаров, работ, услуг не на конкурсах, а на аукционах. В случае нарушения этого императивного правила (закупки путем проведения конкурса, а не на аукционе) грозит административный штраф 50000 руб. (ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ). К тому же неверный способ размещения заказа является основанием для признания его судом недействительным по иску заинтересованного лица или уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления (ч. 5 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).
Более того, размещение заказов основывается на положениях ГК РФ. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, что влечет за собой недействительность договора, заключенного с победителем торгов (ч. ч. 1, 2 ст. 449 ГК РФ).
Помимо указанного ограничения на проведение конкурса существуют и другие. Например, распоряжением Правительства РФ от 17.12.2009 N 1996-р был утвержден Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января по 30 июня 2010 года. Применение процедуры конкурса при размещении заказов на товары, работы, услуги из этого Перечня с 1 января 2010 года не допускалось.
Анализируй это
Перед проведением конкурса советуем внимательно проанализировать предмет будущего контракта (или договора — для бюджетных учреждений) и решить, возможно ли вообще проводить конкурс на указанные товары, работы и услуги. Нарушение такого условия может явиться основанием для признания недействительным конкурса и повлечь и недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
При недействительности сделки каждая из сторон будет обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре — возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Обратите внимание, применение данного положения не всегда возможно, например, когда был размещен заказ на строительство дома и дом был уже построен подрядчиком и оплачен заказчиком.
Этот вывод подтверждает и судебная практика (Постановления ФАС ВВО от 21.05.2007 N А39-4836/2006-433/16, ФАС ПО от 27.03.2007 N А06-4937/2006-18, Определения ВАС РФ от 24.12.2007 N 17058/07, ВАС РФ от 10.06.2009 N 6686/09).
Чтобы не допустить потери денежных средств и большого количества времени, необходимо понимать, что относится к предмету конкурса.
Управление по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области проводило открытый конкурс на оказание услуг по обеспечению лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, несмотря на то что фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты (код ОКДП 2423000) указаны в Перечне, утв. распоряжением Правительства РФ от 15.05.2007 N 609-р. В ходе проведения внеплановой проверки деятельности этого учреждения ФАС РФ указал на данное нарушение. Учреждение оспаривало его, основываясь на том, что в конкурсной документации предмет торгов не поставка товаров, а право заключения госконтракта на оказание комплекса услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, в том числе закупка медицинской продукции, организация через аптеки отпуска данной продукции, ее доставка, хранение, осуществление учета рецептов; мониторинг состояния обеспечения лекарствами граждан.
Суды пришли к выводу о том, что предметом оспариваемого госконтракта явилась не поставка медицинских препаратов, а оказание комплекса социальных услуг и что размещение госзаказа в данном случае возможно путем проведения открытого конкурса (Определение ВАС РФ от 11.03.2009 N 2278/09). Поэтому максимально детально описывайте предмет конкурса и до конца отстаивайте свою позицию.
Формы проведения
Конкурс может проводиться как в открытой, так и закрытой форме. Указанные формах различаются:
— по субъектному составу (субъектами открытого конкурса могут быть любые лица, а закрытого — только специально приглашенные на торги);
— порядку согласования (для открытого конкурса предварительное согласование не требуется, закрытый проводится только после согласования с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказа федеральным органом исполнительной власти).
Обратите внимание, заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого конкурса исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта.
Чтобы провести закрытый конкурс, необходимо пройти процедуру согласования, письменно обратиться в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти. По результатам рассмотрения обращения соответствующий уполномоченный орган исполнительной власти должен принять решение о согласовании или об отказе в согласовании проведения закрытого конкурса. Решение направляется заказчику письмом в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения (Порядок согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 03.05.2006 N 124).
В исключительных случаях конкурсы могут проводиться с переторжками и без переторжек. Переторжка — это процедура, предполагающая добровольное изменение первоначальных предложений участниками процедур закупки, она может проводиться только в случае, если информация о возможности ее проведения содержится в документации процедуры закупки (Единый отраслевой стандарт закупок госкорпорации «Росатом», утв. приказом генерального директора госкорпорации «Росатом» от 29.07.2009). Однако указанные формы — это скорее исключение из общего правила.
Проверь полномочия
Конкурсы в обязательном порядке должны проводить:
— государственные органы (в том числе органы государственной власти);
— органы управления государственными внебюджетными фондами;
— органы местного самоуправления, казенные учреждения;
— иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования;
— бюджетные учреждения (ст. 4 Закона N 94-ФЗ).
При этом для заключения контракта (или договора — для бюджетных учреждений) вышеуказанным субъектам необходимо получить полномочия государственного (муниципального) заказчика (или просто заказчика — для бюджетных учреждений). Наделить такими полномочиями может только соответствующий орган государственной власти РФ, орган государственной власти субъекта РФ, местного самоуправления. Порядок проведения конкурса государственными (муниципальными) учреждениями регулируется Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 24. Поэтому при решении вопроса о распространении положений Закона N 94-ФЗ на конкретный контракт (или договор) необходимо проверить, наделялся ли организатор торгов полномочиями на размещение заказа.
Этот вывод подтверждает и судебная практика. Так, Определением ВАС РФ от 04.02.2010 N ВАС-510/10 в передаче дела о взыскании задолженности по муниципальному контракту для пересмотра в порядке надзора было отказано, поскольку учреждение, являясь юридическим лицом и стороной по муниципальному контракту, принявшей на себя обязательства по оплате работ, получающее финансовое обеспечение, самостоятельно выступает в суде в качестве ответчика по своим денежным обязательствам.
К тому же указанные выше субъекты могут действовать как самостоятельно, так и через своих представителей, в частности, заключив договор со специализированной организацией.
Хочется отметить, что порядок оформления отношений со специализированной организацией изменился. Если раньше предусматривалось, что выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем проведения торгов, запроса котировок цен на товары, работы, услуги (ч. 2 ст. 6 Закона N 94-ФЗ), то после принятия Федерального закона от 30.12.2008 N 308-ФЗ «О внесении изменений…» можно просто заключить с ней гражданско-правовой договор.
Отметим, независимо от того, заключен договор со специализированной организацией или нет, права и обязанности возникают только у заказчика товаров, работ и услуг, а не у специализированной организации.
Важные вопросы
В связи с переводом многих бюджетных учреждений в автономные, возникает уместный вопрос: распространяются ли положения Закона N 94-ФЗ на автономные учреждения? Согласно ст. 6 БК РФ получателем бюджетных средств являются орган государственной власти, орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя бюджетных средств бюджетное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств за счет средств соответствующего бюджета. Из буквального толкования этой статьи вытекает, что автономные учреждения, не являясь получателями бюджетных средств, не подпадают под действие Закона N 94-ФЗ.
Кроме того, вызывают вопросы совместные торги, которые активно развиваются в настоящее время. Совместные торги — это одновременное проведение конкурса несколькими заинтересованными заказчиками, которые вправе размещать заказы на поставки одноименных товаров путем проведения совместных торгов (ч. 6 ст. 10 Закона N 94-ФЗ). Порядок их взаимодействия установлен Постановлением Правительства РФ от 27.10.2006 N 631. В нем, однако, предусмотрено, что конкурс должен проводить только один субъект, так называемый организатор торгов. Организатор торгов определяется по соглашению между заказчиками, которое заключается до утверждения конкурсной документации, и именно организатор торгов несет ответственность за ход конкурса, разрабатывает и утверждает конкурсную документацию для проведения совместных торгов в соответствии с порядком и условиями, установленными соглашением. Все расходы на проведение совместных торгов стороны соглашения несут пропорционально доле начальной цены контракта заказчика, уполномоченного органа в общей сумме начальных цен контрактов на размещение заказов, в отношении которых проводятся совместные торги.
Важно знать права не только субъектов, занимающихся непосредственной организацией торгов, то есть государственных (муниципальных) заказчиков, но и субъектов, непосредственно участвующих в конкурсе. Напомним, согласно ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказа являются лица, претендующие на заключение государственного (муниципального контракта) или гражданско-правового договора. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным Законом или другими федеральными законами. Участники конкурса, как и заказчики, действуют непосредственно или через своих представителей. Представительство выражается в непосредственной подаче заявок от других юридических (физических лиц) за участника размещения заказа или в выполнении части контракта (договора) другими юридическими лицами (физическими лицами — соисполнителями, субподрядчиками) наряду с участником размещения заказа.
Что касается филиала организации, то он не может выступать ни в роли заказчика, ни в роли участника размещения заказа. Как сказано в ч. 3 ст. 55 ГК РФ, представительства и филиалы не являются юридическими лицами, следовательно, не отвечают по своим обязательствам и не могут от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде. Однако филиал вправе участвовать в конкурсе в качестве представителя участника размещения заказа или заказчика. При этом полномочия филиала должны быть подтверждены надлежаще оформленной доверенностью или нотариально заверенной копией такой доверенности (ч. 3 ст. 8 Закона N 94-ФЗ).
Резюмируя изложенное, можно сказать, что изначальное знание и понимание предмета конкурса позволят не только избежать административной ответственности на самом первом этапе его подготовки, но и в дальнейшем правильно и без негативных последствий провести конкурс.
