ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА (КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 421 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ)
М. А. ДИМИТРИЕВ
Димитриев М. А., преподаватель кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, магистр частного права, кандидат юридических наук.
Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) закрепляет один из основных принципов гражданско-правового регулирования — принцип свободы договора. Необходимо начать с того, что в теории гражданского права существует точка зрения о необходимости различать такие категории, как идеи права и принципы права <1>. Идея по отношению к принципу всегда первична, поскольку она является ядром всей системы, на базе идеи гражданского права основывается вся отраслевая архитектоника гражданского права, принцип же всего лишь отражает те глубинные идеи, на которых основывается правовой материал <2>. ——————————— <1> Данной точки зрения придерживаются Б. М. Гонгало и Е. Г. Комиссарова. См., в частности: Гонгало Б. М. Идеи частного права: должное и сущее // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М.: Статут, 2004. С. 94; Комиссарова Е. Г. Об основных началах гражданского законодательства // Журнал российского права. 2001. N 5. <2> Идеи гражданского права были выработаны первоначально в римском частном праве. Проф. И. С. Перетерский пишет: «Римское частное право является предельным выражением индивидуализма и наибольшей свободы правового самоопределения имущих слоев свободного населения». См. об этом: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М.: Юрист, 2004. С. 7.
Идеи права — категории правосознания, посредством объективации которых существуют принципы права. Но не нужно забывать, что право носит надстроечный по отношению к экономике характер. Как отмечал В. П. Грибанов, «объективной тенденцией социалистического права, несомненно, является полное соответствие его правовых принципов объективным закономерностям общественного развития» <3>. Это утверждение не потеряло своей актуальности и в настоящее время. Следовательно, идеи формируются в правосознании под воздействием реальных экономических отношений и должны соответствовать им. Идея свободы, лежащая в основе принципа свободы договора, относится к числу фундаментальных. Мы знаем, что право в целом есть определенная мера свободы. Но эта свобода может устанавливаться различными путями. Уголовное право устанавливает массу запретов и тем самым сохраняет свободу каждого от произвола со стороны всех остальных субъектов. Однако эта свобода в основе своей имеет крайнюю несвободу всякого и каждого, невозможность действовать своей волей и в своем интересе. Стена запретов, всеобщий императив, одновременно ограничивающий свободу всех и сохраняющий свободу каждого. Гражданское право, будучи правом частным, действует иначе — оно предоставляет свободу субъектам действовать своей волей и в своем интересе, с единственной целью — создание наиболее эффективной модели правового регулирования отношений экономического характера. ——————————— <3> Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2003. С. 223.
Б. М. Гонгало пишет, что «в настоящее время в российском законодательстве воспевается идея свободы» <4>. Действительно, и ГК РФ, и Конституция Российской Федерации закрепляют идею свободы, выражают ее вовне. ГК РФ — последняя обитель свободы. Та обитель, где свобода может найти свое истинное выражение. Неслучайно Л. О. Красавчикова, давая определение личному неимущественному праву, подчеркивает следующее: «субъективное личное неимущественное, не связанное с имущественным гражданское право в наиболее существенных чертах представляет собой право на свободу определения своего поведения в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключающее какое-либо вмешательство со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных федеральным законом» <5>. Каким же образом идея свободы воплощается в гражданском законодательстве? ——————————— <4> Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 93. <5> Красавчикова Л. О. Понятие и система личных неимущественных прав гражданина (физического лица) в российском гражданском праве. Екатеринбург, 1994. С. 43.
В. Ф. Яковлев, характеризуя метод гражданско-правового регулирования, называл такую его черту, как дозволительный характер гражданско-правового регулирования, диспозитивность как основную черту метода <6>. Как нам известно, со времен И. Канта право выражает меру свободы. Но в одном случае свобода достигается путем императивной парадигмы, с помощью запрета недозволенных действий, определения четких и непресекаемых границ дозволенного поведения (таков характер уголовного и административного права), в другом случае право действует «мягче», оно определяет модель поведения субъектов, модель, которая может быть подвержена коррекции со стороны самих участников отношений. Это исходные начала, это уровень правосознания, уровень идеальный, предопределяющий дальнейшее развитие идеи. В дальнейшем идея получает отражение в принципах права, закрепляясь на законодательном уровне. Статья 1 ГК РФ — тому подтверждение. Как отмечает Б. М. Гонгало, «уже в п. 2 ст. 1 ГК РФ указано, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе» <7>. Это так называемый первый уровень воплощения идеи свободы в нормах гражданского законодательства. Но идея свободы не ограничивается этим первым уровнем, да и не может ограничиваться, учитывая, что, как отмечал С. С. Алексеев, «принципы права — это сквозные идеи всей отрасли» <8>. ——————————— <6> См. об этом: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: Учебное пособие. Свердловск, 1972. <7> Гонгало Б. М. Там же. С. 94. <8> Цит. по: Щенникова Л. В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект // Цивилистические записки. М.: Статут, 2002. Вып. 2.
В дальнейшем идея свободы находит свое выражение в гражданском праве в следующих основных юридических конструкциях: свобода договора и свобода совершения односторонних сделок <9>. Свобода совершения односторонних сделок рассматривается нами относительно юридической конструкции односторонне-управомочивающих сделок, в частности это касается такого институционального принципа как свобода завещания. Основным же принципом, отражающим идею свободы, является принцип свободы договора. В его содержание, по мнению Ю. Г. Басина, входят следующие элементы: «право заключать или не заключать тот или иной договор, право выбора контрагента, право выбрать вид договора и право определить его условия» <10>. Принцип свободы договора наиболее рельефно отражает идею свободы. Договор представляет собой юридическую конструкцию, посредством которой опосредуется динамика гражданского правоотношения. Договор невозможен без наполнения его истинным содержанием, каковым является свобода усмотрения (диспозитивность) сторон. Таким образом, ст. 421 ГК РФ содержит в себе нормы-принципы, отражающие глубинную идею права гражданского. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <9> Подобной точки зрения придерживается В. П. Мозолин. См. об этом: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 29. <10> Басин Ю. Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 37.
Аналогичные нормы содержатся в ст. ст. 380 — 382 Гражданского кодекса Казахстана, в ст. 390 Гражданского кодекса Азербайджана, в ст. 437 Гражданского кодекса Армении, в ст. 453 Гражданского кодекса Таджикистана, в ст. 333 Гражданского кодекса Туркмении (правила данной статьи более лаконичны и с точки зрения юридической техники определенным образом отличаются от российского аналога), в ст. 354 Гражданского кодекса Узбекистана. Особого упоминания заслуживает Гражданский кодекс Республики Беларусь, который в ст. ст. 391 — 392 определенным образом провозглашает принцип свободы договора, однако содержит правило, согласно которому в случае принятия правового акта государством условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие этому правовому акту, что, несомненно, в большей степени ограничивает свободу сторон, нежели нормы российского законодательства, содержащие обратную презумпцию. Переходя к более подробному истолкованию текста ст. 421 ГК РФ, необходимо сказать следующее. 1. В пункте 1 комментируемой статьи закреплено общее положение о том, что субъекты гражданского права свободны в заключении договора. Кроме того, он очерчивает границы данной свободы, приводя перечень исключительных случаев, когда свободы в заключении договора может и не быть. Этот перечень ограничен двумя категориями случаев. Первая категория — это случаи, когда обязанность заключить договор предусмотрена действующим гражданским законодательством. И вторая — это когда обязанность заключить договор предусмотрена добровольно принятым обязательством (по-видимому, в данном случае подразумевается ситуация, когда стороны в одном из своих соглашений предусмотрели обязанность заключить тот или иной договор в будущем — и соответственно имела место конструкция предварительного договора, предусмотренная ст. 429 ГК РФ). Относительно первой категории случаев необходимо сказать, что прежде всего это случаи, предусмотренные ст. 426 «Публичный договор», ст. 428 «Договор присоединения». Необходимо отметить, что применение ст. 426 ГК РФ является достаточно противоречивым. Основываясь на буквальном толковании статьи 426, некоторые ученые приходят к не совсем правильным выводам. Например, А. Н. Танага считает, что «обязанной стороной публичного договора является коммерческая организация, т. е. юридическое лицо, преследующее в качестве основной цели извлечение прибыли и созданное в одной из организационно-правовых форм, указанных в § 2 — 4 гл. 4 ГК РФ» <11>. С этим нельзя согласиться по ряду причин. Во-первых, сам автор, говоря о том, что перечень лиц, которые выступают в публичном договоре в роли обязанного лица, является исчерпывающим, в дальнейшем, опровергая самого себя, пишет, что «целесообразнее согласиться с авторами, предлагающими определить обязанную сторону понятием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность» <12>, тем самым нарушая формально логический закон противоречия. Во-вторых, правовая позиция Конституционного Суда РФ по отношению к договору оказания медицинских услуг состоит в том, что данный договор является публичным, а учитывая, что контрагентом по данному договору является медицинское учреждение, некоммерческий характер которого не вызывает сомнений, можно сделать вывод, что первостепенное значение имеет не тот факт, кто является контрагентом потребителя, а тот факт, что услуги оказываются за плату. Анализируя ст. 426 ГК РФ, К. И. Забоев, в частности, пишет: «…не вполне точным и вызывающим определенные противоречия на практике и обоснованную критику цивилистов является определение законодателя о том, что публичный договор заключается лишь коммерческой организацией» <13>. В связи с изложенным полагаем, что положение п. 1 ст. 426 ГК РФ должно подлежать распространительному толкованию, при котором в число организаций, осуществляющих деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, попадут и иные лица, занимающиеся соответствующей деятельностью на профессиональной основе. Это подтверждается и позицией судебных инстанций, которые отдают предпочтение предмету, а не субъектному составу договора. Примером могут служить Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 N 115-О, Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00. ——————————— <11> Танага А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 67. <12> Танага А. Н. Указ. соч. С. 69. <13> Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 94.
Приведенный пример наиболее рельефно отражает особенности ограничения принципа свободы договора, показывая причины установленного ограничения. 2. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает правило о возможности заключения как поименованного действующим гражданским законодательством и иными правовыми актами договора, так и непоименованного в указанных нормативных актах. Комментируемый пункт ст. 421 ГК РФ необходимо толковать в системной связке с п. 1. ст. 8 ГК РФ, который предусматривает, что гражданские права и обязанности возникают как из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, так и из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. В этой части также находит свое отражение такое начало гражданского законодательства как диспозитивность — возможность действовать своей волей и в своем интересе, что предусмотрено ст. 1 ГК РФ. Однако на практике данное положение особого воплощения не получило, поскольку в большинстве случаев суды в процессе применения права осуществляют квалификацию того или иного договора путем подведения его под определенную частью второй ГК РФ договорную модель. 3. Пункт 3 комментируемой статьи в развитие п. 2 предусматривает возможность заключения смешанного договора — содержащего в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Кроме того, данный пункт предусматривает, что к отношениям сторон из смешанного договора применяются в соответствующих частях нормы о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Конструкция смешанного договора представляет собой некую переходную модель (нам известно, что многие смешанные договоры с течением времени преобразовывались в отдельный договорный тип, например договор транспортной экспедиции), а также юридическую конструкцию, позволяющую сторонам реализовать свое право на свободу в выборе вида и содержания договора, что немаловажно. Однако что касается применения правила о том, что к смешанному договору могут не применяться нормы о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, то его реализация по крайней мере достаточно затруднительна, поскольку в этом случае необходимо будет искать нормы, содержащиеся в Общей части ГК РФ, которые в связи с их абстрактностью, особенно это касается принципов, не позволяют определить права и обязанности участников с той степенью детализации, которая необходима для конкретного вида договора, пусть и непоименованного. Исторически возможность заключения смешанных договоров была предусмотрена ст. 1570 проекта Гражданского уложения Российской империи <14>. ——————————— <14> Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Институт частного права, 2003. С. 489.
4. Пункт 4 комментируемой статьи предусматривает еще один коррелятор свободы определения сторонами условий заключаемого договора, соотношение императивных и диспозитивных норм гражданского законодательства, с одной стороны, и формулируемых сторонами условий договора — с другой. Условия договора не должны противоречить императивным нормам, предусмотренным законом и иными нормативными актами, в противном случае они не применяются, либо «порочат» заключаемый договор. Другое дело диспозитивные нормы, которые применяются только в том случае, если стороны своей волей не исключили их применение к возникшему на основании заключаемого договора правоотношению. Необходимо отметить, что еще О. С. Иоффе при делении условий договора на существенные, обычные и случайные писал, что диспозитивные нормы гражданского законодательства, применение которых стороны не исключили, а, следовательно, «молчаливо» согласились на их применение, образуют так называемые обычные условия гражданско-правового договора <15>. Итак, ограничение принципа свободы договора происходит посредством нормативного закрепления определенных правил, носящих либо императивный (п. 1 ст. 422 ГК РФ), либо диспозитивный характер (фактически законодатель нормативно закрепляет определенные модели будущего должного поведения сторон с различной степенью обязательности). Некоторые авторы, в частности К. И. Забоев, предлагают дальнейшую классификацию норм, ограничивающих свободу гражданско-правового договора <16>. ——————————— <15> Иоффе О. С. Избранные труды. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. Т. 3. Обязательственное право. <16> Забоев К. И. Указ. соч. С. 186 — 187.
5. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает возможность применения обычаев делового оборота к отношениям сторон, вытекающим из заключенного договора, однако в определенной части не урегулированным ни законодательством, ни положениями договора. Данное положение носит конкретизирующий характер и практически дублирует правила ст. 5 ГК РФ.
