ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ТОРГОВ В ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПКАХ
А. А. ФЕДОРОВ
Федоров Алексей Александрович, специалист по правовому регулированию государственных и муниципальных закупок. Родился 17 февраля 1984 г. в г. Москве. В 2005 г. окончил Московский институт экономики, политики и права (МИЭПП). Автор следующих работ: «Кого считать участником размещения заказа?» (Юрист. 2010. N 4); «Меры поддержки отдельных категорий юридических и физических лиц в рамках размещения государственного и муниципального заказа» (ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение». 2010. N 19); «Вопросы применения Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (Государственные и муниципальные закупки — 2010: Сборник докладов V Всероссийской практической конференции-семинара. М., 2011); «Уполномоченный орган в системе муниципального заказа» (Государственная власть и местное самоуправление. 2011. N 3); «Применение правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт» (Хозяйство и право (приложение). 2011. N 2).
Статья посвящена вопросам проведения совместных торгов в государственных и муниципальных закупках. Автором изучаются проблемы, возникающие в правоприменительной практике, дается анализ причин возникновения указанных проблем.
Ключевые слова: государственные закупки, муниципальные закупки, тендерные процедуры, совместные торги.
Regulating joint tenders in state and municipal procurement: topical issues A. A. Fedorov
The article discusses the holding of joint tenders in state and municipal procurement. The author examines the problems arising in legal practice and analyzes the causes of these problems.
Key words: public procurement, municipal procurement, tender procedure, joint tenders.
Частью 6 ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) предусмотрена возможность размещения заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг несколькими заказчиками путем проведения совместных торгов. Рядом исследователей отмечалась направленность данной нормы на экономию бюджетных средств [1, 2]. Несмотря на возможный положительный эффект, более чем за пять лет действия Закона N 94-ФЗ многие из заказчиков, в особенности федерального уровня, ни разу не прибегали к процедуре совместных торгов при размещении заказов. Представляется, что одной из причин явились недостаточность правового регулирования совместных торгов и обусловленные ею проблемы теоретического и практического характера, часть из которых будет рассмотрена в настоящей статье.
Условия проведения совместных торгов
По общему правилу проведение совместных торгов является правом, а не обязанностью заказчиков, за исключением торгов для нужд обороны страны и безопасности государства, решение о проведении которых принимается Правительством РФ при утверждении государственного оборонного заказа <1>. ——————————— <1> Часть 8 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, п. 3 Положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631 (далее — Положение о взаимодействии).
Согласно п. 3 Положения о взаимодействии предпосылкой к проведению совместных торгов является наличие не менее чем у двух заказчиков, уполномоченных органов потребности в одноименных товарах. Эта короткая формулировка содержит сразу два противоречия, затрудняющих эффективное применение рассматриваемой процедуры. Во-первых, упомянутый пункт необоснованно сужает сферу применения совместных торгов. Так, согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 3 Закона N 94-ФЗ под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных средств потребности в товарах, работах, услугах: 1) публично-правовых образований (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований) и 2) самих государственных и муниципальных заказчиков. Между тем формулировка п. 3 Положения о взаимодействии фактически исключает применение процедуры совместных торгов для обеспечения потребностей публично-правовых образований в отсутствие какого-либо к тому обоснования. Во-вторых, указанный пункт упоминает «потребности уполномоченных органов», однако, как следует из ст. ст. 3 и 4 Закона N 94-ФЗ, самостоятельные потребности в товарах, работах, услугах могут быть только у публично-правовых образований и заказчиков, но никак не у уполномоченных органов, являющихся специальными субъектами, создаваемыми для осуществления части функций заказчиков при размещении заказов. Безусловно, у органов исполнительной власти (органов местного самоуправления), наделенных функциями уполномоченных органов, могут возникать собственные потребности в товарах, работах, услугах, и эти потребности могут быть одноименными относительно аналогичных потребностей других заказчиков. В этом случае в правоотношениях, связанных с проведением совместных торгов, такие органы исполнительной власти (органы местного самоуправления) участвуют опять же в статусе заказчиков, а не уполномоченных органов. Более того, вызывает вопросы и сама целесообразность участия в проведении совместных торгов более одной уполномоченной организации, поскольку на практике в данной процедуре все основные функции по размещению заказов, кроме определения перечня и объема потребностей заказчиков и заключения контрактов, выполняет организатор совместных торгов, определяемый соглашением о проведении совместных торгов. Соответственно, делегировав все организационные функции одному лицу (организатору совместных торгов), которое может быть уполномоченным органом или одним из заказчиков, иные заказчики могут самостоятельно выступать сторонами соглашения о проведении совместных торгов без посредства иных уполномоченных органов, участие которых в совместных торгах только увеличивает документооборот, создавая излишнее звено между организатором совместных торгов и заказчиками. Что касается «одноименности» товаров, работ, услуг как необходимого условия проведения совместных торгов, данный термин требует отдельного рассмотрения. Согласно ч. 6.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ «под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов». Указанная Номенклатура была утверждена Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 1 декабря 2010 г. N 601 и применительно к совместным торгам усложнила законопослушным заказчикам и без того непростую задачу определения допустимости размещения заказа путем проведения совместных торгов. До введения в действие Номенклатуры «одноименность» определялась по правилам ч. 19 ст. 65 Закона N 94-ФЗ, согласно которой «под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми». Со дня введения в действие Номенклатуры на смену принципам однородности и взаимозаменяемости пришел принцип групповой принадлежности товаров, работ, услуг, что порождает вопрос о целесообразности применения понятия «одноименности» при определении наличия оснований для проведения совместных торгов. Существующая группировка товаров, работ, услуг в Номенклатуре предусматривает объединение в укрупненные группы целых классов продукции и услуг в соответствии с кодировкой ОКДП <2>, однако наличие у нескольких заказчиков потребностей в товарах, работах, услугах, относящихся к одной группе Номенклатуры, хотя формально и дает основания для проведения совместных торгов, не означает допустимости объединения потребностей таких заказчиков в один лот. ——————————— <2> ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (утв. Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. N 17).
Это обусловлено положениями ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ), согласно которой при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции, технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Вполне очевиден логический вывод, что товары, хотя и относящиеся к одной группе по Номенклатуре, но поставляемые разным заказчикам, по общему правилу не будут иметь ни технологической, ни функциональной взаимосвязи, под которой подразумевается взаимная обусловленность их существования и использования по целевому назначению, поскольку могут использоваться раздельно без какого-либо ущерба для качества и целевого назначения товаров либо снижения их функциональных характеристик. Аналогично обстоит ситуация и с работами (услугами), поскольку выполнение работ (оказание услуг), относящихся к одной укрупненной номенклатурной группе, для одного заказчика в подавляющем большинстве случаев никак не связано с выполнением работ (оказанием услуг) для другого заказчика, если такие работы (услуги) не являются аналогичными по характеристикам и однородными по потребительскому назначению (например, при выполнении ремонтных работ в здании, принадлежащем нескольким заказчикам). Безусловно, возможны и исключения, которые, впрочем, будут являться лишь подтверждением общего правила. Если потребности нескольких заказчиков нельзя объединить в один лот, пропадает и экономическая целесообразность проведения совместных торгов, обусловленная повышением привлекательности крупных лотов для непосредственных производителей или крупных оптовых поставщиков товаров, имеющих возможность осуществлять поставки по ценам, ниже предлагаемых мелкооптовыми и розничными продавцами. Кроме того, при выделении нескольких лотов в рамках проведения торгов по каждому из них участниками размещения заказа подается отдельная заявка на участие в торгах <3>, требующая отдельного рассмотрения, оценки и сопоставления (в конкурсе), а также требуется проведение самой процедуры аукциона отдельно по каждому лоту, следовательно, не достигается и вторая цель совместных торгов — снижение затрат организационного характера и документооборота при объединении заказов в единый лот. ——————————— <3> Часть 2.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ.
Исходя из изложенного, при формировании лотов для проведения совместных торгов заказчикам, как и прежде, до введения в действие Номенклатуры, следует включать в состав одного лота только однородные по потребительскому назначению и аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги во избежание нарушений ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, следовательно, установленная Законом N 94-ФЗ связь между группами Номенклатуры и решением вопроса о допустимости проведения совместных торгов надлежащим образом не обоснована.
Соглашение о проведении совместных торгов
Согласно п. 4 Положения о взаимодействии для проведения совместных торгов заказчики, уполномоченные органы заключают соглашение, определяющее взаимоотношения сторон соглашения при проведении совместных торгов. Каких-либо ограничений по заключению соглашения о проведении совместных торгов заказчиками (уполномоченными органами) разных уровней подчиненности (федерального, регионального, муниципального) законодательством не предусматривается, что позволяет в рамках данного способа размещения заказа формировать лоты с включением однородных товаров, работ, услуг как для государственных, так и для муниципальных нужд. В арбитражной практике встречаются и противоположные выводы. Так, в решении Арбитражного суда Ярославской области от 18 декабря 2009 г. по делу N А83-15406/2009-28 отмечено, что незаконным следует признать включение в один лот предмета торгов, подлежащего исполнению за счет средств бюджетов различных уровней, с последующим заключением как государственного, так и муниципальных контрактов — в силу ст. ст. 3, 4, 5 Закона N 94-ФЗ. Однако в статьях Закона N 94-ФЗ, на которые имеется ссылка в решении суда, не содержится каких-либо ограничений по источникам финансирования контрактов, заключаемых по результатам совместных торгов, в связи с чем вывод суда следует признать необоснованным в надлежащей мере. Что касается формы соглашения о проведении совместных торгов, на практике используются два варианта: несколько отдельных соглашений между организатором торгов и каждым заказчиком (уполномоченным органом) <4> или единый документ, подписываемый всеми сторонами [3]. При этом во многих субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях нормативно определен орган, выступающий в качестве организатора совместных торгов, в адрес которого заказчики должны подавать заявки на проведение совместных торгов, и утверждены типовые формы соглашений. ——————————— <4> Правомерность такого варианта подтверждена Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 июля 2008 г. по делу N А12-18363/07.
Перечень условий, которые должно содержать соглашение о проведении совместных торгов, закреплен в п. 5 Положения о взаимодействии и включает: сведения о видах и предполагаемых объемах заказов, в отношении которых проводятся совместные торги, права, обязанности и ответственность сторон соглашения, сведения об организаторе совместных торгов, включая перечень функций, передаваемых ему сторонами соглашения в целях проведения торгов, порядок и срок формирования конкурсной (аукционной) комиссии по размещению заказа (далее — комиссия), порядок и сроки разработки и утверждения конкурсной (аукционной) документации, ориентировочные сроки проведения совместных торгов, порядок оплаты расходов, связанных с организацией и проведением совместных торгов, срок действия соглашения и порядок рассмотрения споров и обжалований <5>. ——————————— <5> Представляется, что за этой двусмысленной формулировкой скрывается все же не порядок рассмотрения споров между сторонами соглашения, а порядок взаимодействия сторон при возникновении споров и обжаловании совместных торгов третьими лицами (участниками размещения заказа, контролирующими органами и пр.).
Помимо условий, предусмотренных Положением о взаимодействии, представляется необходимым урегулирование в соглашении вопроса о порядке внесения участниками размещения заказа денежных средств в обеспечение заявки на участие в конкурсе (аукционе) и последующем распределении указанных денежных средств между сторонами соглашения в случаях уклонения соответствующих участников размещения заказа от заключения контрактов. Впрочем, зачастую соглашения о проведении совместных торгов, включая ряд необязательных условий, не содержат условий, указанных в п. 5 Положения о взаимодействии. Так, в Типовой форме соглашения о проведении совместных торгов, утв. Постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 4 августа 2010 г. N 355, отсутствует порядок оплаты расходов, связанных с организацией и проведением совместных торгов, а также порядок рассмотрения обжалований. Типовая форма соглашения о проведении совместных торгов, утв. Постановлением главы города Иванова от 8 декабря 2006 г. N 3559, не предусматривает возможности указания ориентировочных сроков проведения совместных торгов, не содержит порядка и сроков формирования комиссии, порядка оплаты расходов, связанных с организацией и проведением совместных торгов, порядка рассмотрения споров и обжалований, обязанности по утверждению конкурсной документации распределены с нарушением п. 8 Положения о взаимодействии, а срок действия соглашения установлен «на период размещения заказа», т. е. без учета положений ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации. Любопытной представляется схема организации проведения совместных торгов, применяемая на территории Алтайского края. Администрация Алтайского края (исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации) постановила «в целях совершенствования системы размещения муниципального заказа… а также поэтапного интегрирования муниципального заказа в региональную систему закупок… органам местного самоуправления муниципальных районов и городских округов считать целесообразным с 1 января 2008 г. осуществлять размещение муниципальных заказов через Главное управление экономики и инвестиций Алтайского края… путем проведения совместных торгов» <6>. ——————————— <6> Преамбула Постановления администрации Алтайского края от 26 сентября 2007 г. N 451 «О совершенствовании системы размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд и нужд муниципальных бюджетных учреждений».
Как предусмотрено Порядком взаимодействия основных участников процедуры проведения совместных торгов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд и нужд муниципальных бюджетных учреждений <7>, органами местного самоуправления муниципальных районов и городских округов Алтайского края заключаются безвозмездные соглашения с органами местного самоуправления сельских и городских поселений, входящих в состав муниципальных районов и муниципальными бюджетными учреждениями о передаче полномочий по заключению соглашения о проведении совместных торгов. На основании указанных соглашений исполнительно-распорядительные органы местного самоуправления муниципальных районов и городских округов заключают от своего имени и от имени органов местного самоуправления поселений и муниципальных бюджетных учреждений соглашения о проведении совместных торгов с Главным управлением экономики и инвестиций Алтайского края. ——————————— <7> Приложение 1 к Постановлению администрации Алтайского края от 26 сентября 2007 г. N 451.
Впрочем, утвержденная указанным Постановлением форма соглашения о проведении совместных торгов также не в полной мере отвечает требованиям Положения о взаимодействии, в частности, не установлен срок действия соглашения, в нарушение п. 7 Положения о взаимодействии в п. 5.1 формы соглашения установлено, что расходы на проведение совместных торгов возмещению не подлежат, данное условие фактически означает, что расходы по размещению муниципального заказа (в том числе по организационному и документационному обеспечению) осуществляются за счет бюджета субъекта Российской Федерации. Представляется, что вышеприведенная схема организации проведения совместных торгов, хотя и может способствовать повышению эффективности использования средств местных бюджетов и «поэтапному интегрированию муниципального заказа в региональную систему закупок», не в полной мере соответствует правовым основам местного самоуправления, в частности, п. 3 ч. 1 и ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».
Заключение контрактов по результатам совместных торгов
Другой проблемой, требующей рассмотрения в рамках настоящей статьи, является неоднозначность правоприменительной практики по вопросу о допустимости заключения нескольких контрактов по единому лоту в рамках проведения совместных торгов. Официальная позиция ведомств, осуществляющих нормативное правовое регулирование и контроль в сфере размещения заказов, изложена в письмах Минэкономразвития России от 1 февраля 2008 г. N Д04-241, от 1 июня 2009 г. N Д05-2704 <8>, в письме ФАС России от 14 февраля 2011 г. N АЦ/4619 <9> и состоит в том, что при проведении совместных торгов потребности нескольких заказчиков могут объединяться в один лот и по результатам торгов по единому лоту подлежат заключению несколько контрактов (с каждым заказчиком). ——————————— <8> СПС «КонсультантПлюс» (документы опубликованы не были). <9> http://www. gz-kuban. ru (официальный сайт Департамента государственного заказа Краснодарского края).
Следует признать такое толкование единственно отвечающим целям проведения совместных торгов, поскольку именно благодаря объединению потребностей нескольких заказчиков в один крупный лот достигается повышение экономии бюджетных средств за счет снижения цены единицы продукции при крупных оптовых закупках, а также обеспечивается снижение трудозатрат и сокращение документооборота. Однако ведомственные письма, не являясь источниками права, могут носить только рекомендательный характер, и изложенные в них позиции не всегда учитываются в правоприменительной практике. В сентябре 2009 г. Ярославским УФАС России по жалобе ООО «Строим вместе» была проведена внеплановая проверка действий Департамента государственного заказа по Ярославской области при проведении совместных торгов в форме открытого аукциона на право заключения государственного и муниципальных контрактов на выполнение работ по установке приборов автоматизированного коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах теплопотребления, систем автоматического регулирования температуры горячей воды, систем автоматического регулирования потребления тепловой энергии. Заказ размещался одним лотом, по которому планировалось заключение одного государственного и 18 муниципальных контрактов. По результатам внеплановой проверки было вынесено решение о признании Департамента государственного заказа по Ярославской области нарушившим законодательство о размещении заказов и предписание об устранении нарушения путем аннулирования совместных торгов. Позиция Ярославского УФАС России основывалась на положениях ч. 2.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, согласно которой «в отношении каждого лота заключается отдельный контракт». Из этой формулировки контролирующим органом был сделан вывод, что заключение нескольких контрактов по одному лоту не допускается. Арбитражным судом Ярославской области при рассмотрении дела N А82-15406/2009-28 по заявлению Департамента государственного заказа Ярославской области о признании незаконными указанных решения и предписания была поддержана позиция Ярославского УФАС России. В своем решении суд указал, что правило является общим для соотношения количества лотов и заключенных по итогам аукциона государственных или муниципальных контрактов. Поскольку в рассматриваемом конкретном деле по результатам проведения однолотового аукциона было заключено 19 контрактов — 1 государственный и 18 муниципальных, суд пришел к выводу о нарушении общего правила, установленного ч. 2.1 ст. 10 Федерального закона N 94-ФЗ. Судом также были отклонены доводы Департамента государственного заказа Ярославской области о том, что проведенные в соответствии с ч. 6 ст. 10 Закона N 94-ФЗ совместные торги в смысле соотношения количества лотов и контрактов имеют свою специфику, отметив, что в отношении общего правила для соотношения количества лотов и заключенных по итогам проведения аукциона контрактов отсутствует какая-либо правовая неясность или пробел в законодательстве. Постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2010 г. и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 июля 2010 г. указанное решение было оставлено без изменения. На наш взгляд, вывод суда об отсутствии какой-либо правовой неясности или пробела в законодательстве нельзя признать обоснованным. Действительно, в Законе N 94-ФЗ прямо предусмотрено только одно исключение из правила «один лот — один контракт» — заказчик может предусмотреть в конкурсной документации возможность заключить два или более контрактов по одному лоту при размещении заказа на выполнение поисковых научно-исследовательских работ (п. 8.3 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ), а в отношении совместных торгов возможность заключения нескольких контрактов по одному лоту прямо не закреплена, но вытекает из системного толкования норм Закона N 94-ФЗ и Положения о взаимодействии. К такому выводу, например, пришел Арбитражный суд Красноярского края в решении от 16 ноября 2009 г. по делу N А33-3929/2009 по заявлению Агентства государственного заказа Красноярского края о признании незаконными решения и предписания Красноярского УФАС России, указав, что совокупный анализ ч. 2.1 ст. 10, ч. 6 указанной статьи, ч. 6 ст. 36, ч. 3 ст. 38 Закона и п. 1 Положения позволяет сделать вывод о том, что законодатель допускает объединение одноименных товаров (работ, услуг) в интересах нескольких заказчиков либо уполномоченных органов, в том числе в один лот, а, следовательно, и возможность заключения нескольких государственных контрактов в отношении одного лота в случае проведения совместных торгов. В Постановлениях по данному делу, вынесенных 27 января 2010 г. Третьим арбитражным апелляционным судом и 17 мая 2010 г. Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа, вышестоящими судами сделаны аналогичные выводы. Таким образом, в настоящее время отсутствует четкое законодательное регулирование вопроса о допустимости заключения нескольких контрактов по одному лоту при проведении совместных торгов, что создает правовые риски как для их организаторов, так и для иных участников соглашения о проведении совместных торгов в части возможного оспаривания третьими лицами или контролирующими органами действительности торгов и соответствующих контрактов.
Список литературы
1. Андреева Л. В. Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 145, 146. 2. Борисов А. Н., Краев Н. А. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный). М.: Деловой двор, 2008. С. 132. 3. Коломыц Г. В., Снисаренко П. И. Проведение совместных торгов: практика и проблемы // Государственные и муниципальные закупки — 2009: Сб. докладов IV Всероссийской практической конференции-семинара. М.: Юриспруденция, 2010. С. 307 — 311.
