(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
К ВОПРОСУ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ АВТОРСКОГО ПРОИЗВЕДЕНИЯ: СОДЕРЖАНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 января 2012 года
В. В. ПИРОГОВА
Пирогова Вера Владимировна, доцент МГИМО, кандидат юридических наук.
Ряд непростых проблем, связанных с толкованием отдельных категорий и юридических конструкций в сфере исключительных авторских прав, часто является причиной, препятствующей развитию отечественной правоприменительной практики. Современному авторскому праву России известны одиннадцать различных видов использования произведения, по сути, являющихся исключительными правами на произведение. Их перечень приведен в п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ <1>. ——————————— <1> На их решение, в частности, было направлено совместное Постановление Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее по тексту — Постановление N 5/29).
Согласно п. 1 ст. 1270 исключительное право заключается в возможности использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Формулировка каждого отдельного правомочия отражает сущность авторского произведения. Так, например, в отношении авторского музыкального произведения может осуществляться исполнение (подпункт 6 п. 2 ст. 1270), к произведениям живописи применимо правомочие, сформулированное как «право на показ» в отношении радиопередачи — сообщение в эфир (подпункт 7 п. 2 ст. 1270), в отношении мультимедийного произведения, размещенного в Интернете — доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 п. 2 ст. 1270). Чтобы использовать авторское произведение конкретным способом (распространять, доводить до сведения публики и т. д.), необходимо испрашивать разрешение у правообладателя. На всякое авторское произведение, созданное в результате его переработки (аранжировки, экранизации, модификации и т. п.) возникает новое авторское произведение и, соответственно, самостоятельные исключительные права. Законом допускается так называемое свободное использование авторских произведений, осуществляемое без получения разрешения правообладателя и преимущественным образом без выплаты вознаграждения <2>. ——————————— <2> Например, при воспроизведении фонограмм и аудивизуальных произведений в личных целях, когда разрешение правообладателя не требуется, но выплачивается вознаграждение. Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Т. 2. Части III, IV ГК РФ. 2-е изд. / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова.
Создание подобного правового режима соответствует требованиям международных договоров по интеллектуальной собственности <3> Правила регулирования свободного использования произведения (без согласия правообладателей) сформулированы в ст. ст. 1273 — 1280. ——————————— <3> Так называемый трехступенчатый тест, содержащийся в правилах ст. 13 Соглашения ТРИПС, предусмотрен пунктом 2 статьи 9 Бернской конвенции; пунктом 1 статьи 10 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и пунктом 2 статьи 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ).
Свободное использование авторских произведений в обороте выступает как ограничение исключительных прав и может осуществляться либо в целях личного, некоммерческого использования авторских произведений, либо в общественных целях <4> (научных, социально-культурных, учебных, информационных, политико-правовых). ——————————— <4> Помимо термина «общественные интересы», применяемого законодателем, в частности, в подпункте 4 пункта 4 ст. 1349, данная терминология используется и в тексте Постановления (абзац 3 п. 7). В юридической литературе достаточно широкое применение находит и термин «публичный порядок». Термин «публичные интересы» предлагает сохранить в российском законодательстве проф. В. Ф. Яковлев. См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / Под ред. А. Л. Маковского. Вступительная статья В. Ф. Яковлева. М., 2008. С. 38.
Кроме того, исключительные права имеют ограничения в силу исчерпания авторских прав при распространении произведений. Данное правило позволяет ограничить контроль со стороны правообладателя за перепродажами авторских произведений, правомерно введенных в торговый оборот. Все указанные выше ограничения прав должны производиться в соответствии с пунктом 5 ст. 1229, согласно которой подобные ограничения устанавливаются законом, не должны наносить неоправданного ущерба обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности, не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей. Обратимся к анализу некоторых исключительных авторских правомочий.
1. Переработка или искажение произведения как нарушение права на его неприкосновенность?
Как показывает практика <5>, значительные затруднения возникают в связи с квалификацией первоначального авторского произведения и так называемого «переработанного» произведения. Введенное в законодательство право на неприкосновенность произведения не допускает искажения первоначального произведения. Вместе с тем, законом допускается переработка произведения, в частности, посредством аранжировки, экранизации, модификации. Своего рода «переработанное» произведение возникает и в результате перевода авторского произведения. ——————————— <5> См., например: Тулубьева И., Погуляев В. Фрагменты произведений. Переделки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. N 5. С. 18 — 22.
В пункте 31 Постановления содержится комментарий права на переработку произведения (подпункт 9 п. 2 ст. 1270) и критерии разграничения этого правомочия с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения. Строго говоря, возникает вопрос, почему сравниваются, казалось бы, два разных по правовой природе (одно — имущественное, другое — личное неимущественное) правомочия? И в том, и в другом случае предполагается внесение изменений в произведение. Например, путем снабжения его иллюстрациями, либо изменения текста повествовательного произведения для последующей экранизации. Однако в первом примере отсутствует творческий процесс создания нового произведения <6>, а только вносятся некоторые изменения, которые должны быть направлены на более полное раскрытие творческой идеи автора оригинального произведения. К этим «дополнениям» следует отнести всякого рода иллюстрации, комментарии, предисловия. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации Э. П. Гаврилова, В. И. Еременко включен в информационный банк согласно публикации — Экзамен, 2009. —————————————————————— <6> См. например: Комментарий части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 400 — 401; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. Э. П. Гаврилова. М., 2008. С. 158 — 159.
Так, в ст. 480 ГК РСФСР 1964 г. <7>, посвященной охране неприкосновенности произведений и имени автора при его жизни, содержится важная новелла: «…воспрещается без согласия автора вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Воспрещается также без согласия автора снабжать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями». ——————————— <7> Право на неприкосновенность произведения было отменено в России в 1993 г. и восстановлено с введением в действие четвертой части ГК РФ.
Следовательно, внесение всех иных изменений, которые не раскрывают и не дополняют замысел, творческую идею автора, воплощенную им в произведении, можно отнести к неправомерным, искажающим оригинальное произведение. Данный подход нашел отражение в самой формулировке ст. 1266, получившей название «Право на неприкосновенность произведения и защита произведений от искажений». Разумеется, при переработке произведения также вносятся изменения в оригинальное произведение. Но в данном случае цели внесения изменений, их объем и качество в корне отличаются от рассмотренных выше изменений. Во-первых, изменения вносятся с целью создания и как правило, последующего использования в обороте уже переработанного произведения. Хотя в этом производном произведении и сохраняются существенные элементы содержания первоначального, но форма произведения в процессе творческой деятельности лица, осуществившего переработку, изменена. Поэтому возникает новое авторское произведение, имущественные и личные неимущественные права на которое принадлежат создавшему его лицу. В результате переработки произведения путем экранизации создается новое произведение — кинофильм, в результате переложения литературного произведения для его театральной постановки — сценарий. При переработке музыкального произведения посредством его аранжировки может быть создано новое музыкальное произведение: например, на основе оперного произведения появляется мюзикл. При нарушении двух разных по правовой природе авторских правомочий — права на неприкосновенность произведения и права на его переработку возникают и разные последствия. Согласно п. 2 ст. 1266 автор может требовать защиты чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами ст. 152. Нарушение имущественного права на переработку произведения влечет за собой ответственность в соответствии со ст. 1252 о защите исключительных прав. Таким образом, для внесения соответствующих изменений в произведение, будь то изменения в соответствии с п. 1 ст. 1266 или изменения (переработка) в соответствии с пп. 9 п. 2 ст. 1270, важно заручиться согласием автора (или правообладателя, или иного лица в случае, предусмотренным абзацем вторым п. 1 ст. 1266). В случае переработки данное правомочие предоставляется преимущественным образом в рамках гражданско-правового договора (например, лицензионного договора или договора отчуждения исключительного права), а также согласно ст. 1241 без заключения договора. При внесении изменений по смыслу ст. 1266, как отмечается в Постановлении, согласие должно быть определенно выражено, и в случае отсутствия доказательств такового, не считается полученным. В последнем, четвертом абзаце анализируемого п. 31 Постановления уделяется особое внимание вопросу квалификации переработки программы для ЭВМ. Дело в том, что в отношении программных продуктов принята несколько иная терминология, позволяющая рассматривать модификацию программы для ЭВМ как ее переработку, а адаптацию программы — как внесение некоторых изменений в программу для ЭВМ. Если в программу для ЭВМ или базу данных вносятся изменения с целью приспособить эту программу для ее функционирования на конкретных технических средствах или исправления с этой же целью имеющихся явных ошибок, то следует говорить об адаптации программы для ЭВМ. Интересно заметить, что между понятиями «адаптация» по смыслу ст. 1280 и понятием «внесение изменений в произведение» по смыслу п. 1 ст. 1266 можно провести некую параллель, поскольку в обоих случаях вносятся изменения в авторское произведение с целью его приспособления для наилучшего, оптимального использования в имущественном обороте. По сути, отличие заключается в том, что у авторов программ для ЭВМ и баз данных ввиду ряда особенностей создания и использования данных видов интеллектуальной продукции не нужно испрашивать согласие на внесение изменений. Поэтому правила об адаптации программ для ЭВМ и баз данных включены в ст. 1280, посвященную свободному воспроизведению программ для ЭВМ и баз данных. Свободное воспроизведение, как известно, допускается без разрешения автора или правообладателя. Тогда как модификацией называют такие значительные изменения первоначальной программы для ЭВМ и прежде всего перевод с одного языка программирования на другой. В этом смысле модификацию можно сравнить с одним из видов переработки авторского произведения — с переводом произведения. Но перевод осуществляется не на естественном языке человеческого общения, а на языке программирования, поэтому процесс перевода в последнем случае, полагаем, отличается меньшим творческим началом. Поскольку программы для ЭВМ, строго говоря, не являются авторскими произведениями, а только приравниваются к ним, потому и созданы особые юридические конструкции, обеспечивающие правовое регулирование этого интеллектуального продукта.
2. Пародии и карикатуры: право на переработку или свободное использование?
Правилами п. 3 ст. 1274 разрешается свободное использование пародий и карикатур в информационных, научных, учебных и культурных целях. Пародия может быть создана как литературное, музыкальное произведение. Карикатуры, как и пародии должны быть узнаваемы и ассоциироваться с первоначальным произведением <8>. Помимо прочего, оригинальное произведение должно быть правомерно обнародовано. Анализу ограничений авторских имущественных прав (п. 3 ст. 1274), заключающихся в возможности свободного создания пародии или карикатуры на основе оригинального правомерно обнародованного произведения, посвящен пункт 35 Постановления N 5/29. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации Э. П. Гаврилова, В. И. Еременко включен в информационный банк согласно публикации — Экзамен, 2009. —————————————————————— <8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. Э. П. Гаврилова. М., 2008. С. 190.
Представляется, что создание подобного рода авторских произведений можно соотнести с переработкой произведения. Действительно, как отмечалось выше, понятие «переработка» охватывает аранжировку, экранизацию, инсценировку произведения, когда на основе первоначального произведения создается новое независимое произведение. Закон не содержит исчерпывающего перечня видов переработок. Одним из главных видов переработки произведения является перевод произведения. Важно подчеркнуть, что при переработке остаются ассоциативные связи между двумя произведениями. В этом и заключается смысл переработки как имущественного авторского правомочия (пп. 9 п. 2 ст. 1270). Достаточно сложным остается лишь вопрос применения понятия «переработка» в отношении копирования и переделки произведений изобразительного искусства и фотографий. Так, в частности, копирование картины, выполненной масляными красками с использованием иной художественной техники можно признать переработкой произведения. К переработке следует отнести случай, когда с фотографии делается изобразительная картина. В связи с этим возникает вопрос о возможности рассмотрения пародий и карикатур как видов переработки произведения. Полагаем, что по форме создаваемого произведения и карикатуры, и пародии вполне можно отнести к видам переработки. Но данная конструкция отвергается законодателем по иным соображениям. Данные соображения лежат в плоскости не формы, а целей использования произведения. Таким образом, презюмируется, что пародии и карикатуры, как и следует из названия статьи 1274, должны быть использованы в информационных, научных, учебных или культурных целях. В иных случаях использование пародий и карикатур может вторгаться в сферу коммерческого использования авторских произведений, например, использования в рекламных целях или распространения как самостоятельного объекта авторского права. Если пародии и карикатуры правомерно использованы в интересах общественности (в частности, культурные, информационные цели), то в случае умаления чести, достоинства или деловой репутации автора оригинального произведения, потерпевший может осуществлять защиту в соответствии со ст. 152.
3. Право на распространение и право на импорт: вместе или порознь?
Право на распространение (пп. 2 п. 2 ст. 1270) и право на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения (пп. 4 п. 2 ст. 1270) анализируются в пункте 33 Постановления N 5/29. В Постановлении совершенно справедливо делаются акценты на то, что для применения нормы об исчерпании исключительных прав необходимо соблюсти ряд условий. К ним закон относит условие о правомерном введении произведения в имущественный оборот на территории России либо самим правообладателем, либо другими лицами, которые осуществляли действия с согласия правообладателя (на практике преимущественным образом по лицензионному договору). Логично, что на контрафактные произведения данные правила не распространяются (исчерпания не происходит) и правообладатель может прибегнуть к соответствующим мерам защиты своих исключительных прав (п. 4 ст. 1252). Для правообладателя не имеет значения, каким способом изготавливались данные копии произведения за рубежом. Во втором абзаце пункта 33 содержится комментарий, направленный на установление соотношения права на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения с принципом исчерпания исключительных прав. Как следует из текста Постановления N 5/29, с одной стороны, право на импорт в целях распространения выступает как самостоятельное имущественное правомочие. Вместе с тем дается разъяснение, что норма об исчерпании не применяется в отношении оригинала или экземпляров произведений, которые были введены в оборот за рубежом, что, собственно говоря, следует из содержания ст. 1272. Думается, необходимость подобного воспроизведения нормы ст. 1272 вызвана расплывчатым, неопределенным толкованием правомочия на импорт. Самостоятельный характер данного правомочия было оправдано в условиях ранее действовавшего законодательства <9> поскольку в правилах п. 3 ст. 16 Закона отсутствовало условие о введении в оборот произведения на территории Российской Федерации в целях применения исчерпания прав. С этих позиций представляется логичным, что в п. 2 ст. 16 Закона право на импорт в целях распространения включало конструкцию «экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав». С включением территориального условия в текст ст. 1272, целиком посвященной распространению оригинала или экземпляров опубликованного произведения, указанные функции правомочия на импорт следует признать утраченными. ——————————— <9> Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // СПС «КонсультантПлюс».
Таким образом, право на распространение должно выступать как общее понятие по отношению к правомочию на импорт и к праву на прокат. При этом важно различать распространение копий произведения на материальных и на нематериальных носителях. На практике нормы об исчерпании применяются преимущественным образом в отношении так называемого материального распространения и только в отношении товаров, но не услуг и запатентованных способов <10>. ——————————— <10> Джермакян В. Ю. Исчерпание прав и запатентованный способ // Патентный поверенный. 2009. N 4. С. 30 — 33.
В Постановлении разъясняется, что если импорт копий произведения осуществляется не в целях распространения, то «ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270, ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют» такому импорту. Данную формулировку можно толковать в том смысле, что должно быть признано еще одно правомочие — право на импорт, осуществляемое не в целях распространения. Необходимо ответить на вопрос, в каких случаях возможен данный импорт? Представляется, возможен импорт оригинала произведения в целях его воспроизведения на территории России и с последующим распространением экземпляров произведения для использования в личных, некоммерческих целях. Действительно, в обоих случаях исчерпание прав не применимо. В первом случае — потому что исчерпание не действует в отношении права на воспроизведение. Во втором — поскольку исчерпание не затрагивает сферу некоммерческого использования результатов интеллектуальной деятельности <11>. ——————————— <11> Пирогова В. В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008. С. 140 — 150.
4. Размещение произведения в сети Интернет: критерий некоммерческого использования в личных целях
В пункте 34 Постановления N 5/29 даются разъяснения правил, регулирующих свободное воспроизведение произведения, осуществляемое в личных целях (ст. 1273). Подобное воспроизведение разрешается законом без необходимости получения согласия от автора или иного правообладателя на безвозмездной основе. При этом должны соблюдаться цели некоммерческого, личного использование для собственных нужд или потребностей обычного круга семьи данного гражданина. Понятие «обычный круг семьи» может включать родственников, друзей, но в каждом случае будет определяться судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Полагаем, что толкование необходимо осуществлять расширительно с тем, чтобы избежать неравного положения граждан <12>. Свободное воспроизведение разрешается законом в отношении правомерно обнародованного произведения. ——————————— <12> Гаврилов Э. П. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2009. N 10. С. 28.
Воспроизведением произведения признается его изготовление, «повторение» экземпляров. Право на воспроизведение относится к одному из исключительных имущественных правомочий (подп. 1 п. 2 ст. 1270). Следовательно, любое воспроизведение произведения, осуществленное без разрешения правообладателя, может быть признано неправомерным, а экземпляр произведения — контрафактным. Если впоследствии с контрафактного экземпляра воспроизводят (изготавливают) последующий экземпляр, то, разумеется, и этот экземпляр будет признан контрафактным. Поэтому даже при свободном воспроизведении произведения по смыслу ст. 1273 необходимо соблюдать требование легитимного характера экземпляра произведения, с которого будет осуществляться воспроизведение <13>. ——————————— <13> Впервые в российской практике определение контрафактного объекта авторского и смежных прав было дано в Постановлении Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (пункт 16).
Правилами ст. 1273 предусмотрены шесть случаев — изъятий, когда свободное воспроизведение законом не допускается. Логично сделать вывод о том, что любые иные случаи с учетом соблюдения вышеуказанных условий законом разрешены. Толкованию отдельных «иных» случаев посвящен второй абзац пункта 34 Постановления. Особого внимания заслуживает новелла о «неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет)». Правомочие «доведение до всеобщего сведения» введено в российское законодательство в 2004 году. Договором ВОИС (ДАП) 1996 г. данное правомочие определяется как исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору. Таким образом, правомочие доведения до всеобщего сведения является общим по отношению к сообщению в эфир и сообщению по кабелю. Именно такой подход применен в Постановлении (второй абзац п. 34), что заслуживает особого внимания и представляется крайне важным для правоприменительной практики.
——————————————————————
«Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (декабрь 2011 года)» (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (ДЕКАБРЬ 2011 ГОДА)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31 декабря 2011 года
1. Размещение государственного заказа на строительство (капитальный ремонт) административных зданий органов государственного управления осуществляется исключительно в форме открытого аукциона в электронной форме.
В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба акционерного общества на действия государственного заказа при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений государственного заказчика, расположенных в здании, находящемся по адресу: г. Москва (далее — конкурс), содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов. На основании указанной жалобы ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело N К-1400/10 о нарушении законодательства о размещении заказов. В результате рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России было вынесено решение по делу N К-1400/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 29.11.2010 о признании жалобы акционерного общества необоснованной, а также признании в действиях государственного заказчика нарушения части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов. На основании пункта 3 оспариваемого решения, частей 9, 10 статьи 17, части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов государственному заказчику было выдано предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов. Государственный заказчик, не согласившись с выводами ФАС России, изложенными в решении ФАС России от 29.11.2010 N К-1400/10, обратился в суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными. Арбитражным судом города Москвы рассмотрено заявление государственного заказчика, по результатам которого принято решение о признании обжалуемых ненормативных правовых актов недействительными. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение первой инстанции оставлено без изменений, жалоба ФАС России — без удовлетворения. ФАС России не согласился с указанными судебными актами, в связи с чем обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой. Так, согласно мотивировочной части обжалуемого решения Арбитражного суда суд установил, что решением ФАС России признал нарушение государственным заказчиком части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов. Также Арбитражный суд г. Москвы указывает, что ФАС России, указав на то, что согласно ОКДП ОК 004-93 код 4500000 включает код 4529000, ФАС России сделал вывод о том, что при размещении заказа на выполнение работ по текущему ремонту не допускается применение конкурса в качестве способа размещения заказа. Суд считает данный вывод ответчика не основанным на законодательстве и фактических обстоятельствах дела, так как подпозиция 4529000 ОКДП ОК 004-93 относится к позиции 4520000, которая носит общий характер и касается зданий и сооружений без разделения их на категории. Вместе с тем, как следует из мотивировочной части решения ФАС России, а также из пункта 2 резолютивной части, Комиссия ФАС России по контролю в сфере размещения заказов признала в действиях Федерального агентства по обустройству Государственной границы Российской Федерации нарушение части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов. Кроме того, в Постановлении Девятый арбитражный суд говорит, что «ФАС России, принимая решение, исходил из того, что государственным заказчиком допущено нарушение положений части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся в том, что заявитель принял решение о размещении заказов путем объявления открытого конкурса, в то время как согласно требованиям приведенной нормы Закона о размещении заказов, распоряжения Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р проведение конкурса не могло быть избрано в качестве способа размещения заказа». Между тем согласно части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные Перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается. В Перечень включен код 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства» по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17. Однако в перечне из кода 4500000 исключен, в частности, код 4529000 «Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств», то есть Перечень содержит исключение из общего правила, согласно которому размещение заказа на выполнение капитального ремонта административного здания может осуществляться как в форме открытого конкурса, так и в форме открытого аукциона. При этом положения части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов устанавливают, что размещение государственного или муниципального заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек осуществляются исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Таким образом, из содержания указанных норм следует, что часть 4 статьи 10 Закона о размещении заказов устанавливает запрет размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, только установленных в Перечне, утверждаемом Правительством Российской Федерации, в форме открытого конкурса, то есть Правительство Российской Федерации в указанном с лучае устанавливает, какие именно товары, работы и услуги должны размещаться в форме открытого аукциона в электронной форме. Однако законодатель в части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установил запрет в том числе на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, следовательно, законодатель изъял из компетенции Правительства Российской Федерации вопрос об определении способа размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, следовательно, в рассматриваемом споре ФАС России правомерно не применил положения части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, а потому выводы суда первой, апелляционной инстанции ошибочны. (Постановление АС Московского округа от 22.11.2011 по делу N А40-3165/11-21-31)
2. Наличии содержания работ, предусмотренных техническим заданием документации о торгах, не соответствующих предмету государственного контракта, указанному в извещении о проведении торгов, влечет отмену (аннулирование) контролирующим органом таких торгов.
В контролирующий орган поступила жалоба общества на действия государственного заказчика при проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение технологических работ по развитию информационной системы мониторинга и информационной поддержки Госпрограммы и сбору информации для формирования государственных информационных ресурсов, включаемых в систему государственного обеспечения в сфере сельского хозяйства. Рассмотрев указанную жалобу, проведя в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, комиссия контролирующего органа приняла решение от 04.10.2010 по делу N К-915/10, согласно которому комиссия признала жалобу общества обоснованной в части нарушения государственным заказчиком и конкурсной комиссией государственного заказчика пункта 4 части 4 статьи 21, части 6 статьи 22 Закона о размещении заказов, а также выдала предписание от 04.10.2010 по делу N К-915/10 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. Посчитав, что решение и предписание контролирующего органа от 04.10.2010 по делу N К-915/10 нарушают права и законные интересы государственного заказчика в сфере экономической деятельности, последний обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций указали на следующие. Пунктом 4 части 4 статьи 21 Закона о размещении заказов установлено, что в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны сведения о предмете государственного контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг. Согласно части 6 статьи 22 Закона о размещении заказов сведения, содержащиеся в конкурсной документации, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого конкурса. Как следует из материалов дела, предметом конкурса является выполнение технологических работ по развитию информационной системы мониторинга и информационной поддержки Госпрограммы сбору информации для формирования государственных информационных ресурсов, включаемых в систему государственного обеспечения в сфере сельского хозяйства. В силу пункта 1 статьи 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Под технологией понимается комплекс организационных мер, операций и приемов, направленных на изготовление, обслуживание, ремонт и/или эксплуатацию изделия с номинальным качеством и оптимальными затратами и обусловленных текущим уровнем развития науки, техники и общества в целом. Указание в предмете государственного контракта в конкурсной документации на выполнение технологических работ по развитию информационной системы мониторинга и информационной поддержки Госпрограммы не соответствует пункту 1 статьи 769 ГК РФ, так как создание и/или усовершенствование информационных систем не является технологическими работами. Таким образом, содержание работ, предусмотренных техническим заданием конкурсной документации, не соответствует предмету государственного контракта, указанному в извещении о проведении конкурса. Следовательно, государственный заказчик, разместив извещение о проведении конкурса с указанием предмета государственного контракта, который не соответствует содержанию работ, указанному в техническом задании конкурсной документации, нарушил пункт 4 части 4 статьи 21, часть 6 статьи 22 Закона о размещении заказов. При таких обстоятельствах выданное контролирующим органом предписание об аннулировании торгов соответствует законодательству Российской Федерации о размещении заказа и является единственно возможным действием, направленным на устранение таких нарушений. (Постановление АС Московского округа от 25.11.2011 по делу N А40-5692/11-92-60)
3. Нарушение контролирующим органом срока рассмотрения жалобы не может служить основанием для удовлетворения требования подателя жалобы о признании бездействия контролирующего органа.
Как следует из положений статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены им требования. Вместе с тем в рассматриваемом случае общество не представило доказательств фактического нарушения его прав (Определение ВАС РФ от 16.08.2007 N 9637/07). Также общество не доказало, какие его права могут быть восстановлены путем подачи иска. Обращаясь в суд с заявлением, общество указало на то, что контролирующий орган не рассмотрел в соответствии с частью 3 статьи 60 Закона о размещении заказов в пятидневный срок жалобу общества на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на право выполнения инженерно-геодезических, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приобретение оборудования, поданную в территориальный контролирующий орган 17 января 2011 года, что является несостоятельным по следующим основаниям. В соответствии с пунктом 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее — Регламент), утвержденного Приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, в случае подачи участником размещения заказа в ФАС России жалобы, подлежащей рассмотрению территориальным органом, ФАС России передает такую жалобу в соответствующий территориальный орган по подведомственности для рассмотрения по существу. В случае подачи участником размещения заказа в территориальный орган жалобы, подлежащей рассмотрению в ФАС России или в другом территориальном органе (за исключением пункта 3.10 Регламента), такая жалоба передается для рассмотрения по существу соответственно в ФАС России или соответствующим уполномоченным территориальным органам ФАС России. При этом копия жалобы направляется факсимильной связью или электронной почтой не позднее следующего рабочего дня после дня поступления жалобы. Жалоба, поданная заявителем в территориальный контролирующий орган 17 января 2011 года, была направлена в центральный аппарат ФАС России по электронной почте 25 января 2011 года, что подтверждается материалами дела. Из этого следует, что центральный аппарат контролирующего органа был лишен возможности рассмотреть указанную жалобу в пятидневный срок. При этом доводы жалобы общества, которые заключались в том, что государственным заказчиком, уполномоченным органом в числе прочего не исполнены предписания по решениям контролирующего органа от 10.12.2010 N К-1475/10 и от 29.12.2010 N К-1721/10 были учтены и рассмотрены в рамках дела N К-211/11 от 07.02.2011, поскольку предметом рассмотрения данного дела была другая жалоба этого же общества по тому же аукциону с участием тех же лиц. В то же время, несмотря на вышеуказанное, данная жалоба была рассмотрена инспекцией контролирующего органа по осуществлению внеплановых проверок в рамках поступившего обращения и по ней было принято решение от 10.06.2011 по делу N П-366/11. Таким образом, контролирующий орган должным образом исполнил возложенную на него государственную функцию по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменений постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда, Федерального арбитражного суда Московского округа, требования заявителя оставлены без удовлетворения. (Постановление АС Московского округа от 30.11.2011 по делу N А40-35756/11-79-247)
4. Аукционная комиссия заказчика при рассмотрении вторых частей заявок должна принимать во внимание лишь те документы, которые указаны заказчиком в документации об аукционе как обязательные для представления в составе заявки.
В контролирующий орган обратилось общество с жалобой на действия государственного заказчика, конкурсной комиссии государственного заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг общественного питания для нужд государственного заказчика. Мотивируя жалобу, общество указывает на то, что государственным заказчиком, его комиссией в ходе осуществления размещения заказа на право заключения государственного контракта на оказание услуг общественного питания для нужд государственного заказчика нарушены положения действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов, а именно, аукционная комиссия при рассмотрении вторых частей заявок, по мнению общества, неправомерно приняла решение о несоответствии заявки общества, поданной на участие в указанном открытом аукционе в электронной форме. Рассмотрев указанную жалобу, контролирующий орган принял решение о признании жалобы общества, подлежащей удовлетворению, а в действиях аукционной комиссии государственного заказчика выявлены нарушения части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, а также выдал предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. Не согласившись с принятыми ненормативными правовыми актами, государственный заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта контролирующего органа недействительным. Заявление мотивировано тем, что установленное в документации об открытом аукционе в электронной форме на размещение муниципального заказа на оказание услуг общественного питания для нужд государственного заказчика положение о предоставлении в составе второй части заявки копий документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, дает основание аукционной комиссии государственного заказчика отказать обществу на основании непредставления последним уведомления о начале осуществления предпринимательской деятельности. Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявленных требований государственному заказчику отказано по следующим основаниям. Отказывая в удовлетворении требований государственного заказчика, суд первой инстанций исходил из того, что, во-первых, как следует из части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 указанного Закона. Часть 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов предусматривает перечень документов, входящих во вторую часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, который также не включает в себя уведомление о начале осуществления предпринимательской деятельности, а часть 7 указанной статьи запрещает требовать иное не перечисленное в части 6 указанной статьи. В силу пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме. В соответствии с частью 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия также рассматривает содержащиеся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, сведения об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку на участие в открытом аукционе. При этом часть 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов предусматривает исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах, в том числе за непредставление документов, предусмотренных в качестве обязательных для представления в составе заявки на участие в аукционе, отсутствие документов, представляемых для аккредитации на электронной площадке, а также при наличии в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа, непредставление документов, предусмотренных статьей 11 Закона о размещении заказов, а также в случае несоответствия заявки требованиям документации об аукционе. Таким образом, аукционная комиссия заказчика при рассмотрении вторых частей заявок должна принимать во внимание лишь те документы, которые указаны заказчиком в документации об аукционе как обязательные для представления в составе заявки. Как следует из протокола подведения итогов аукциона от 11.03.2011 N 0157300025211000003/3, размещенного на общероссийском официальном сайте zakupki. gov. ru, участнику размещения заказа — общество отказано в допуске к участию в аукционе по следующему основанию: «В уведомлении о начале осуществления предпринимательской деятельности указан адрес места нахождения юридического лица: г. Москва, что не соответствует адресу места нахождения участника аукциона, указанному в уставе и выписке ЕГРЮЛ». Поскольку при рассмотрении второй части заявки участника размещения заказа аукционная комиссия заказчика приняла во внимание содержание документа, не являющегося обязательным в соответствии с требованиями документации об аукционе, а именно уведомления о начале осуществления предпринимательской деятельности, представленного обществом, и приняла решение о несоответствии второй части заявки единственного участника аукциона требованиям, установленным в документации об аукционе, вывод контролирующего органа о нарушении в действиях заказчика части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов является обоснованным. (Решение АС Москвы от 17.11.2011 по делу N А40-72950/11/93-624)
5. Установив в техническом задании конкретные марки и применяемые материалы при выполнении работ государственный или муниципальный заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа сведения о качестве, технических характеристиках (потребительских свойствах) такого товара.
Неоднозначное понимание у заказчиков, участников размещения заказа вызвал вопрос об установлении требований к составу и содержанию первой части заявок, подаваемых участниками размещения заказа на участие в открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по строительству, капитальному (текущему) ремонту объектов капитального строительство и иных объектов. Так, обществу было отказано в допуске к участию в аукционе в электронной форме на выполнение подрядных работ для нужд государственного заказчика в связи с тем, что последнее не представило в составе первой части заявки сведений о качестве, технических характеристиках, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, используемого при производстве работ. Вместе с тем принятое решение об отказе указанному участнику размещения заказа аукционной комиссией государственного заказчика не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов и образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ. Общество обратилось с жалобой в контролирующий орган на действия аукционной комиссии государственного заказчика, поскольку посчитало, что последнее неправомерно приняло указанное решение. Рассмотрев жалобу общества, контролирующий орган признал ее обоснованной и выдал предписание об устранении выявленных нарушений, что послужило основанием для обращения государственным заказчиком в суд о признании ненормативных правовых актов контролирующего органа недействительными. Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев указанное заявление, принял решение об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям. Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе. Согласно части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 41.8 указанного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, т. е. тем требованиям, которые устанавливаются в документации об открытом аукционе в соответствии с частью 4 ст. 41.6 данного Закона. В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. В соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать в том числе сведения: 1) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг; 2) при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар: а) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 41.8 указанного Закона, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак; б) согласие, предусмотренное пунктом 2 части 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара. Технической частью документации об аукционе, а именно дефектной ведомостью на ремонт автомобильной дороги, установлены конкретные марки применяемых материалов при выполнении работ. В связи с чем суд соглашается с доводами контролирующего органа о том, что, установив в техническом задании конкретные марки и применяемые материалы, при выполнении работ государственный заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа сведения о качестве, технических характеристиках (потребительских свойствах) такого товара. В данном случае материалами дела подтверждается, что общество в первой части заявки выразило свое согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме, что свидетельствует о том, что сведения о качестве, технических характеристиках, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, используемого при производстве работ, соответствует рекомендованной форме N 2 части 4 документации об аукционе. (Решение АС Москвы от 22.11.2011 по делу N А40-93257/11/72-604)
А. Ю.Лобов Заместитель начальника Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России
